Material de estudo - Direito e Legislação Aplicada

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Professora Mestre Juliana Rui Fernandes dos Reis Gonçalves
• Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Maringá - UEM
• Especialista em Metodologia para enfrentamento à violência contra criança/
adolescente (PUC-PR).
Especialista em Bioética (UEL)
Especialista em Direito Tributário (IBEJ)
• Formada pela Escola da Magistratura do Paraná
Formada pela Escola do Ministério Público do Paraná.
Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Maringá - UEM Graduada em Teologia
pela Faculdade Teológica Sul Americana - FTSA
• Advogada e professora de graduação e pós-graduação
Endereço para acessar este CV: http://lattes.cnpq.br/6783050288627824
APRESENTAÇÃO DO MATERIAL
Prezado(a) aluno(a), que bom que você está interessado(a) em adquirir conhecimento. O
fato de estar preocupado(a) em buscar novos estudos já mostra o quanto está à frente da
maioria das pessoas e isso é excelente para você. Conhecer um pouco dos nossos direitos
sempre nos ajuda a lidar com as situações práticas que surgem em nosso dia a dia e creio
que o que vamos ver aqui te trará ainda mais curiosidade de conhecer o mundo das leis.
Em nossos estudos veremos estas quatro unidades:
Unidade I-Introdução ao Direito
Unidade Il-Direito Constitucional
Unidade III-LINDB e Direito Civil
Unidade IV- Direito do Consumidor, Trabalhista, Ambiental e Tributário
Na Unidade I, Introdução ao Direito, vamos estudar a Norma Jurídica, o direito objetivo, o
subjetivo, as fontes do direito, sua origem e classificações, bem como a diferença entre o
Direito Público e o Direito Privado, onde se dividem e se comunicam.
Na Unidade II, Direito Constitucional, você irá saber mais sobre a Constituição Federal,
suas bases na Teoria Geral do Estado, o que vem a ser a ideia de Federação, analisar os
fundamentos da República Federativa do Brasil e sua organização político-administrativa,
entre outros temas.
Na Unidade III, LINDB e Direito Civil, falaremos a respeito da Lei de Introdução às normas
do direito brasileiro e sua função no ordenamento, bem como teremos uma noção breve
acerca de temas do direito civil ligados à pessoa humana e jurídica. Na Unidade IV, Direito
do Consumidor, Trabalhista, Ambiental e Tributário, teremos um breve entendimento do que
vem a ser importante em cada um dos direitos referidos.
Muito obrigado por sua atenção e bons estudos!
SUMÁRIO
UNIDADE I
Introdução ao Direito
3
UNIDADE II
24
Direito Constitucional
UNIDADE III
LINDB e Direito Civil
56
UNIDADE IV
Direito do Consumidor, Trabalhista, Ambiental e Tributário
89
UNIDADE I Introdução ao Direito
Professora Me. Juliana Rui Fernandes dos Reis Gonçalves
Plano de Estudo:
Norma Jurídica
• Direito Objetivo e Subjetivo
• Fontes do Direito: Lei, Costumes, Doutrina e Jurisprudência
Direito Público e Direito Privado
Objetivos de Aprendizagem:
• Analisar a formação do conceito de sujeito de direito na sociedade. • Diferenciar as noções
acerca do Direito Público e do Direito Privado, do Direito Natural e do Direito positivo, bem
como do Direito Objetivo e do Direito Subjetivo. • Comparar o positivismo e o
pós-positivismo, bem como a influência da jurisprudência na construção dos Direitos.
INTRODUÇÃO
Caro(a) aluno(a),
Que bom que você está animado(a) em conhecer algo novo. O conhecimento nos abre
portas que, antes, talvez, não imaginávamos buscar. Por isso estou muito feliz em estar
com você neste estudo.
Nesta disciplina vamos estudar a Norma Jurídica, suas implicações e classificações, bem
como direito objetivo e subjetivo.
Analisaremos, ainda, as Fontes do direito, sua origem e classificações, diferencian
do-las e colocá-las frente ao direito e sua importância para ele.
E, por fim, conheceremos a diferença entre o Direito Público e o Direito Privado,
onde se dividem e se comunicam.. seu dia a dia, que aprenderá a identificar.
Fique tranquilo(a), será muito fácil compreender, porque tudo isto já faz parte do
Então, como se diz vulgarmente: "Bora estudar", porque agora vamos introduzi-lo(a).
ao Direito e Legislação aplicada.
Atenciosamente, sua professora.
1.
NORMA JURÍDICA
1.1 Conceito Básico de Direito, a Moral e as Normas que Regulamentam as
Relações Sociais
Segundo Miguel Reale (2013, p. 60), um dos maiores pensadores do direito brasileiro,
"Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência
social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros", sendo
assim, pode-se dizer que "quem age de conformidade com essas regras comporta-se
direito; quem não o faz, age torto".
Um conceito simples e complexo ao mesmo tempo, tendo em vista que esboça realmente a
face do direito, posto que seu papel é estabelecer aquilo que a própria sociedade determina
que deve ser protegido, estando à margem do direito aqueles que não o obedecem. Mas
viver em sociedade não é isso? Se adaptar a regras para que possamos con
viver pacificamente uns com os outros.
Por isso mesmo o autor referenciado diz que "o Direito corresponde à exigência essencial e
indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem
um mínimo de ordem, de direção e solidariedade" (REALE, 2013, p. 62). Por esta razão é
que no direito impera o brocardo que diz que "onde está a socie
dade está o direito" (ubi societas, ibi jus), ou seja, em qualquer ajuntamento de pessoas
haverá regras que regulam suas relações e, consequentemente, o direito, já que este é o
principal regulador das relações sociais.
UNIDADE I Introdução ao Direito
Sendo assim, Reale (2013, p. 62) ensina que o direito, enquanto fato ou fenômeno social,
não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela". Mesmo que o homem
primitivo não tenha tido consciência disto por muito tempo (já que na evolução social
tivemos um longo período com regras, que não eram pensadas a partir da lógica e
significado do direito, mas apenas dos usos e costumes dos povos), ainda assim, tinha
regras reguladoras do conviver em grupo, que se mostravam punitivas (ou cogentes, no
linguajar jurídico). obrigando que os sujeitos daquela comunidade vivessem de acordo com
elas.
Conquanto aquelas regras (usos e costumes dos povos), que poderiam dizer serem
morais, são o nascedouro do Direito, sua base em todos os grupos sociais. Importante
ressaltar a diferença entre a Ética (princípio), a Moral (adaptação do princípio aos usos e
costumes) e o Direito (regras impositivas de conduta). O conceito de Ética, segundo o
dicionário Michaelis On-line:
Ramo da filosofia que tem por objetivo refletir sobre a essência dos princípios valores e
problemas fundamentais da moral, tais como a finalidade e o sentido da vida humana, a
natureza do bem e do mal, os fundamentos da obrigação e do dever, tendo como base as
normas consideradas universalmente válidas e que norteiam o comportamento humano
(MICHAELIS, s.d., on-line).
Já Moral, dentre algumas ideias que lhe são atribuídas e de acordo com o mesmo glossário,
pode ser definido como o "conjunto de regras de conduta estabelecidas e admitidas por um
grupo social numa época determinada" (MICHAELIS, s.d., on-line).
Neste sentido, podemos dizer que a primeira (ética) traz os princípios que orientam
a segunda (moral), os quais são adaptados a cada cultura, em cada período da história.
Pensem no seguinte exemplo:
Se o casamento e a formação da família que o envolve fosse um princípio, esta seria a
ética. A forma como este se dá em cada cultura, seria o campo da moral. Em todos os
lugares, pelo menos em tese, as pessoas se casam para formar uma família. Contudo, a
forma como o casamento se faz em cada lugar ou cultura é diferente. Vamos comparar no
quadro apresentado a seguir:
UNIDADE I
Introdução ao Direito
6
QUADRO 1 - DIFERENÇA CULTURAL DA REALIZAÇÃO DO CASAMENTO
CASAMENTO NO BRASIL
CASAMENTO EM PAÍSES ÁRABES
- tem intenção de formar uma família, tem intenção de formar uma família,
independentemente se com ou sem fi- normalmente com muitos filhos
lhos
monogâmico (duas pessoas apenas)-poligâmicopara o homem
- pode ser heteroafetivo (homem mu--somente pode ser heteroafetivo (homem e mulher(es)
lher) ou homoafetivo (pessoas do mes- mo sexo)
- a união estável se equipara em direito- normalmente, somente aquele feito.
tos ao mesmo se seguidos os requisi- dentro dos usos e costumes de cada tos legais país é
assim aceito
Fonte: a autora.
Como pudemos ver, ainda que a ideia seja a mesma formar uma família - sua realização
será totalmente diferente, de acordo com os usos e costumes (cultura) de cada localidade,
sendo essa adaptação do princípio a cada sociedade, o campo da Moral. E desta (moral) é
que nasce o direito que regula aquilo que a sociedade entende como mais importante a ser
resguardado, criando regras de conduta que disciplinam o agir de cada pessoa (sujeito, na
linguagem jurídica) no meio em que vive, determinando sua obrigatoriedade e punição para
aquele que não as cumpre.
1.2 Características das Normas Jurídicas
Maria Helena Diniz (2019, p. 257), ao citar Radbruch e sua obra Introducción a la Filosofía
del Derecho, diz que o autor assevera que o "Direito é o conjunto das normas gerais e
positivas, que regulam a vida social". Ou seja, a palavra regular é algo inerente ao Direito e,
por isso mesmo, Reale (2013, p. 68) ensina que "a moral é incoercível e o Direito coercivel".
