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06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 1/23 jusbrasil.com.br 6 de Agosto de 2018 O contrato de seguro e suas principais características 1. Noções Gerais do Contrato de Seguro Do latim securus, a palavra seguro simboliza a isenção de perigo, algo que está posto a salvo, cuidado, garantido. No âmbito jurídico, refere-se ao contrato em virtude do qual uma das partes, a seguradora, se obriga perante o segurado, por meio de pagamento de um prêmio, a indenizá-lo do prejuízo econômico resultante de riscos futuros, possíveis, incertos, lícitos e independentes da vontade das partes. “Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.” A função destes contratos é socializar riscos entre os segurados. Isto porque, de um lado a seguradora arrecada um prêmio, orçado mediante a análise da probabilidade de ocorrência de certo evento danoso. Por outro lado, a seguradora se responsabiliza pelo pagamento 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 2/23 de certa prestação em pecúnia, normalmente em caráter indenizatório, ao segurado, ou, se for o caso, a terceiros beneficiários, quando verificada situação de sinistro. Aprofundando a análise relacionada à função dos contratos de seguros, faz-se necessário referenciar o desenvolvimento comercial, o qual fez com que o homem buscasse artifícios para que pudesse de proteger de adversidades, as quais seriam mais facilmente suportadas quando distribuídas pela coletividade. Neste sentido, na intenção de estimular e garantir o desenvolvimento da atividade tecnológica e econômica, a sociedade começou a incorporar os riscos dos negócios nela desenvolvidos [1]. Diante de tal cenário, criou-se o contrato de seguro, elemento basilar na configuração da sociedade privada contemporânea e basilar para a economia moderna, ao passo que possui a função de prevenir os efeitos negativos dos riscos que acometem pessoas e empresas. Conforme ensina Luiz Augusto Roux Azevedo, “a existência do seguro permite não somente a mitigação de danos para aqueles que o sofrem, com a consequente redução da destruição de valores econômicos a elas associadas, mas também permite sua utilização como ferramenta para a redução de capital necessária para a realização de atividades econômicas” [2]. No contexto socioeconômico mundial moderno, o contrato de seguro possui cada vez mais relevância e extensão. Até início dos anos 1990, época em que a inflação estava demasiadamente elevada, havia regulação inibidora da competição e a cultura era desacostumada com a constituição de seguros inflação, a atividade securitária situava-se estagnada. Este cenário foi bastante alterado, haja vista que, atualmente, o mercado representa, segundo dados da Escola Nacional de Seguros, 5,7% do Produto Interno Bruto (PIB) [3]e [4]. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 3/23 Na qualidade de contrato típico, o contrato de seguro pode ser caracterizado como sendo aquele em que “o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados” [5]. Ou seja, ele pode ser conceituado como sendo aquele em que a sociedade seguradora afirma o interesse segurável do segurado sobre determinado bem ou pessoa, cabendo a ela a administração do fundo comum, composto pelos prêmios recebidos da gama de segurados. 2. Características 2.1 Contrato Nominado Certos contratos são descritos expressamente pelo legislador, de tal forma que a lei, além de regulá-los, atribui padrão específico. Tal modalidade de contratos previstos no texto legal são classificados como nominados. Segundo Washington de Barros, “nominados são os contratos que têm nome iuris, possuem denominação legal e própria, estão previstos e regulados na lei, onde têm um padrão definido” [6]. Tendo em vista que os contratos de seguro estão previstos e regulados por meio do ordenamento jurídico brasileiro, pode-se dizer que são exemplos clássicos de contratos nominados. No caráter de contrato nominado, o contrato de seguro era definido pelo artigo 1.432 do Código Civil de 1.916, como sendo “aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-lo do prejuízo resultante de riscos futuros previstos no contrato”. No Código Civil vigente, o legislador optou por definir o contrato de seguro, concedendo-lhe a seguinte redação: 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 4/23 “Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.” Ivan de Oliveira, em considerações sobre o cunho nominado dos contratos de seguro, ensina que “mediante a leitura do texto legal supra, há de se notar que o contrato de seguro é a convenção em que um ente específico, o segurador, se obriga, mediante a paga de um prêmio, a garantir legítimo interesse do segurado, concentrado em pessoa ou coisa, contra riscos advindos de circunstâncias adversas” [7]. 