Sendo assim, podemos dizer que a COERCIBILIDADE (ou Imperatividade) é uma
característica marcante do discurso jurídico, "que serve para mostrar a plena
compatibilidade que existe entre o Direito e a força" (REALE, 2013, p. 69). De acordo com
Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 22), "o fim do direito é precisa
mente determinar regras que permitam aos homens a vida em sociedade".
E quando os homens deixam de cumprir este acordo, acabam sendo punidos pela aplicação
do direito, como, por exemplo, a aplicação de penas restritivas de liberdade para aqueles
que cometem crimes ou a execução de multas para aqueles que deixam de respeitar um
contrato.
Todavia, mesmo com relação à característica da coação, existem análises diferentes sobre
sua aplicação. Segundo Reale (2013, p. 70). "Para uns, a força está sempre presente no
mundo jurídico, é imanente a ele, e, portanto, inseparável dele".
Mas o autor ressalta que outros entendem que "a coação no Direito não é efetiva, mas
potencial, representando como que uma segunda linha de garantia da execução da norma,
quando se revelam insuficientes os motivos que, comumente, levam os interessados a
cumpri-la" (REALE, 2013, p. 69).
A BILATERALIDADE é outra característica da norma jurídica. Ela quer dizer que,
normalmente, a norma é dirigida a duas partes, em que uma deverá respeitar o direito da
outra, reafirmando o brocardo jurídico que determina que "o meu direito acaba onde começa
o do outro".
A ABSTRAÇÃO e a GENERALIDADE também são características das normas, sendo a
primeira o fato de que a norma não se dirige a um determinado caso de forma concreta e
real, mas apenas regula as condutas abstratamente, determinando um padrão a ser
seguido; a segunda, que isto não se volta a ninguém em especial, mas a todas as pessoas,
sujeitos de uma relação jurídica (ex.: qualquer um que matar alguém poderá responder pelo
crime de homicídio, se assim se enquadrar a sua conduta; ou qualquer um que violar um
contrato, poderá responder por multa se esta estiver configurada no contrato em caso de
descumprimento).
1.3 Estrutura, Classificação e Divisão das Normas Jurídicas de Conduta
1.3.1 Estrutura
Para Miguel Reale (2013, p. 70), a norma é elemento constitutivo do direito, em que se
encontram todas as características já apontadas, sendo sempre reduzida "a um juízo ou
proposição hipotética, na qual se prevê um fato (F) ao qual se liga a uma consequência
(C)". Isso significa que a norma traz em si a previsão genérica (geral) e abstrata (indefinida)
de fatos reais que, ocorrendo, poderão ser encaixados na norma, gerando a obrigatoriedade
de sua aplicação ao caso concreto.
UNIDADE I Introdução ao Direito
Como se pode perceber, a norma expressa um determinado padrão de comportamento,
genérico e abstrato, gerando uma garantia para a pessoa que busca o direito e uma
responsabilidade para quem o viola, dando poder ao que teve o direito violado de cobrar o
seu cumprimento pelo violador.
Pense no seguinte exemplo:
João vende um celular a Maria, pelo qual ela combinou de pagar R$1.000,00 (mil reais) em
30 dias, tudo estipulado em um contrato de compra e venda entre eles. Ele entrega o celular
a Maria na assinatura do contrato. No prazo de 30 dias, Maria não paga o valor combinado,
alegando que não tem dinheiro e precisa de mais tempo.
O acordo entre eles foi violado, gerando direito a João de cobrar Maria judicialmente, com
base em normas que garantem esse direito a ele. Ou seja, a norma garante o direito de
João cobrar Maria e a responsabilidade desta de cumprir com o combinado com João,
dando poder a este e estabelecendo o dever daquela.
O VALOR expresso representa o fato de que apenas protegem por meio de leis aquilo que é
mais importante às relações humanas. Ou seja, toda norma tem em si um valor
resguardado.
Mas o próprio autor citado ressalta que essa estrutura não serve a toda e qualquer tipo de
norma, mas tão somente àquelas que são destinadas a regulamentar os comportamentos
sociais, mas não se encaixam em normas de organização e estruturação do próprio Estado,
já que estas são, como o próprio nome diz, de mera organização.
1.3.2 Classificação e divisão das normas jurídicas de conduta
a) Quanto à imperatividade, classificam-se em:
• Cogentes: são aquelas emanadas pelo Estado de modo absoluto, ou seja, não podem ser
alteradas ou derrogadas pela vontade dos interessados, sendo denominadas de ordem
pública, e podem ser mandamentais (determinam uma ação) ou proibitivas (impõem uma
abstenção). Ex.: algumas normas de direito de família, sucessões, direitos reais.
• Não cogentes: são também emanadas pelo Estado, mas sua imperatividade é relativa, não
proibindo de modo absoluto determinada conduta, "mas permitem uma ação ou abstenção,
ou suprema declaração de vontade não manifestada" (GONÇALVES, 2019, p. 53). Podem
ser permissivas (interessados podem dispor como melhor lhes convier) ou supletivas (se
aplica na falta de manifes
UNIDADE I
Introdução ao Direito
o de vontade das partes). Ex.: escolher o regime do casamento ou silenciar, aplicando-se o
que a lei determina nestes casos. b) Quanto à intensidade da sanção (autorizamento),
classificam-se em (GON
ÇALVES, 2019, p. 54/55):
. Mais que perfeitas: são as que aplicam duas sanções. Ex.: Na Lei de alimentos,
art. 19, § 1° aplica a pena de prisão para o devedor de alimentos e a obrigação de pagar as
prestações vencidas e vincendas.
• Perfeitas: impõem a nulidade do ato, sem pena ao violador. Ex.: art. 166, I do CC/02, que
diz que é nulo o negócio jurídico quando celebrado por pessoa. absolutamente incapaz;
• Menos que perfeitas: não acarretam nulidade ou anulação do ato ou negócio jurídico, se
violadas, mas impõe uma sanção ao violador. Ex.: art. 1523, I do CC/02 que diz que não
devem casar o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e de partilha aos herdeiros.
• Imperfeitas: são as leis cuja violação não acarreta consequências, como as dívidas de
jogo e as dívidas prescritas (que não foram cobradas nos prazos legais dos arts. 205 e 206
do CC/02), posto que a lei não autoriza a cobrar estas em juízo.
c) Quanto à natureza, classificam-se em:
• Materiais (substantivas): as normas que tratam do direito material definem
direitos e deveres e estabelecem seus requisitos e forma de exercício, e se contrapõe ao
direito processual ou normas adjetivas. • Processuais (adjetivas): são as normas que traçam
os meios de realizar os
direitos, efetivá-los, colocá-los em prática.
Essa classificação, embora tradicional, é pouco utilizada na atualidade, posto que há
normas que pertencem aos dois campos.
d) Quanto à hierarquia, classificam-se em:
Normas constitucionais• Leis complementares (matérias especiais, não tratadas em lei ordinária)
• Leis ordinárias (emanam dos órgãos investidos na função legislativa na CF)
UNIDADE I Introdução ao Direito
10
• Leis delegadas (elaboradas pelo Executivo, com autorização do Legislativo) • Medidas
provisórias (editadas pelo Executivo, nos casos previstos na CF)
*As três últimas estão no mesmo plano hierárquico
e) Quanto à competência, classificam-se em:
Leis Federais
Leis Estaduais
Leis Municipais
f) Quanto ao alcance, classificam-se em:
• Gerais: se aplicam a todo sistema de relações jurídicas, como o Código Civil
(CC).
• Especiais: se aplicam a determinado assunto, a situações jurídicas específicas, como o
Código de Defesa do Consumidor (CDC), o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o
Estatuto do Idoso, entre outras leis que são chamado Microssistemas Jurídicos, posto que
trazem em si um conjunto de regras regulamentadoras de determinado assunto,
prescrevendo quais condutas são permitidas e quais são proibidas acerca de um
determinado tema.
Com relação a isso é importante destacar que diante de uma norma geral, como o Código
Civil, que regulamenta as relações cíveis de uma forma geral e uma norma especial, como
o Código de Defesa do Consumidor, diante de uma relação de consumo, será este a ser
aplicado de forma direta, sendo o Código Civil apenas suplementar (complementando o
CDC naquilo que este não tiver norma específica ou suficiente).
2. DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO
2.1 O Direito Objetivo e Subjetivo
O Direito Objetivo é aquele positivado, ou seja, colocado dentro de um sistema de leis de
forma escrita e que é impositivo, ou melhor dizendo, nas palavras de Reale (2013,
p. 183), é o "conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao
estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros", regras estas que serão
escritas no nosso sistema legal em códigos de leis e naquelas chamadas de esparsas (que
estão fora dos códigos).
Ele nasce do estudo filosófico conhecido como positivismo jurídico (que tem como
expoente ou autor mais conhecido, o filósofo do direito, Hans Kelsen).
Esta corrente de pensamento tem como objeto o estudo da norma jurídica positivada,
aquela que é criada pelo homem, fruto, portanto, da conduta humana em sociedade,
visando, dessa forma, orientar as condutas interindividuais..
Nesse sentido, a doutrina acentua não ser suficiente para se estabelecer a paz social, os
homens estarem dispostos a aplicação da prática da justiça, sendo necessário, portanto,
lhes indicar o caminho a ela (NADER, 2014).
Dessa forma, pode-se conceituar direito positivo como "o conjunto de normas estabelecidas
pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em
determinada época" (DINIZ, 2019, p. 257).
UNIDADE I Introdução ao Direito
O direito positivo, portanto, tem esse papel regulador das condutas dos indivíduos
em sociedade, visando adequá-las às necessidades daqueles, impondo, dessa forma, a
organização social.
12
Contudo, as regras de direito não se impõem apenas aos indivíduos em sociedade, mas
também ao Estado, criador e fiscalizador do cumprimento dessas regras, que tem nelas o
seu limitador e organizador.
E o direito subjetivo, como podemos compreendê-lo? Antes de conceituar devemos analisar
isto a partir do direito já analisado, ou seja, o positivo para sua melhor compreensão.
Para Reale (2013, p. 157), a regra jurídica, em que encontramos o direito objetivo, "delimitar
objetivamente o campo social dentro do qual é facultado ao sujeito da relação pretender ou
fazer aquilo que a norma lhe atribui", ou seja, o direito subjetivo, ligado a essa intenção da
pessoa, está na faculdade do sujeito de agir a partir daquilo que a norma determina.
Para melhor compreensão, pense na seguinte situação:
José é dono da Fazenda Terra Boa, direito esse assegurado pelo direito de propriedade que
está inscrito no artigo 5 da Constituição Federal de 1988. Ou seja, como base em um direito
objetivo, escrito na CF, ele pode usufruir de sua propriedade nos termos que a lei lhe
permite, podendo, por exemplo, plantar por conta própria ou arrendá-la (alugar) para que
outro exerça o plantio mediante o pagamento de uma renda (aluguel). A escolha dele de
como usar a propriedade é uma faculdade, campo do direito subjetivo.
exercida pela pessoa em cada situação do dia a dia.
O Direito Subjetivo, portanto, está no campo da vontade juridicamente protegida,
Ou seja, o direito subjetivo é aquele inerente à pessoa humana, seu íntimo (por isso uma
faculdade, uma escolha), de agir em conformidade com a lei e nos limites desta, dentro das
possibilidades que esta lhe dá para exercer seus direitos e cumprir seus deveres, posto que
aqueles que escolhem agir em desconformidade com os preceitos legais, acabam punidos
por esta.
3.
FONTES DO DIREITO: LEI, COSTUMES, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
3.1 Fontes Diretas e Formais (Imediatas)
A Lei é uma fonte direta e formal do direito, a qual se traduz em uma norma imposta pelo
Estado que toma obrigatória a sua observância por todos, de acordo com o art. 5º, II da
CF/88 (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei). Para Carlos Roberto Gonçalves (2019, p. 53), se pode dizer que a lei "não serial
propriamente fonte do direito", sendo na verdade, "produto da legislação, pois, assim como
a fonte de um rio não é a água que brota do manancial, mas é o próprio manancial, a lei não
representa a origem, porém o resultado da atividade legislativa".
Contudo, segundo o autor, a legislação, que é o processo de criação da lei escrita, é
a fonte jurídica por excelência e por isso a lei pode ser considerada fonte principal do
direito. Ela se impõe (impositiva) a todos (genérica), de forma abstrata (ou seja, determina
um padrão de conduta que serve a todos que nela se encaixarem), autorizando que a
pessoa que teve seu direito lesado, busque, por meio dela, a reparação para a lesão
sofrida. Ela ainda tem como características se manter no tempo (é permanente), somente
deixará de existir se for revogada ou substituída por outra, devendo, por fim, emanar de
autoridade competente.
A lei é a principal fonte do direito, contudo não é a única.
O Costume é uma fonte direta e formal do direito, e se mostra "na observância reiterada de
certas regras, consolidadas pelo tempo e revestidas de autoridade" (GONÇAL
UNIDADE I Introdução ao Direito
VES, 2019, p. 74). Se traduz em um direito não escrito, que se mostra na realização de
certa conduta de forma reiterada e uniforme.
Seu principal uso é no Common Law, sistema inglês e estadunidense em que as decisões
judiciais que criam a figura do precedente jurisprudencial são a base para julgamento de
outros casos próximos àquele já analisado pelo juiz ou tribunal anteriormente.
Pelo disposto no art. 4° do Decreto Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito
brasileiro - LINDB), quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, sendo, portanto, a analogia e os
princípios gerais de direito também uma fonte formal do direito.
A Analogia consiste em aplicar a hipótese não prevista especialmente em lei, dispositivo
relativo a um caso semelhante. Ou seja, quando o juiz julga por analogia, ele analisa um
caso parecido com o que está julgando agora e se baseia naquela decisão (com as devidas
e necessárias adaptações e com respeito às leis em geral) para decidir naquele caso novo
que está em julgamento.
Já os Princípios gerais de direito orientam a compreensão do sistema jurídico. Para Reale
(2013, p. 162), são "enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam
a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para
a elaboração de novas normas".
E, por fim, temos a Equidade que, embora não esteja prevista no Decreto lei n. 4.657/42
(LINDB), auxilia na integração da norma jurídica. Trata-se do uso do bom senso, da
adaptaçãorazoável da lei ao caso concreto e está prevista no Código de Processo Civil
(CPC).
3.2 Fontes Indiretas e Não Formais (Mediatas)
A Doutrina e a Jurisprudência são consideradas fontes não formais do direito, contudo, a
esta (jurisprudência) tem sido cada vez mais recorrente o entendimento de que, no plano da
realidade prática, tem-se se revelado fonte criadora do direito.
A Doutrina, de forma simplista, é a análise aprofundada, a interpretação da lei feita por
estudiosos do direito. É ela que analisamos nas faculdades de direito a fim de aprofundar os
conhecimentos acerca dos diferentes temas da seara jurídica. Tem por fim auxiliar, desde o
estudante até ao operador do direito em diferentes níveis, a conhecer e repensar o direito,
suas bases e modificações ao longo da história. Já a Jurisprudência é o conjunto das
decisões judiciais uniformes e constantes sobre casos semelhantes.
UNIDADE I
Introdução ao Direito
Segundo Flávio Tartuce (2012, p. 23) "haveria uma tendência de se caminhar para um
sistema próximo à Common Law, em que os precedentes jurisprudenciais constituem a
principal fonte do direito". Mas o próprio autor destaca, citando Walber de Moura Agra, que
"as súmulas vinculantes não são leis, não tendo a mesma força dessas''. A conclusão,
portanto, é pela permanência, pelo menos por enquanto, de um sistema essencialmente
legal".
3.3 Diferença entre Fato, Fato e Ato Jurídico e Negócio Jurídico
Fato comum é uma ação humana ou fato ocorrido na natureza que não tem importância
jurídica. Ex.: luz emitida por uma estrela. Fato jurídico é o acontecimento que tem
importância jurídica, pois o Direito the
atribui efeitos. As relações jurídicas são o fim dos fatos jurídicos e podem ser criados,
modificados ou extintos por eles. Dessa forma, os fatos jurídicos, são acontecimentos,
naturais ou não, que causam efeitos no mundo do direito, criando, modificando ou
extinguindo as relações jurídicas.
Para a doutrina os fatos jurídicos lato sensu (geral) seriam os fatos de uma forma
geral que tenham relevância jurídica, enquanto os fatos jurídicos stricto sensu (específica)
são os acontecimentos que geram efeitos jurídicos independentemente da vontade huma
na, já que se esta estiver envolvida será ato jurídico (GONÇALVES, 2019).
Dessa forma, fatos jurídicos stricto sensu são os fatos jurídicos naturais, que não
dependem da intervenção humana. Pode ser dividido em ORDINÁRIO (fato comum que
aparece ao longo da vida como o simples decurso do tempo- nascimento, maioridade etc.)
ou EXTRAORDINÁRIO (fatos que fogem à normalidade e produzem efeitos, podendo ser
classificados como caso fortuito ou força maior).
Segundo Orlando Gomes (apud GONÇALVES, 2019, p. 100 e 101), considera-se Caso
fortuito o evento totalmente imprevisível e Força maior o evento previsível, porém inevitável.
Para Barros e Aguirre (2008, p. 61), o fato humano "é toda ação humana que visa à criação,
extinção, modificação ou conservação de direitos e obrigações".
Divide-se em ato ilícito (ato contrário ao ordenamento jurídico-art. 186 CC) e ato
ilícito (ato que está de acordo com o ordenamento jurídico, produzindo efeitos na seara
jurídica-lato sensu- e se divide em ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico). O Ato
Jurídico Stricto Sensu, para Barros e Aguirre (2008, p. 61), é relacionado à ação humana
lícita que tem consequências jurídicas previstas em lei, e que depende da vontade humana
de fazer o ato. Ou seja, o ato "tem como objetivo a mera realização da
UNIDADE I Introdução ao Direito
vontade do titular de um determinado direito. Ex.: pagamento, reconhecimento de filho,
notificação para constituição em mora, fixação de domicílio etc. Para ficar claro, veja o
quadro.
QUADRO 2-DIFERENÇA ENTRE ATO, FATO, ATO E FATO JURÍDICO
Ato
Conduta humana.
Fato
Ação em si.
Jurídico
Produz efeitos no mundo
do direito.
ATO JURÍDICO é o gênero do qual o negócio jurídico é espécie;
Todo NEGÓCIO JÚRI-ATO-FATO JURÍDICO: DICO É ATO JURÍDICO, mas nem todo ato
jurídico é negócio jurídico, porque temos os atos jurídicos não negociais (ato jurídico stricto
sensu)
É a vontade inteiramente desprezada, como no caso da criança que comprar balas em
estabelecimento comercial, o que produz efeitos independente do discernimento dela ou
não; se fosse negócio jurídico seria in válido, porque a criança não tem discernimento e o
negócio jurídico exige agente capaz.