2.2 Contrato Bilateral A elaboração de qualquer contrato é sempre bilateral, uma vez que decorre de acordo de vontade de ambas as partes. Entretanto, no tocante aos seus efeitos, ele pode ser tanto unilateral ou bilateral. Entende-se por contrato unilateral aquele em que apenas um dos contratantes se obriga perante ao outro. É o que ocorre nos casos de doação pura e simples, em que apenas uma das partes – no caso o doador - contrai obrigações, ao passo que o donatário apenas aufere vantagens, não assumindo qualquer obrigação para com aquele. Já os contratos bilaterais criam obrigação a ambas as partes. As obrigações serão recíprocas, de modo que cada uma das partes fica adstrita a uma prestação. As obrigações criadas pelo contrato bilateral recaem, dessa forma, sobre ambos os contratantes. Cada um destes é credor e devedor ao mesmo tempo. De acordo com Washington de Barros, “é da essência desses contratos a reciprocidade das prestações; o compromisso assumido por uma das partes encontra sua exata correspondência no compromisso da outros; esses compromissos são correlativos e intimamente ligados 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 5/23 entre si; cada um dos contratantes se obriga a executar, porque outro tanto lhe promete o segundo contratante; o sacrifício de um é contrabalanceado pela vantagem advinda do outro” [8]. Tendo em vista que os contratos de seguro constituem obrigação para ambos os contratantes, pode-se dizer que são classificados como bilaterais. Em suma, enquanto ao segurado cabe pagar o prêmio ajustado, o segurador tem como contraprestação a obrigação de garantir o interesse segurável, e, ocorrendo o sinistro, pagar a indenização devida [9]. Para Celso Marcelo de Oliveira, “é o contrato de seguro bilateral, posto que implica interdependência de prestações, ou seja, à obrigação de o segurado de pagar o prêmio corresponde àobrigação do segurador de tutelar o interesse daquele em se prevenir de determinado risco e, caso o mesmo se efetive de pagar-lhe a indenização devida” [10]. Além dessas obrigações, existem outras, decorrentes do ordenamento jurídico, que devem ser observadas pelas partes. Sem pretender sua exaustão, pode-se citar, por exemplo, do lado do segurado (i) a de prestar informações e declarações corretas e completas ao segurador (artigo 765, do Código Civil); (ii) a de preservar o risco durante a execução do contrato (artigo 768, do Código Civil); (iii) a de comunicar o segurador sobre fatos que possam agravar o risco coberto (artigo 769, do Código Civil); (iv) a de comunicar o segurador sobre a ocorrência de sinistro (artigo 771) e (v) de tomar as medidas para minorar as consequências danosas do sinistro ou para preveni-lo (artigos 771 e 779, ambos do Código Civil) [11]. Ao segurador, por sua vez, cabe (i) a constituição de reservas e provisões, preservando sua higidez econômico-financeira a permitir fazer frente às indenizações devidas; (ii) eventualmente, contratar cosseguro e/ou resseguro, a depender do caso concreto; (iii) pagar ao segurado as despesas de salvamento (artigos 771 e 779, ambos do Código Civil) e (iv) promover a regulação dos sinistros [12]. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 6/23 Portanto, nos contratos de seguro, como ocorre nos contratos bilaterais de modo geral, “para que uma das partes possa exigir seus direitos decorrentes do contrato, mister se faz que tenham cumprido suas obrigações decorrentes da mesma relação jurídica contratual” [13]. Nesse sentido, destaca-se a redação do artigo 763 do Código Civil, segundo o qual “[n]ão terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação”. 2.3 Contrato Oneroso O contrato oneroso é aquele em que as partes reciprocamente transferem alguns direitos [14]. Em decorrência das obrigações estabelecidas nos contratos de seguro, eles são, incontroversamente, identificados como onerosos [15]. Nesse sentido, evidencia-se a lição de Luis Augusto Roux Azevedo: “Diz-se que o contrato de seguro é oneroso na medida em que compete ao segurador pagar o prêmio para obter a garantia prestada pelo segurador. A correta estipulação do valor do prêmio e o consequente pagamento pelo segurado geram efeitos não somente para a relação jurídica bilateral que se trava entre segurado e segurador, mas também e principalmente para a constituição de reservas da companhia de seguros para que faça frente aos valores devidos por conta das indenizações a serem pagas na hipótese de sinistros” [16]. Conforme anteriormente mencionado, no contrato de seguro