Fonte: a autora,
Do Negócio Jurídico - é o ato celebrado entre as partes com o fim de compor seus
interesses, autorregulamentação suas vontades, como no contrato. É uma declaração que
expressa a vontade das partes envolvidas, que deve se ater a objeto lícito. Dessa forma,
são as condutas pessoais deflagradoras de efeitos ilícitos que resultam mais da vontade do
que da lei.
4.
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
Desde o Direito Romano, o Direito tem sido dividido em Direito Público e Direito Pri vado,
dizendo, de forma simplista, o primeiro a respeito das coisas do Estado e, o segundo, de
utilidade dos particulares.
A doutrina ensina que essa divisão clássica entre público e privado não é totalmente
correta, já que os critérios estabelecidos para essa distinção (interesse/utilidade, interesse
preponderante, poder de império, conteúdo patrimonial) não podem fazê-lo perfeitamente
(GONÇALVES, 2019, p. 100 e 101).
O primeiro citado, INTERESSE, diz respeito àquela divisão romana clássica, em
que se via o interesse ou a utilidade visada pela norma que se referisse ao Estado, sendo
essa parte do Direito Público; mas quando o interesse se referisse aos particulares, seria
parte do Direito Privado.
Esse critério foi dado como falho por não poder separar os diversos casos que muitas vezes
não se sabe determinar se o interesse maior é do Estado ou do particular ou ainda porque
há diversas regras de interesse geral que poderiam nesta divisão pertencer ao Direito
Público, pertencem ao Direito Privado, como no caso do Direito de Família (NADER, 2014.
p. 60 e 61).
Em face disto, os canonistas (especialistas no direito, em especial ao canônico) tentaram
acrescentar o adjetivo PREPONDERANTE a interesse, entendendo como sendo Público
aquele interesse preponderante do Estado, ainda que vise também interesses dos
UNIDADE I Introdução ao Direito
18
particulares e vice-versa no tocante ao Privado. Esse critério também foi criticado, porque,
na verdade, não pode verdadeiramente dar perfeição a divisão (FERRAZ JUNIOR, 2019;
NADER, 2014).
Quanto ao PODER DE IMPÉRIO, proposto por Jellinek em sua Teoria Geral do
Estado, colocou-se que "o Direito Público regula as relações em que está presente o poder
de imperium" (MONTORO, 2016, p. 50). Enquanto o Direito Privado regula as situações
de indivíduos iguais (ex.: contrato), onde não há uma relação de subordinação entre um e
outro como no primeiro em relação aos indivíduos. No tocante ao CONTEÚDO
PATRIMONIAL, como critério divisor proposto por Khan e outros autores (apud FERRAZ
JÚNIOR, 2019, NADER, 2014), estes colocam que o Direito Privado contém um conteúdo
material, enquanto o Direito Público não, o que não é
verdade, pois ambos os Direitos têm normas de conteúdo patrimonial ou não.
Ex.: Direito público - impostos, orçamentos etc. Direito privado-questões relativas ao nome,
deveres de família, pátrio poder etc.
Desta forma, pode-se dizer que nenhum dos critérios apresentados pode estabelecer com
certeza uma divisão satisfatória entre Direito Público e Privado, mas em não havendo outra
divisão, está ainda vigora, entendendo-se que o Direito Público é aquele que tem o condão
de regular as questões relativas aos interesses do Estado e seus Poderes, Legislativo,
Executivo e Judiciário.
Enquanto o Direito Privado trata das relações jurídicas entre pessoas privadas, desde o
nascimento até a morte, e ainda para as situações que podem se estender a esta. Estes
ramos podem ser assim distribuídos (FERRAZ JUNIOR, 2019; NADER, 2014): DIREITO
PÚBLICO INTERNO - Direito Constitucional, Administrativo, Financeiro,
Tributário, Judiciário, Penal.
DIREITOPÚBLICO EXTERNO- Direito Internacional Público. Direito Privado Comum-
Direito Civil.
DIREITO PRIVADO ESPECIAL - Direito Comercial, do Consumidor, do Trabalho.
SAIBA MAIS
A palavra Direito teve origem na palavra em latim directum ou rectum, que significa aquele
que "é conforme a uma régua", tendo ainda a conotação de guiar, conduzir, traçar ou
alinhar. Somente com sua evolução que o direito passou a ser "aquilo que está conforme a
lei, a própria lei, conjunto de leis, a ciência que estuda as leis" (MONTORO, 2016, p. 53).
Mas da conceituação de Direito expressa no vocábulo podemos perceber que ele não tem
apenas um conceito unívoco, mas sim expressa cinco diferentes situações que se
encontram interligadas, pois cabem a um mesmo fim, ou seja, demonstrar a função do
Direito
(MONTORO, 2016),
SAIBA MAIS
Elementos do negócio Jurídico; os atos essenciais ou de existência são aqueles que tratam
dos elementos essenciais que dão existência aos negócios jurídicos. Estes estão dispostos
no art. 104 do CC/02, que é um dos artigos mais essenciais ao estudo do direito, posto que
estabelece os requisitos de validade dos negócios jurídicos, como, por exemplo, todos os
contratos que fazemos. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer
1-agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
REFLITA
"Mas, assim como o homem civilizado é o melhor de todos os animais, aquele que não
conhece nem justiça nem leis é o pior de todos
(Aristóteles).
UNIDADE I Introdução ao Direito
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como vimos anteriormente, a doutrina traz diversas conceituações acerca do termo
direito, já que seria impossível encerrar em apenas uma única definição, assunto tão vasto.
Sendo assim, podemos ter o Direito visto como:
o duelo,
Norma: expressa a lei ou a regra social obrigatória a todos. Ex.: o direito não permite
Faculdade: expressa o poder, a faculdade ou a prerrogativa que o Estado tem de criar leis.
O Estado tem o direito de legislar. Justo: significa aquilo que é devido pela Justiça. Ex.: a
educação é direito da criança.
Ciência: significa a própria ciência do direito que o estuda e estabelece seus con
Aceitos. Ex.: cabe ao direito estudar sua criminalidade. Fato social: considerado como
fenômeno da vida coletiva ao lado de outros fatos
que também envolvem a vida de todo ser humano, como fatos econômicos, artísticos, cul
culturais, esportivos etc. Ex.: o direito constitui um setor da vida social.
O direito tem como sua maior fonte a Lei no modelo do Civil Law, que é aquele adotado em
nosso país, derivado do cânone europeu, em especial o romano-germânico. Mas não deixa
de ser influenciado também pela aplicação da Jurisprudência (cada dia
com mais força) e pelos costumes, entre outras fontes, que auxiliam na formação do direito.
E, por fim, vimos que o Direito Público é aquele que tem como objeto regular as relações
jurídicas do Estado, relativo principalmente a sua organização e competência, enquanto o
Direito Privado regula as relações jurídicas entre particulares que tem nos con tratos seu
maior exemplo de liberdade, mas que adentra quase todas as áreas das ações humanas,
porque se insere também nas relações familiares (ex.: casamento, herança) e de
propriedade de bens (ex.: usufruto, usucapião)..
UNIDADE I
Introdução ao Direito
LEITURA COMPLEMENTAR
A leitura dos textos complementares é de suma importância para que se possa aprofundar
no conhecimento do direito e, tendo em vista que o direito é extremamente teórico em suas
bases e fundamentos, a leitura é a sua base de conhecimento. É imprescindível ler para
conhecer. Então, vamos lá, porque seus estudos estão apenas no início.
DINIZ, Maria Helena. Fontes do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes
Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral
e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gon Zaga, André
Luiz Freire (coord. de tomo). São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
2017. Disponivel em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/
fontes-do-direito
FREIRE, André Luiz. Direito público e direito privado. Enciclopédia jurídica da
PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire
(coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de
Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord, de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em:
https://enciclopediajuridica.pucsp. br/verbete/133/edição-1/direito-público-e-direito-privado
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Lacunas no direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso
Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo:
Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo
Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.
br/verbete/133/edição-1/direito-público-e-direito-privado
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Lacunas no direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso
Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo:
Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo
Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, 2017. Disponível em:
UNIDADE II
Direito Constitucional
Professora Ma. Juliana Rui Fernandes dos Reis Gonçalves
Plano de Estudo:
A Constituição e a Teoria Geral do Estado O Direito Constitucional
• A Federação no Direito Positivo Brasileiro
• Os Poderes do Estado
Objetivos de Aprendizagem: Analisar a formação do Estado brasileiro da perspectiva da •
Teoria geral do Estado e do Direito Constitucional • Diferenciar as noções acerca da
Federação no Estado brasileiro, da organização político administrativa, da repartição das
competências, dos poderes entre outros aspectos da organização do Estado Nacional •
Compreender os fundamentos da República Federativa do Brasil
24
INTRODUÇÃO
Caro(a) aluno(a),
Que bom que você está animado(a) em continuar seus estudos acerca do Direito. Como
dissemos antes, o conhecimento abre portas para novos lugares e isso é de grande
importância para quem quer crescer pessoal e profissionalmente. Nesta disciplina vamos
estudar o Direito Constitucional, começando pela Teoria Geral do Estado e pelo estudo da
ideia de Federação, os fundamentos da República Federativa do Brasil, caminhando para
compreender a organização político-administrativa e a repartição das competências.
Analisaremos ainda, as entidades federativas, os poderes de estado e sua divisão entre
outros temas atinentes à formação e organização estatal. Então, vamos lá continuar nossos
estudos, porque sempre é muito bom adquirir conhecimento.
Atenciosamente, sua professora.
1.
A CONSTITUIÇÃO E A TEORIA GERAL DO ESTADO
1.1 Conceito de Constituição
Todas as coisas de existência física têm uma estrutura, uma constituição. Em senti
do etimológico, ela tem relação com o "modo de ser das coisas, sua essência e qualidades
distintivas (BONAVIDES, 2017, p. 93).
Mas a palavra "constituição também pode ter outra conotação, a qual revele o modo de ser
do Estado, e esta é sua concepção jurídica. ee
No século XIX, Ferdinand Lassalle, autor da obra clássica Que es una constitución?,
partindo de um sentido sociológico de constituição, afirmou que todos os Estados têm e
sempre tiveram uma Constituição, tendo em vista que toda sociedade politicamente
organizada, contém uma estrutura mínima, por mais rudimentar que seja (BONAVIDES,
2017), sendo a constituição de um país, apenas, "a soma dos fatores reais do poder que
regem nesse país, sendo esta a constituição real e efetiva" (SILVA, 2017, p. 39). Posto isto,
via como a única inovação em relação à matéria no final do século XVIII,
o surgimento das Constituiçõesescritas. Estas Constituições escritas, do final do século
XVIII e do século XIX eram consideradas liberais, já que advinham de um ideal burguês,
que buscou proteger direitos primordiais a esta classe e, dessa forma, não permitir que
esses direitos fossem destruídos ou contestados, tendo, assim, grande força (BONAVIDES,
2017). Com isto, a burguesia pretendia limitar o poder político dos governantes, tendo,
estas constituições, o objetivo principal de organizar politicamente o Estado, para
obtenção dessas limitações. Mas ainda, havia outros sentidos em que eram analisadas as
Constituições. Segundo Carl Schmitt (apud BONAVIDES, 2017, p. 82), as constituições
deveriam ser entendidas
por meio de um sentido político, ao dizer que: Considerando-as como decisão política
fundamental decisão concreta de conjunto sobre o modo e forma de existência da unidade
política, fazendo distinção entre constituição e leis constitucionais; aquela só se refere à
decisão política fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida
democrática etc.); as leis constitucionais são os demais dispositivos inscritos no texto do
documento constitucional, que não contenham matéria de decisão política fundamental
Kelsen (apud BONAVIDES, 2017, p. 33 e 35 ) as via apenas no sentido jurídico, o
que quer dizer, que para o autor da Teoria Pura do Direito, a constituição é "considerada
norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política
ou filosófica", podendo ser analisada tanto partindo do sentido lógico-jurídico (norma
fundamental hipotética, a qual dá fundamento lógico transcendental da validade da
constituição jurídico-positiva) como deste sentido, ou seja, jurídico-positivo (o qual equivale
à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei
nacional no seu mais alto grau).
Contudo, para o Prof. José Afonso da Silva (2017, p. 45-47) "essas concepções pecam pela
unilateralidade"1, já que um conceito mais completo de constituição não deve ser
fracionado, mas sim basear-se em uma realidade social, o que lhe dá o conteúdo fático e o
sentido axiológico, os quais deverão ser retratados por meio do complexo de normas
jurídicas que estejam, antes de tudo, em concordância com a vontade popular, regulando,
assim, a forma como governantes e governados deverão agir, com o estabelecimento dos
direitos e dos deveres de cada um. O constitucionalista português, José Joaquim Gomes
Canotilho (2003, p. 50) afirma que "por constituição moderna entende-se a ordenação
sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se
declaram as liberdades e os
direitos e se fixam os limites do poder politico".
José Afonso da Silva (2017. p. 38) ensina que.
1 Expõe o autor que "a constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas
(escritas ou costumeiras), como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações
sociais (econômicas, políticas, religiosas etc.); como fim, a realização dos valores que
apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o
poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada, se não se tiver em
mente essa estrutura, considerada com conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra
um conjunto de valores (SILVA, 2017, p. ).
A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental seria, então, a organização dos
seus elementos essenciais um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras que
regula a forma do Estado, a forma de s e seu governo, o modo de aquisição e o exercício
do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos
fundamentais do homem e as respectivas garantias, Em síntese, a constituição é o conjunto
de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado,
O Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2012) assevera que por Constituição,
Em sentido jurídico, entende-se o conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à
forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus
órgãos, aos limites de sua ação.
Dessa forma, pode-se perceber que alguns itens devem constar em uma Constituição para
que essa seja assim entendida, ou seja, deve-se definir no seu texto, além de direitos e
garantias, a forma de Estado e de governo, da aquisição e do exercício do poder, os órgãos
que irão exercer esse governo, bem como a sua estruturação e o limite de ação desses
órgãos.
1.2 Classificação
Quanto à classificação das constituições, a doutrina adota alguns critérios para fazê-lo,
dividindo-a quanto ao conteúdo, à forma, ao modo de elaboração, à origem, à estabilidade
e, ainda, quanto à extensão e finalidade.
a) Quanto ao conteúdo: elas se dividem em materiais (ou substanciais) e formais.
MATERIAL OU SUBSTANCIAL - são as normas pertinentes à organização do poder, à
distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da
pessoa humana, tanto individuais como sociais" (BONAVIDES, 2017, p. 81). Para José
Afonso da Silva (2017, p. 48/55), a constituição material pode ser concebida em um sentido
amplo, que se identifica com a organização total do Estado, com seu regime político, bem
como em um sentido estrito, em que se designa as normas constitucionais escritas ou
costumeiras, inseridas ou não em um documento escrito, as quais regulam a estrutura do
Estado, sua organização e os direitos fundamentais, sendo, este caso, em que a
constituição refere-se essencialmente à matéria constitucional, excluindo-se todas as outras
matérias que, apesar de descritas no corpo do texto, não são verdadeiramente
constitucionais.
Em resumo, isso representa que o aspecto material da constituição diz respeito ao seu
conteúdo mais importante, que seriam as "únicas merecedoras" (BONAVIDES, 2017) de
estarem rigorosamente descritas como matéria constitucional, posto que cuidam das
decisões políticas fundamentais.
FORMAL - há normas constitucionais que, apesar de estarem inseridas no corpo do texto,
não se referem aos elementos básicos ou institucionais da organização política, cuidando,
estas normas, apenas de outros aspectos, que, por estarem insertos na Carta Magna,
passam "a gozar da garantia e do valor superior que lhe confere o texto constitucional"
(BONAVIDES, 2017, p. 82).
Embora não sejam materialmente constitucionais, somente poderão suprimir -se ou
alterar-se mediante um processo diferente, mais solene e complicado (maioria qualificada,
votação repetida em legislaturas sucessivas, ratificação pelos Estados-membros em
algumas organizações federativas, conforme a
prescrição constitucional etc.) (BONAVIDES, 2017, p. 82). Segundo José Afonso da Silva
(2017, p. 41), "a constituição formal é o peculiar
modo de existir do Estado" que se apresenta em um texto escrito estabelecido pelo poder
constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria
estabelecidos".
Em resumo, o modo solene como ela é estabelecida e essa forma de modificar a
Constituição de maneira diferenciada das leis infraconstitucionais (as quais se fazem de
forma simplificada, como, por exemplo, a maioria simples) é que caracteriza a constituição
em relação ao seu aspecto formal.
b) Quanto à forma: elas se dividem em escritas e não-escritas (costumeiras ou
consuetudinárias).
ESCRITAS - são aquelas Constituições em que as regras apresentam-se codificadas
em um único documento, sendo este a lei fundamental do Estado. As normas, dessa forma,
integram um único texto, elaborado por um órgão constituinte, como é o caso da CF de
1988.
Estas constituições tornaram-se possíveis, por um lado, em razão das lutas políticas
ingleses que redundaram no triunfo parlamentar, juntamente com as ideias que, no século
XVIII, influíram nas Revoluções Americana e Francesa. Por outro, em razão do contrato
social sugerido de Rousseau, gerou-se o Instrument of Government da Inglaterra,
promulgado em 16/12/1633, sendo a primeira constituição escrita criada, com bases maismodernas, sendo considerada o protótipo da Constituição dos Estados Unidos
(BONAVIDES, 2017, p. 51/56). Em tempos modernos, tem sido sustentado entre os
constitucionalistas uma certa primazia destas em relação às constituições não-escritas ou
costumeiras, alegando que aquelas seriam superiores quando comparadas a estas, posto
que educam politicamente governantes e governados e renovam a imagem do contrato
social: oferecendo, ainda, maior soma de garantias e segurança em face de tratarem de
forma concreta e objetiva dos assuntos necessários ao bom andamento da sociedade
(BONAVIDES, 2017).
Acerca do assunto, José Afonso da Silva (2017, p. 42) ensina que
considera-se escrita a constituição, quando codificada e sistematizada num
texto único, elaborado reflexivamente e de um jato por um órgão constituinte,
encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do.
Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício e
limites de atuação, os direitos fundamentais (políticos, individuais, coletivos,
económicos e sociais).
Em resumo, a Constituição escrita é aquela posta em um documento solene, re
duzida à forma escrita, elaborada pelo órgão constituinte, resultante de um processo de
reflexão e materializada num só ato (BONAVIDES, 2017). NÃO-ESCRITA, COSTUMEIRA
OU CONSUETUDINÁRIA - é baseada em leis
esparsas, nos costumes e na jurisprudência.
Elas foram as únicas que existiram antes do final do século XVIII, e se fundamentam em
costumes, tratados internacionais e textos constitucionais esparsos, decorrendo estas
normas da realidade concreta da sociedade, ou seja, dos seus hábitos que, de tanto se
generalizarem, se converteram em costumes.