o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados (artigo 757, do Código Civil). Por meio da definição que o contrato de seguro recebe, verifica-se que ele é “oneroso e pressupõe um caráter especulativo, eis que não paira dúvidas que este traz vantagens a ambos os contratantes, frente a um sacrifício patrimonial de parte a parte: o segurado passa a desfrutar 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 7/23 de garantia no caso de sinistro e o segurador recebe o prêmio. O fato da não ocorrência de sinistro, caso em que o segurador não teria que pagar a indenização, não descaracteriza a onerosidade, visto que, ainda sim, o segurado desfrutará da vantagem de gozar de proteção patrimonial” [17]. No mesmo sentido, são os ensinamentos de Luiz Augusto Roux Azevedo para quem “o segurador, por sua vez, tem o direito de receber o prêmio e não tem a obrigação de devolvê-lo acaso não verifique o sinistro. O prêmio remunera o segurador por sua prestação de garantia e compõe o fundo de reservas técnicas para fazer frente ao sinistro. Assim, à obrigação do segurador de prestar garantia implica a contraprestação a cargo do segurado de pagar o prêmio”. Em consonância também verifica-se o posicionamento de Celso Marcelo de Oliveira, para quem “é o seguro um contrato oneroso em virtude de que ambas as partes contratantes realizam o pacto com o intuito de receber alguma vantagem patrimonial: o segurado procura obter uma proteção patrimonial, acaso o risco previsto no contrato venha a concretizar-se, e o segurador uma vantagem patrimonial, com o recebimento do prêmio” [18]. 2.4 Contrato Comutativo Farta é a discussão sobre a qualificação do contrato de seguro como sendo comutativo ou aleatório. O artigo 458, do Código Civil, estabelece como sendo aleatório aquele contrato que diz respeito a coisas ou a fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assumirá, sem, contudo, afetar o direito de a outra parte receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que, de sua parte, não tenha havido dolo ou culpa. “Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 8/23 prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.” Caio Mário da Silva Pereira estabelece que aleatórios “são os contratos em que a prestação de uma das partes não é precisamente conhecida e suscetível de estima prévia, inexistindo equivalência com a da outra parte. Além disso, ficam dependentes de um acontecimento incerto” [19]. São classificados como comutativos os contratos onerosos em que há equivalência, aproximada ou exata, entre as prestações de ambos os contratantes [20]. Nesse caso, “as prestações de ambas as partes são de antemão conhecidas e guardam entre si uma relativa equivalência de valores” [21]. A importância da distinção dos contratos entre aleatórios e comutativos encontra-se na possibilidade de aplicação do instituto da lesão[22] e da propositura de ação redibitória[23], permitidos apenas nos contratos comutativos. Mais do que isso, no âmbito securitário, a distinção é ainda mais relevante, a permitir que se determine, com precisão, “quais são as prestações das partes, e, em especial se há uma prestação devida pelo segurador independentemente da verificação de risco ou não” [24]. Tradicionalmente, a doutrina brasileira não hesitava em classificar o contrato de seguro, regido pelo Código Civil de 1916, como sendo aleatório. Nesse sentido, Washington de Barros afirma que o contrato de seguro “é também aleatório, porque o ganho ou a perda das partes está na dependência de circunstâncias futuras e incertas, previstas no contrato e que constituem o risco” [25]. A posição é acompanhada por outros autores, como, por exemplo, Pontos de Miranda [26], Caio Mário da Silva Pereira [27], Pedro Alvim [28], entre outros. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 9/23 O caráter aleatório do contrato de seguro associa-se diretamente com a ideia de que a prestação essencial devida pelo segurador é a de pagar a eventual indenização decorrente da ocorrência do sinistro. Esse era, justamente, o que preconizava o artigo 1.432, do Código Civil de 1.916, segundo o qual o contrato de seguro é “aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante apaga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato”. Com a promulgação do vigente Código Civil, contudo, o caráter comutativo dos contratos de seguro acentuou-se, passando a ser defendida em maior coro pela mais moderna doutrina [29]. Isso porque, com a redação conferida pelo artigo 757, do Código Civil, o contrato de seguro foi alterando, deixando de ter seu eixo na figura do risco, tendo sido introduzido o elemento garantia como sendo a prestação devida pelo segurador. Em sua dissertação