Apresenta, José Afonso da Silva (2017, p. 42), como não escrita, "a constituição cujas
normas não constam de um documento único e solene, mas se baseie principalmente
nos costumes, na jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais esparsos".
Afirma Paulo Bonavides (2017, p. 85) que na época contemporânea inexistem Constituições
totalmente costumeiras, semelhantes àquela que teve a França no antigo regime, antes da
Revolução Francesa de 1789". Assevera que ainda existem constituições parcialmente
costumeiras, como é o caso da Constituição Inglesa, que abrange o direito estatutário,
casuístico ou jurisprudencial, o costume e as convenções constitucionais.
Por outro lado, há também o caso da Constituição dos Estados Unidos que, apesar de
escrita, pode ser complementada em sua aplicação, pelo costume, que é utilizado "como
fator auxiliar e subsidiário importantíssimo para complementar e corrigir o texto constitucio
nal lacunoso ou suprir, pela interpretação, partes obscuras e controversas da Constituição
(BONAVIDES, 2017, p. 87).
c) Quanto ao modo de Elaboração: divide-se em dogmática (sistemática) e histórica.
DOGMÁTICA OU SISTEMÁTICA- é aquela "sempre escrita", que é "elaborada por um
órgão constituinte, e sistematiza os dogmas ou ideias fundamentais da teoria política e do
Direito dominantes no momento" (SILVA, 2017, p. 42).
HISTÓRICA - se mostra como síntese da história e costumes de um povo, sendo
que, seus conceitos são aqueles que se cristalizam como normas fundamentais da
organização de determinado Estado (SILVA, 2017, p. 42).
d) Quanto à origem: podem ser promulgadas (democráticas/populares) ou outorgadas.
PROMULGADAS, DEMOCRÁTICAS OU POPULARES - derivam de uma Assem
Bléia Nacional Constituinte eleita com essa finalidade (Ex.: Constituições de 1891, 1934,
1946 e 1988). Estas constituições, então, decorrem de um órgão constituinte legitimado
pelo povo, eleito pelo povo, posto que este órgão é composto de representantes do povo
eleitos para esse fim (SILVA, 2017).
Segundo Paulo Bonavides (2017, p. 91), "as Constituições populares ou democráticas
são aquelas que exprimem em toda extensão o princípio político e jurídico de que todo
governo deve apoiar-se no consentimento dos governados e traduzir a vontade soberana do
povo.
OUTORGADAS são elaboradas sem a participação do povo, imposta a este por um Rei,
Imperador, Presidente ou Ditador (Ex.: Constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969). Ela é
uma constituição elaborada por um órgão constituinte que não foi eleito pelo povo, mas sim
Foi instituído por um governante e age de acordo com o que este determina (SILVA, 2020).
Paulo Bonavides (2017, p. 91) ensina acerca das constituições outorgadas que "do ponto de
vista jurídico, a Constituição outorgada é ato unilateral de uma vontade política soberana - a
do outorgante, por outro lado, do ponto de vista político, se mostra como uma "inelutável
concessão feita por aquela vontade ao poder popular ascendente, sendo pois o produto de
duas forças antagônicas que se medem em termos políticos de conservação ou tomada de
poder".
e) Quanto a Estabilidade: divide-se em rígidas, flexíveis e semirrígidas.
RÍGIDA - é a constituição "alterável mediante processos, solenidades e exigências
formais e especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou
complementares" (SILVA, 2017, p. 43). São, então, aquelas que somente poderão ser
modificadas com adoção de um
procedimento especial previsto no próprio texto.
Ex.: Constituição Federal de 1988, art. 60, o qual prevê as formas de modificação
- com exceção da CF/1824, todas as nossas constituições foram rígidas. Posto isto, vê-se
que uma constituição será rígida quando for alterável apenas com obediência de certas
formalidades e dentro de determinados limites.
FLEXÍVEL - são as constituições que não exigem nenhum requisito especial de reforma.
Podem, por conseguinte, ser emendadas ou revistas pelo mesmo processo que se emprega
para fazer ou revogar a lei ordinária" (BONAVIDES, 2017, p. 84).
Dessa forma, este tipo de constituição pode ser modificado segundo o processo de
elaboração das leis infraconstitucionais ordinárias. Se aplica mais às constituições cos
tuneiras, sendo seu exemplo típico a da Constituição inglesa. Contudo, houve casos de
constituições escritas flexíveis, como a Constituição italiana de 1848. Por isso, Paulo
Bonavides (2017, p. 84) afirma que é errado pensar que "toda
A Constituição costumeira é flexível e toda Constituição escrita é rígida".
SEMI RÍGIDA- é a constituição que contém uma parte rígida e outra flexível, como fora a
Constituição do Império do Brasil, à vista de seu art. 178. Posto isto, pode-se considerar
como semirrígida ou semiflexível as constituições que admitem a alteração de uma parte
por um processo legislativo mais solene e difícil, enquanto, em outra parte, permite um
processo legislativo mais simples, como por simples lei ordinária (SILVA, 2017).
Em regra, essa distinção tem relação com as normas materialmente constitucionais e com
as normas formalmente constitucionais, respectivamente.
Sendo assim, há normas que somente podem ser modificadas com a adoção de um
procedimento especial e outras que podem ser modificadas segundo o procedimento de
elaboração das leis ordinárias.
f) Quanto à extensão e finalidade: elas são analíticas (dirigentes) e sintéticas. ANALÍTICAS
OU DIRIGENTES neste modelo constitucional se regulamentam os assuntos relevantes à
formação, destinação e funcionamento do Estado (Ex.: CF/88) (SILVA, 2017).
Paulo Bonavides (2017, p. 83-85) chama-as de prolixas (longas, amplas, extensas,
desenvolvidas ou largas), dizendo que são assim chamadas porque estas "trazem matéria
por sua natureza alheia ao direito constitucional propriamente dito", tratando com minúcias a
regulamentação, a qual melhor estaria posicionada se estivesse em leis complementares.
São analiticas, então, aquelas que incluem, no texto constitucional, questões que
poderiam ser tratadas pela legislação infraconstitucional, contemplando, ainda, normas
voltadas para o futuro, como as normas programáticas e as ações afirmativas.
SINTÉTICAS são mais reduzidas, trazendo somente os princípios e as normas gerais de
regência do Estado como a Constituição Norte-americana. Paulo Bonavides (2017, p. 92) as
chama de concisas(breves, sumárias, sucintas e básicas), e são assim
"quando abrange apenas princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e fun
cionamento do sistema jurídico estatal, deixando a parte de pormenorização à legislação
complementar ou orgânica".
Para o autor, elas resultam numa "maior estabilidade do arcabouço constitucional,
bem como numa flexibilidade que permite adaptar a Constituição a situações novas e
imprevistas do desenvolvimento institucional de um povo" (BONAVIDES, 2017, p. 92)..
Posto isto, têm-se que as constituições sintéticas, reduzem-se ao núcleo essencial da
divisão de poderes e do sistema de garantias individuais, sendo a Constituição dos Estados
Unidos o maior exemplo de constituição concisa, tendo outros, ainda, nas Constituições da
França de 1946, do Chile de 1833 e 1925 e a da República Dominicana de 1947.
1.3 Teoria Geral do Estado
Ela corresponde a parte geral do Direito Constitucional, sendo, segundo Sahid Maluf (2009,
p. 11), uma "ciência cultural, de cunho eminentemente sociológico, com a finalidade
precípua de investigar a específica realidade da vida estatal, nas suas mais amplas
conexões.
A partir da Teoria Geral do Estado estudamos alguns conceitos inerentes à figura
estatal, começando pela definição de NAÇÃO, que é uma realidade distinta de Estado,
posto que este é uma realidade jurídica, objetiva enquanto aquela (nação) é uma realidade
sociológica, subjetiva (MALUF, 2009).
Para autor citado anteriormente, "Nação é uma entidade de direito natural e histórico que
pode ser conceituada como "um conjunto homogêneo de pessoas ligadas entre si por
vínculos permanentes de sangue, idioma, religião, cultura e ideais, sendo, por isso mesmo,
"anterior ao Estado" já que se compõe como a "substância humana do Estado" (MALUF,
2009, p. 15).
Nesse sentido, afirma-se doutrina que a nação pode perfeitamente existir sem o Estado ou
reunidas em um só, como, por exemplo, a Escócia, a Irlanda do Norte, a Inglaterra e o País
de Gales que, mesmo sendo nações diversas, se reuniram num só Estado que é a
Grã-Bretanha (MALUF, 2009).
Para Mancini (apud MALUF, 2009, p. 16), alguns fatores formam a ideia de nação: "a)
naturais (territórios, unidade étnica e idioma comum); b) históricos (tradições, costumes,
religião e leis); c) psicológicos (aspirações comuns, consciência nacional etc.)".
Outro conceito importante de se analisar é o de POPULAÇÃO, sendo esta expressão
aquela que determina o número de indivíduos que vivem dentro das fronteiras de um
UNIDADE II Direito Constitucional
determinado país, seguindo as mesmas leis, podendo estes serem nacionais, naturalizados
ou estrangeiros residentes naquele país. Tem-se aqui um critério quantitativo e demográfico
para dizer o número de habitantes de uma determinada localidade (DALLARI, 2015). Temos
ainda o conceito de POVO, que em seu sentido genérico equivale a população, mais
especificamente condiz com nação, sendo sinônimo desta, dizer povo brasileiro
(DALLARI, 2015).
33
E, por fim, temos o conceito de RAÇA que é apresentada como uma unidade
bioantropológica, como se pode perceber do fato de que em uma nação podemos ter várias
raças, como no Brasil tem, em sua formação, três grupos étnicos predominantes, lusitano,
africano e amerindio. Destaca-se ainda que este conceito pode ser analisado de outra
perspectiva, já que de um só tronco racial pode surgir várias nações, como no Continente
Americano (MALUF, 2009). Por outro lado, diferentemente da ideia de nação, temos o
ESTADO, que, como foi passado no início, tem uma conotação mais objetiva e jurídica.
Quanto a este a doutrina
assevera que é difícil estabelecer um único conceito pois este tem muitas vertentes. No
plano político, o Estado pode ser visto, principalmente, como um fato social, o que não retira
de seu contexto o fato de ser tratado por alguns como "um organismo natural ou produto da
evolução histórica e, por outros, como "entidade artificial, resultante da vontade coletiva
manifestada em um dado momento (MALUF, 2009, p. 20).
Há ainda, várias outras concepções para compreender o Estado, sendo uma das mais
aceitas entre os doutrinadores brasileiros a de Clóvis Beviláqua, que diz que "o Estado é um
agrupamento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder
soberano que lhe dá unidade orgânica" (apud MALUF, 2009, p. 21).
Seus elementos constitutivos são: população, território e governo, Já vimos anteriormente o
conceito de população, então passaremos direto ao de TERRITÓRIO.
Esta é a base física, o âmbito geográfico da nação, onde ocorre a validade da sua norma
jurídica, segundo Kelsen (apud MALUF. 2009, p. 21), e é elemento fundamental na
formação do Estado, mas não da nação. Esta pode existir sem o território (ex.: nação
judaica que por muitos anos existiu sem território desde a expulsão de Jerusalém, sendo
recente a criação do Estado de Israel), mas o Estado não, principalmente na modernidade.
Para alguns autores, o território de um estado deve ainda conter o espaço aéreo e marítimo,
além de compreender que há territórios fora do espaço designado para o Estado,
como as embaixadas, os navios mercantes em alto mar, os navios de guerra onde quer que
se encontrem.
No Brasil o mar territorial (espaço de mar que dá continuidade ao território ligado ao país) é
de 200 milhas marítimas e o espaço aéreo, segundo dados do Departamento de Controle
do Espaço Aéreo - DECEA (BRASIL. 2016), adentra parte do Oceano Atlântico de tal forma
que compõe uma área de 22 milhões de km2, sendo protegidos por tratados internacionais.
Por fim, ligado ao Estado, temos o conceito de GOVERNO, sendo este, segundo Maluf
(2009, p. 27), "uma delegação de soberania nacional". Por isso, mesmo positivamente, é o
conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração
pública. Sendo assim, não há Estado sem soberania, sendo esta a ideia de que não há
qualquer autoridade que se sobreponha a ela, não sendo limitada por nenhum outro poder.
Este poder é investido no Brasil, ao órgão federal (Estado Federal) que exerce este poder
nos limites de seu território, e tem como seu maior representante o chefe do poder
executivo ou presidente da república (MALUF, 2009).
2. O DIREITO CONSTITUCIONAL
2.1 O poder Constituinte e a Constituição Federal de 1988
De forma simplista, o poder constituinte se mostra por meio da manifestação soberana da
vontade política de um povo juridicamente organizado que cria leis para a regência do
Estado (SILVA, 2017), Desde muito tempo na história, foi percebido pelos estudiosos que
para se organi
Para criar um Estado, se fazia necessário estabelecer leis que lhe dessem direcionamento.
Aristóteles já falava sobre isso em seus estudos; na Idade Média, os Reis dispu
Tinham leis superiores, que eram feitas pelos legisladores reais a seu comando, com as
quais o Rei se valia para governar. Contudo, a ideia de poder constituinte, enquanto teoria,
somente passou a existir no final do século XVIII, à época da Revolução Francesa, sendo
ligada à de constituição
escrita (SILVA, 2017). Esse poder era um poder novo, contrário à ideia decadente do
absolutismo monár
quico, mas baseado na razão humana do que no poder divino do Rei.
Cresce mais o conceito de poder soberano enquanto nação, o qual legitima uma nova
titularidade desse poder e confere "expressão jurídica aos conceitos de soberania nacional
e soberania popular" (BONAVIDES, 2017, p. 142). Dessa forma, os estudos pertinentes a
essa matéria, poder constituinte, buscam
Explicar como na Constituição, criada pelo poder constituinte, se produz uma nova fixação
jurídica de uma ordem política e, simultaneamente, se compreende a ordem política como
uma norma jurídica (BONAVIDES, 2017). E esta ideia não pode ser estudada sem que seja
citada a grande contribuição dada
pelo abade Emmanuel Sieyès, o qual, no panfleto "Que é o Terceiro Estado?", identificou
a burguesia (entendida como nação) como um terceiro estado que trabalhava duro para a
subsistência da nação, enquantoos outros dois, o clero e a nobreza, eram privilegiados,
sem méritos e totalmente dispensáveis ao crescimento do Estado como um todo (BONAVI
DE, 2017).
Por isso esse terceiro estado deveria ter uma representatividade no governo do Estado que
fosse igual ao do clero e da nobreza, com voto de igual peso, o que estabeleceria uma nova
ordem,
Ocorre que para que pudesse se estabelecer a organização desse novo Estado, fazia-se
necessário criar um corpo de regras escritas que fossem superiores aos poderes que elas
instituem, que demonstraria claramente a distinção entre poder constituinte, criador dessas
regras, e poder constituído, o qual obedecerá às regras estabelecidas pelo
primeiro, devendo estar em concordância com aquelas (BONAVIDES, 2017). Segundo
Paulo Bonavides (2017), para o abade Sieyès, o poder constituinte era,
Em primeiro lugar, um poder inicial, criador de uma nova ordem jurídica que não decorre de
nenhuma outra, sendo o criador do ordenamento jurídico do Estado. Em segundo lugar, era
autônomo (soberano), cabendo ao titular desse poder deter
minar "se", "como" e "quando" se deve dar uma constituição ao Estado. E, em terceiro, era
ilimitado, o que implica em dizer que não está sujeito a limitações
formais ou substanciais, sendo tudo possível.
Por isso mesmo, segundo o abade, o titular desse poder era a nação, já que a ideia de
titularidade por ele expressada liga-se a de soberania do Estado.
Ela vem, então, ligada à ideia de constituição rígida, para a qual faz-se necessário seguir
um procedimento rigoroso previsto no próprio texto constitucional, ou seja, para haver a
mudança ou a correção de normas, deverá ser seguido o mesmo procedimento
pré-estabelecido (SILVA, 2017).
O poder constituinte é um poder de direito ilimitado em relação ao direito positivo anterior,
visto que é criador de nova norma, tendo seus limites estabelecidos apenas no direito
natural, na norma pressuposta a todas as outras e existente antes mesmo de existir a nação
(SILVA, 2017).
E essa é a ideia que alicerça o Direito Constitucional moderno, sendo toda essa construção
um dos fenômenos de maior relevância para o constitucionalismo (SILVA, 2017).
Contudo, em relação à titularidade do poder constituinte, tem-se que esta não é da Nação,
como dizia Sieyès, sendo predominante a ideia de que a titularidade desse poder pertence.
ao povo, tendo em vista que o Estado decorre da soberania popular, sendo este conceito
mais abrangente do que o conceito de Nação aplicado por aquele (BONAVIDES. 2017).
Importa dizer que a Constituição Federal de 1988 foi criada a partir de uma Assembleia
Nacional Constituinte, em que, teoricamente, se encontrava representado todo o povo
brasileiro,
sendo, em vista disto, assegurada necessária a confecção de uma Constituição
democrática. Por isso mesmo, esta contém regras que asseguram direitos fundamentais,
econômicos, sociais e culturais, de acordo com um constitucionalismo social. E ainda,
apresenta regras acerca da organização política do Estado que garantem
a forma federativa, e repartição das competências e a divisão dos poderes de acordo com
os fundamentos de base descritos no seu texto.
(2003, p. 69) ensina que um conceito ideal de Constituição
Canotilho Identifica-se fundamentalmente com os postulados políticos-liberais,
considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a
constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (está essencialmente
concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos
cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento): (b) a constituição contém o
princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos
poderes estaduais: (c) a constituição deve ser escrita (documento escrito).
E continua ao dizer que a vontade constituinte deve corresponder ao querer do povo, que
se expressa por meio de seus representantes nesse poder constituinte de criar o Estado por
meio da nova Constituição. E esse povo, segundo Canotilho (2003), è compreendido por
uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas, tais como partidos, grupos, igrejas,
associações, personalidades, que influenciam a formação das opiniões e
das correntes políticas nos momentos da realização dos procedimentos constituintes. Isto
posto, pode-se afirmar que a Constituição deverá expressar a vontade do povo em seu
texto, pelo menos em tese, já que se trata da norma mais importante de um Estado
Soberano,
2.2 Fundamentos da República Federativa do Brasil
A Constituição é a consagração, no plano do direito positivo, de uma ideologia, aquela
socialmente aceita, dando legitimidade ao próprio ordenamento. Em um Estado
UNIDADE II Direito Constitucional
38
democrático de direito, é a sede normativa dos valores dominantes num dado contexto
histórico-cultural, que nela recebem sua positivação (BONAVIDES, 2017).
O Direito, enquanto mecanismo que se ordena para a realização de fins, é teleológico,
sendo os valores também dotados desse significado, posto que apontam para um
determinado fim (SILVA, 2017). E foi dessa forma que os valores adentraram o campo do
Direito positivo, já no preámbulo da CF/88, que ressalta como valores supremos da
sociedade brasileira o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.