de mestrado, Luiz Augusto Roux Azevedo, ensina, com brilhantismo, que a “a comutatividade no contrato de seguro parte da observação da sua base técnica, retirando-lhe por completo a álea. De fato, se o contrato de seguro, isoladamente considerado, poderia levar à concepção de que uma parte pode ‘ganhar’ ou ‘perder’ sobre a outra, caso ocorra ou não o sinistro (que é um evento futuro e, no caso de danos, incerto), a consideração a respeito da massa de operações de contrato de seguro, devidamente tratada por métodos estatísticos e autariais, permite que o segurador retire por completo o caráter aleatório do contrato” [30]. Em conclusão, afirma ainda que “não somente por essa razão mas também pelo fato de que desde o momento da sua conclusão, o segurador presta uma garantia ao interesse legítimo do segurado, entende-se que o contrato de seguro não é um contrato aleatório, mas um contrato verdadeiramente comutativo, em que a prestação das partes independe de qualquer evento futuro ou incerto” [31]. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 10/23 No mesmo sentido, destaca-se o posicionamento de Ian de Oliveira Silva, para quem “a prestação do segurador, representada pela garantia dos interesses do segurado, é prevista no contrato de seguro de maneira inequívoca” [32]. Para Fábio Ilhoa Coelho, “com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, altera-se substancialmente o tratamento da matéria no direito brasileiro. Não há mais elementos para sustentar a natureza aleatória do contrato de seguro, entre nós. Isto porque a lei não define mais a obrigação de a seguradora pagar ao segurado (ou a terceiro beneficiário) uma determinada prestação, caso venha a ocorrer evento danoso futuro e incerto. Esse pagamento é, na verdade, um dos aspectos da obrigação que a seguradora contrai ao contratar o seguro: a de garantir o segurado contra riscos” [33]. A comutação no contrato de seguro se dá, portanto, entre o prêmio pago pelo segurado e a garantia prestada pelo segurador. Isso porque, ao receber a garantia de seu interesse segurável, o segurado obtém uma vantagem, a qual jamais receberia fosse o contrato de seguro inexistente. “Ao obter garantia do interesse para a hipótese de realização do risco predeterminado (sinistro), o segurado obtém uma vantagem ou atribuição patrimonial sem a qual permaneceria em estado potencial de dano” [34]. Destarte, entendemos que os contratos de seguro são comutativos, uma vez que no momento da celebração da avença as partes estabelecem as obrigações rigorosamente. Com o advento do atual Código Civil, não há como se negar que, no contrato de seguro, a prestação está, por força de lei, avençada: enquanto ao segurado tem a obrigação deve pagar o prêmio, o segurador se obriga a garantir o legítimo interesse daquele. Por essas razões, e a despeito da ainda existente divergência doutrinária, fomos levados a classificar os contratos de seguro como sendo comutativos. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 11/23 2.5 Contrato Consensual Os contratos podem ser categorizados como consensuais e formais [35]. Os consensuais são aqueles que, para produzir efeitos, não há necessidade de qualquer espécie de formalidade, bastando a manifestação de vontade das partes. Para que os contratos consensuais adquiram validade no âmbito jurídico só necessidade de manifestação de vontade no sentido de firmar um vínculo contratual criador de direitos e obrigações. Segundo Washington de Barros Monteiro, os contratos consensuais “independem de forma especial, bastando o consentimento para sua formação (quolibet modo msnifestum)”[36]. Diferenciam-se, dessa forma, dos chamados contratos formais, também denominados solenes, os quais “em que a forma não é livre, dependendo de forma especial” [37]. A respeito desse tema, a doutrina é dividida em duas correntes diferentes: a primeira que destaca o caráter consensual do contrato de seguro, sendo a forma escrita exigida apenas ad probationem; ao passo que a segunda considera o contrato de seguro como sendo solene. De acordo com a corrente formalista, sem a existência do instrumento escrito – isto é, a apólice ou o bilhete – não há contato, de tal sorte que a assinatura do proponente à proposta de seguro ou o pagamento da primeira parcela do prêmio não seriam suficientes para que o contrato de seguro seja caracterizado como perfeito e acabado [38]. O mestre Orlando Gomes, defendendo a natureza consensual do contrato, pondera que “o contrato de seguro não obriga antes de reduzido a escrito, mas não se inclui entre os contratos solenes. Embora a lei esteja redigido em termos que fazem presumir a vinculação de sua eficácia à forma escrita, em verdade esta não é da substância do contrato, senão como forma ad probationem tantum. A remessa do instrumento do contrato ao segurado também não deve 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 12/23 ser equiparada à entrega de uma coisa para o efeito de considerá-lo contrato real. A despeito de tais disposições legais, o seguro é reputado contrato simplesmente consensual” [39]. Conforme ensinamentos de Celso Marcelo de Oliveira, o contrato de seguro “é consensual, a despeito de ser obrigatória a sua forma escrita” [40]. No mesmo sentido, destaca-se o posicionamento de Ian de Oliveira Silva, para quem “os contratos de seguro são consensuais, haja vista o fato de que para sua formação, basta o acordo de vontades entre o segurador e o segurado” [41]. No artigo 1.433 do antigo Código Civil, o contrato de seguro era considerado “perfeito desde que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual de operação”, sendo assim, já havia reconhecimento de tratar-se de contrato meramente consensual e que, inclusive, admitia aceitação tácita. No tocante ao ordenamento jurídico contemporâneo, o artigo 758 do Código Civil estipula que “o contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio”. O novo texto legal reforça o caráter consensual do contrato de seguro, uma vez que trata apólice e o bilhete como documentos destinados à faceta probatória do contrato, e não destinados à substância do negócio. Com efeito, “conjuga-se a regra (art. 758) com o disposto no art. 107, pelo qual a validade da declaração só depende de ‘forma especial qual a lei expressamente exigir’” [42]. Por esse motivo, e tendo em vista a divergência acerca na natureza consensual ou formal do contrato de seguro, alinhamo-nos a corrente majoritária, classificando-o como consensual, no sentido de que o documento escrito não constitui elemento essencial para a existência do contrato, mas, tão somente, elemento comprobatório. 2.6 Contrato de Adesão 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas13/23 Na figura usual dos contratos, as partes abordam ampla e livremente suas cláusulas, podendo acatá-las ou não. Todavia, existe em nosso ordenamento a figura dos contratos de adesão, em que não há tamanha liberdade negocial, dado o predomínio de um dos contratantes, o qual determina ao outro sua vontade, seja no todo, seja no que se refere aos elementos essenciais do contrato. Os contratos de adesão resultam da massificação das relações sociais e da imprescindibilidade de padronização do atendimento dado a determinadas situações, como, por exemplo, mas não limitado a, as relações de consumo. A respeito dos contratos de adesão, Washington de Barros Monteiro afirma que “há, neles, uma espécie de contrato – regulamento, previamente redigido por uma das partes, e que a outra aceita, ou não: trata-se de um clichê contratual, segundo as normas de rigorosa estandardização, elaborado em série; se a outra parte se submete, vem a aceitar-lhe as disposições, não pode mais tarde fugir ao respectivo cumprimento” [43]. Em rica descrição, Cláudia Lima Marques, Antônio Hermam V. Benajamin e Bruno Miragem afirmam que: “O contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito. O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, objeto e preço. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços já receberão pronta e regulamentada a relação contratual e não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato” [44]. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 14/23 Tradicionalmente o contrato de seguro é classificado pela doutrina como sendo de adesão, devido ao fato de possuir cláusulas predispostas e condições gerais impostas a todos os segurados, quer sejam eles consumidores pessoas físicas ou grandes empresas. A predisposição unilateral do contrato de adesão do seguro é decorrência direta da “técnica negocial que exige a adesão em bloco, ou seja, o contrato se estabelece individualmente, mas sobre condições gerais” [45]. Tamanha a padronização dos contratos de seguro como forma de garantir a cobertura unitária de riscos equivalentes, a permitir, com isso, a aplicação da boa técnica securitária, que Ernesto Tzirulnik estabelece que “todos os contratos de seguro são contratos de adesão, independentemente do fato de se considerar o segurado como consumidor ou não” [46]. Ernesto Tzirulnik completa dizendo que “a própria natureza da atividade seguradora que impõe a utilização de textos contratuais uniformes. Somente assim é factível a dispersão dos riscos individuais no conjunto ou comunidade, condição sine qua non para a existência de um verdadeiro contrato de seguro. Um contrato assim, não pode ser substancialmente