Pode-se, dizer, portanto, que a Constituição é a sede normativa dos valores dominantes
num dado contexto cultural, é uma norma portadora de determinados valores materiais que
formam justamente a base do ordenamento; valores estes que se encontram no interior do
Direito, incorporado aos princípios e, por isso mesmo, dão sentido a toda interpretação e
aplicação que se faça das leis dentro desse ordenamento (SILVA, 2017).
Valores estes que dão base e fundamento ao texto e são descritos por meios de princípios.
Princípios, no sentido jurídico, são proposições normativas básicas, gerais ou setoriais,
positivadas ou não, que, revelando os valores fundamentais do sistema jurídico, orientam e
condicionam a aplicação do direito.
Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (apud SILVA, 2017, p. 107), em
lição lapidar
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção
ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a
todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas
que o sustém e alui toda a estrutura nelas esforçada.
Neste contexto, o Direito Constitucional contemporâneo acentua a força normativa dos
princípios constitucionais, suplantando a doutrina positivista das normas programáticas.
De acordo com a lição de Paulo Bonavides (2017), é na idade do pós-positivismo que tanto
a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo. em
decorrência de reação intelectual comandada por Ronald Dworkin, jurista de Harvard, Os
princípios, então, passam a ser tratados como direito,
Destarte, é possível afirmar, juntamente com Paulo Bonavides (2017), que a teoria dos
princípios, depois de acalmados os debates acerca da normatividade que lhes inerente,
converteu-se no coração das Constituições, Sendo assim, são base e fundamento do texto,
sendo as estradas por onde todo operador do direito terá que passar para compreender
tudo que envolve nosso sistema legal.
3. A FEDERAÇÃO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
3.1 Origem e Importância do Princípio Federativo
A ideia de Estado nasceu da necessidade humana de uma entidade com força supe
para fazer as regras de conduta, de forma a permitir a vida em sociedade (SILVA, 2017). O
Estado federal é um estado soberano constituído por uma variedade de estadosautônomos, os quais são coletividades públicas dotadas de autonomia
político-constitucional ou federativa. Ou seja, o poder político fraciona-se no espaço
territorial, gerando várias entidades governamentais autônomas, umas em relação às outras
(SILVA, 2017).
Na Antiguidade, viu-se que o Estado romano tinha diversos Estados-membros e mantinha a
sua união pela força, tomando novos locais por meio de lutas, e anexando-os ao Estado
romano. Com isso, havia despesas enormes e a perdas de muitos homens, então, por essa
razão, o Estado romano começou a realizar alianças com outros Estados, os quais, com o
receio de serem tomados por aquele, acabavam por se aliar ao primeiro, tornando-se um
Estado-membro daquele. Contudo a origem da Federação como conhecemos deu-se bem
depois, com o nascimento dos Estados Unidos da América (BONAVIDES, 2017).
Vê-se, portanto, que a forma de Estado, que é denominada de federação ou Estado federal
e que tem origem no federalismo como expressão do Direito Constitucional - nasceu com a
Constituição norte-americana de 1787; após as treze colônias inglesas se libertarem da
dominação da Inglaterra e constituírem vários Estados soberanos, com ordens
UNIDADE II Direito Constitucional
jurídicas independentes que, entre elas, firmaram um tratado internacional que deu origem a
Confederação dos Estados Americanos (SILVA, 2017).
Contudo, em face das dificuldades de se cumprir o tratado assinado, criou-se a
Teoria dos Estados federados, exposta pelos políticos e juristas James Madison, Alexander
Hamilton e John Jay, nos ensaios Federalist, de 1787 e 1788. Eles vieram em defesa do
estabelecimento de um novo pacto entre aqueles Estados, constituindo, entre eles, uma
união duradoura, por meio da criação de uma constituição (SILVA, 2017).
Surge, assim, a Constituição norte-americana de 1787. Passa-se, portanto, a en
tender como federal àqueles Estados onde havia repartição das competências entre os
entor distintos ou seja a loiše o Estados membroS QUE inicia ressaltando o fato entes
distintos, ou seja, a União, os Estados-membros ou as províncias, ressaltando o fato de que
estas mantinham representantes no Senado,
Vê-se, assim, que a origem do Estado federal é diretamente ligada ao seu cresci mento e a
necessidade de organização desse Estado, que se deu por meio da descentralização do
poder do Estado soberano para os Estados-membros, que se submetem aquele, com um
fim único de satisfazer o interesse público, por meio da capacitação legislativa destes
Estados-membros para legislar naquilo que lhe compete de acordo com o texto
constitucional federal (SILVA, 2017).
Por isso mesmo pode-se dizer que entre o primeiro, Estado soberano, e o segundo,
Estados-membros, há um vínculo, sendo estes sempre ligados àqueles.
Chama-se isso de princípio da indissolubilidade do vínculo federativo, o qual, na CF/88, vem
descrito no art. 1 e tem duas finalidades básicas, ou seja, a unidade nacional e a
necessidade descentralizadora (SILVA, 2017).
Em face desse princípio, mesmo os Estados membros-que têm como características o fato
de serem autônomos, possuidores da tríplice capacidade de auto-organização e
normatização próprias, de autogoverno e autoadministração - são, ainda, ligados ao Estado
soberano, sendo inadmissível qualquer pretensão de separação deste Estado-membro
(SILVA, 2017).
No caso do Brasil, além dos Estados-membros, também é impossível separar-se do Estado
soberano, o Distrito Federal e os Municípios, inexistindo, no nosso ordenamento
jurídico, o denominado direito de secessão (SILVA, 2017). Posto isto, percebe-se a
importância do princípio federativo, no sentido de que este,
mesmo em face da descentralização ou da retirada de competências do Estado soberano
para os Estados-membros, os quais passam a ter capacidade legislativa para cuidar dos
assuntos de seus interesses, não permite que estes deixem de integrar o Estado soberano,
formando com ele uma Federação; em que este, apesar de ter competência sobre todo
território nacional, tem apenas uma parcela mínima de poder, indispensável à garantia da
unidade política e econômica, cabendo aos Estados-membros os demais poderes (SILVA,
2017). Não é admitido, portanto, que o princípio federativo seja violado, e isso é assim a fim
de que se dê continuidade à Federação.
3.2 Organização Política Administrativa
As características fundamentais do Estado federal são a descentralização política
por previsão constitucional, a participação das unidades federadas nas decisões gerais e
auto-organização das unidades federadas por meio de constituições próprias.
a) Descentralização política por previsão constitucional: o Estado federal é um
estado politicamente descentralizado. Todos os estados existentes ou que já existiram já
tiveram uma descentralização maior ou menor. A descentralização é a passagem de certas
competências do centro para a periferia
e competências são modalidades de poder de que se vale um órgão ou entidade estatal
para realizar ou cumprir suas funções (SILVA, 2017). Com a descentralização administrativa
dentro do Estado soberano, houve a passa
de certas competências de natureza administrativa para a periferia, ou seja, para os
Estados membros. Contudo, cabe acrescentar que em todos os lados do território nacional
existem entes que fazem a descentralização administrativa executando normas jurídicas
(SILVA, 2017).
O Estado federal também é politicamente descentralizado, isto é, quando os entes
descentralizados dispõem do poder de editar normas jurídicas. As entidades federativas são
a União, os Estados membros, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18), sendo todos
autônomos.
Portanto, descentralização política consiste na capacidade de editar normas jurídicas. No
Estado federal, as competências dos entes politicamente descentralizados encontram-se
previstas na constituição.
Para termos um Estado federal não basta ter a descentralização política. É preciso que o
legislador não possa modificar o dispositivo que contém o princípio federativo (art. 60, par.
4. I, CF). Não poderá haver proposta alguma de reforma constitucional que atente contra o
princípio federativo ou de descentralização política. As entidades periféricas são também
politicamente descentralizadas e previstas na Constituição e as normas que preveem essa
descentralização são intangíveis, imutáveis, uma cláusula pétrea, limitação material
explícita (SILVA, 2017).
b) Participação das unidades federadas nas decisões gerais: as decisões gerais acopladas
aos Estados federais são necessárias, pois elas decorrem das unidades federadas (art. 44,
45 e 46 da CF/88). As decisões defluem da vontade dessas unidades federadas. Os
senadores são seus representantes. Nos Estados federais, os Estados -membros dispõem
de autonomia em grau máximo, se evidenciando nas decisões gerais, onde estas ocorrem
com a participação necessária dos Estados-membros ou unidades federadas. Um exemplo
é o Presidente da República que é eleito pelo povo brasileiro, componente de qualquer
unidade federada (BONAVIDES, 2017).
c) Auto-organização das unidades federadas por meio de constituições próprias: o art. 25 da
CF/88 diz que cada unidade federativa dispõe da prerrogativa de se organizarem ou se
auto-organizarem através de constituições próprias. A Constituição estadual é a fonte de
validade do ordenamento jurídico do estado-membro. As unidades federadas dispõem de
poder para organizar suas leis e sua própria constituição. É fundamental que as unidades
federadas disponham do poder de auto-organização. Por exemplo, o Paraná dispõe de um
ordenamento jurídico (Constituição) próprio; um conjunto de leis que foram editadas e
admitidas. O mesmo ocorre com os Municípios e com o Distrito Federal, os quais também
têm um ordenamento jurídico local (BONAVIDES, 2017).
3.3 Origem e Evolução do Federalismo Brasileiro Segundo Paulo Bonavides (2017), o Brasil
é um Estado federal desde 1889 e isso ocorreu com a Proclamação da República.
Em 1870 saiu o manifesto do Partido Republicano. O federalismo