diferente do outro” [47]. Marcelo de Oliveira Belucci afirma “no momento de celebração, apenas caberá ao segurado aderir ao que lhe é proposto. Tal situação não se deve apenas ao fato de o segurador, muitas vezes, ser economicamente superior ao segurado, podendo assim impor sua vontade, mas sim, e de forma preponderantemente, por ser essa a única maneira de transformá-lo numa operação de preservação de riscos. Elementos como mutualidade e os cálculos de probabilidades (fundamentais ao seguro) são necessários para definir o prêmio, a indenização e os riscos a serem cobertos e não permitirem que com cada segurado seja celebrado um contrato distinto” [48]. Para Ian de Oliveira Silva, “os contratos de seguro, pela orquestração da rotina securitária nacional, estão sendo elencados como contratos de adesão, sendo certo que as suas condições gerais, de longa data, 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 15/23 são previamente aprovadas pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP” [49]. Maria Helena Diniz, elucidando o caráter adesivo do contrato de seguro, afirma que “para atenuar os excessos, protegendo os mais fracos, o Estado passou a controlar, exigindo padronização. Assim, sendo, as operações de seguro passaram a ser reguladas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), que estipula índices e condições técnicas sobre tarifas e fica as características gerais do contrato de seguro” [50]. Entretanto, a característica adesiva dos contratos de seguro não impede a elaboração de outras cláusulas e/ou a negociação de alguns pontos específicos do contrato. Embora plenamente possível, a inserção de novas cláusulas não acaba por modificar substancialmente o contrato de seguro. Nesse sentido, destaca-se a lição de Cláudia Lima Marques, Antônio Hermam V. Benajamin e Bruno Miragem, para quem a “inserção de cláusula de formulário, por exemplo, sobre o preço, condições, data da entrega e outras, não desconfigura a natureza de adesão do contrato” [51]. É por esse motivo que, embora o classifique como sendo de adesão, Ernesto Tzirulnik ressalva que: “Há mais de trinta anos advogando para seguradores, resseguradores e seguradores, assim como corretores de seguro e resseguro, nunca vi um segurado ‘modificar substancialmente’ o clausulado nos contratos de seguro. Se isso é fato incontestável para os seguros massificados de pequeno interesses, é também para os chamados seguros de grande riscos. Muitas vezes nem as próprias seguradoras conseguem atuar como predisponentes do conteúdo substancial das apólices de seguros vultuosos, as quais são compostas segundo os padrões ditados pelos resseguradores internacionais. Os segurados, ainda que gigantes, não escrevem, por exemplo, as conhecidas ‘condições Munich Re’” [52]. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 16/23 Sendo assim, é evidente que com a massificação das relações sociais, o contrato de seguro propagou-se (não apenas no que se refere aos interesses protegidos, mas também ao número de segurados), passando a conter cláusulas e condições preestabelecidas que permitem um tratamento unitário a todos os segurados (sejam eles consumidores ou não), de tal forma a impedir que riscos equivalentes sejam tratados de formas distintas em contratos. Tendo em vista o acima exposto, conclui-se que as operações de seguros possuem diversas características próprias, diferenciando-se dos demais institutos. Trata-se de contrato (i) sinalagmático, que prescreve direitos e obrigações tanto para o segurado, quanto para o segurador; (ii) oneroso, por excelência, sendo a cobertura do interesse securitário dependente do pagamento, em dia, do prêmio pelo segurado; (iii) comutativo, sendo a prestação do segurador, representada pela garantia dos interesses do segurado;(iv) de adesão, mesmo quando negociado com pessoas jurídicas de grande porte, revestido de elementos de mutualidade, transindividualidade e probabilidade, e que, com efeito, possui cláusulas estanques que permitem que riscos idênticos recebam o mesmo tratamento contratual; e, por fim, (iv) consensual, sendo perfeito e acabado com o acordo de vontade das partes. [1] Como bem nos ensina Pedro Alvim, “quando um risco ameaça a coletividade, há um movimento quase instintivo de aproximação dos indivíduos que procuram mutuamente o amparo de que necessitam” (ALVIM, Pedro. O Contratode Seguro. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 12). [2] AZEVEDO, Luis Augusto Roux. A comutatividade do contrato de seguro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p. 1. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 17/23 [3] Em: http://www.irbbrasilre.com/blog/2013/01/a-participacao-do- setor-de-seguros-no-pib-esta-proximoa57/ [4] “Apesar de estes números estarem acima da média na região latino-americana (por volta de 2,5%), eles ainda representam um número muito abaixo do percentual encontrado em países economicamente mais desenvolvidos. De fato, considerando a mesma fonte, encontram-se os números de 8,9% para os Estados Unidos da América, 10,3% para a França, 6,6% para a Alemanha e incríveis 15,7% para a Inglaterra”. (AZEVEDO, Luis Augusto Roux. A comutatividade do contrato de seguro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p. 1). [5] Artigo7577, doCódigo Civill. [6] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, v. 5, pp.48/49. [7] SILVA, Ivan de Oliveira. Curso de direito do seguro. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 57. [8] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, v. 5, p. 44. [9] “O contrato de seguro é, pois, contrato bilateral, porque gera entre os contratantes obrigações recíprocas de obrigações” (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, v. 5, p. 384). [10] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos de Seguros. Campinas: Editora LZN, 2005, p. 30. [11] AZEVEDO, Luis Augusto Roux. A comutatividade do contrato de seguro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p. 24. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 18/23 [12] Idem, p. 24. [13] BELLUCI, Marcelo de Oliveira. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Seguro e a Quebra do Equilíbrio Econômico-Financeiro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, pp. 38/39. [14] Washington de Barros esclarece que não procede a assertiva feita por parte da doutrina, no sentido de que todos os contratos a título oneroso são bilaterais, enquanto todos os contratos a título gratuito ou benéficos seriam unilaterais. Para aquele mestre, a distinção entre contratos unilaterais e bilaterais em nada se confunde com aquela realizada entre o caráter unilateral ou oneroso dos contratos: “(...) um contrato pode ser ao mesmo tempo unilateral e a título oneroso. É o que acontece com o mútuo sujeito ao pagamento de juros, contrato em que ao lado da obrigação de restituir a soma mutuada, característica da relação jurídica e privativa do mutuário (contrato unilateral), alinha-se a de satisfazer os juros, também inerente ao mesmo contratante (contrato a título oneroso)” MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, v. 5, p. 48. [15] SILVA, Ivan de Oliveira. Curso de direito do seguro. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 80. [16] AZEVEDO, Luis Augusto Roux. A comutatividade do contrato de seguro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p. 26. [17] BELLUCI, Marcelo de Oliveira. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Seguro e a Quebra do Equilíbrio Econômico-Financeiro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p. 39. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 19/23 [18] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos de Seguros. Campinas: Editora LZN, 2005, p. 32. [19] PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, p.68. [20] BEVILACQUA, Clóvis. Direito das Obrigações. Campinas: Red Livros, 2000, p. 256. [21] PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, p.68. [22] Tendo em vista que nossoCódigo Civill adotou o instituto da lesão – isto é, a injusta exploração econômica, jurídica ou moral de um dos contratantes, em virtude da qual este vem a receber contraprestação desproporcional à que efetuara -, “os contratos comutativos podem rescindir-se, desde que a lesão seja enorme, enquanto nos contratos aleatórios, não há possibilidade de ser considerada lesada uma das partes” MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, v. 5, p. 87). [23] “O interesse da distinção com os contratos comutativos, porquanto, como já vimos, os vícios redibitórios refere-sem exclusivamente aos contratos comutativos (art. 441 do Código Civil de 2002)” (idem, p. 87) [24] AZEVEDO, Luis Augusto Roux. A comutatividade do contrato de seguro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p. 29. [25] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, v. 5, p. 384. [26] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Editora Bookseller, 200, tomo 45, p. 411. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 20/23 [27] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, p. 453. [28] ALVIM, Pedro. O Contrato de Seguro. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, pp.123 e seguintes. [29] Há, contudo, autores que, mesmo após a promulgação doatual Código Civill ainda conceituam o contrato de seguro como sendo aleatório. Nesse sentido, pode-se citar Celso Marcelo de Oliveira, para quem “Como o contrato de seguro é realizado em decorrência do risco, caso o sinistro venha a não se concretizar a contraprestação do segurador não se realizará, enquanto que a prestação do segurado é certa e realizada através do pagamento do prêmio. Desta característica decorre o caráter aleatório do seguro. O elemento aleatório consiste justamente na incerteza referente ao pagamento da indenização, que depende da existência de prejuízo em virtude da ocorrência do sinistro no período de vigência do contrato” (OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos de Seguros. Campinas: Editora LZN, 2005, pp. 33-34). [30] AZEVEDO, Luis Augusto Roux. A comutatividade do contrato de seguro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p. 41. [31] Idem, p. 41. [32] SILVA, Ivan de Oliveira. Curso de direito do seguro. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 82. [33] COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 487-488. [34] TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B.; PIMENTEL, Ayrton. O contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2003, p. 30. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 21/23 [35] Em nosso atual ordenamento jurídico, consagrou-se o princípio do consensualismo. Nesse sentido, para o aperfeiçoamento e a consequente validade do contrato, salvo disposiçãolegal em sentido contrário, é suficiente o acordo de vontades de modo consensual, de modo que a forma independerá de ritos e fórmulas sacramentais para a produção de efeitos. Assim, é de se pontuar que atualmente o formalismo é, entre nós, exceção e somente será observado quando a lei o exigir. Essa é a estipulação do artigo 107 do Código Civil: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. [36] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, v. 5, p. 48. [37] Idem, p. 48 [38] Sobre o tema, Celso Marcelo de Oliveira afirma que “os defensores da natureza formal [do contrato de seguro], como Clóvis Beviláquia (1973, p. 564), Silvio Rodrigues (1995, p. 303), Maria Helena Diniz (1996, p. 375), Caio Mario da Silva Pereira (1995, p. 303), Carlos Alberto Bittar (1996, p. 154) argumentam (...) que o instrumento escrito é exigido como elemento substancial do contrato, uma vez que o contrato de seguro só obriga as partes depois de reduzido a escrito e considera-se perfeito desde que o segurador remeta a apólice ao segurador ou faz nos livros o lançamento usual da operação” (OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos de Seguros. Campinas: Editora LZN, 2005, p. 35). [39] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 9ª edição, 1983. [40] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Teoria Geral dos Contratos de Seguros. Campinas: Editora LZN, 2005, p. 34. [41] SILVA, Ivan de Oliveira. Curso de direito do seguro. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 84. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 22/23 [42] TZIRULNIK, Ernesto; CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B.; PIMENTEL, Ayrton. O contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2003, p. 42. [43] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva. 2009, v. 5, p. 50. [44] MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revistas dos Tribunais. 2006, p. 800. [45] BELLUCI, Marcelo de Oliveira. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Seguro e a Quebra do Equilíbrio Econômico-Financeiro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p. 43. [46] TZIRULNIK, Ernesto. Contrato de seguro: arbitragem é instrumento e não função. São Paulo, p. 4. [47] TZIRULNIK, Ernesto. Contrato de seguro: arbitragem é instrumento e não função. São Paulo, p. 3. [48] BELLUCI, Marcelo de Oliveira. Da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Seguro e a Quebra do Equilíbrio Econômico-Financeiro. 2010. Dissertação para Mestrado – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, pp. 42-43. [49] SILVA, Ivan de Oliveira. Curso de direito do seguro. São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 85. [50] DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático Dos Contratos. São Paulo: Editora Saraiva, p; 321. 06/08/2018 O contrato de seguro e suas principais características https://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e-suas-principais-caracteristicas 23/23 [51] MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revistas dos Tribunais. 2006, p. 800. [52] TZIRULNIK, Ernesto. Contrato de seguro: arbitragem é instrumento e não função. São Paulo, p. 4. Disponível em: http://giulianabiselli.jusbrasil.com.br/artigos/179663397/o-contrato-de-seguro-e- suas-principais-caracteristicas