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1 Eduardo Tanaka Apostila de DIREITO ADMINISTRATIVO Atualizada em Abril de 2020 Videoaulas completas no Youtube 1ª Edição Florianópolis Eleva Concursos 2020 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 2 A Eleva Concursos se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a Eleva Concursos nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. Impresso no Brasil - Printed in Brazil Impresso, comercializado e distribuído exclusivamente por Clube de Autores - www.clubedeautores.com.br Copyright © 2020 by ELEVA CONCURSOS - www.elevaconcursos.com.br Para contato: contato@elevaconcursos.com.br Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa 81135 Tanaka, Eduardo Apostila de direito administrativo: atualizada em abril de 2020/ Eduardo Tanaka - Florianópolis : Eleva Concursos, 2020. 1. Direito administrativo - Legislação - Brasil - Questões, exercícios. “Quando uma criatura humana desperta para um grande sonho e sobre ele lança a força de sua alma... Todo universo conspira a seu favor!” Goethe Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 3 Dedicatórias Para Raquel, Henrique e Isabela, fontes permanentes de apoio e inspiração. Agradecimentos Aos meus pais, a quem devo o que hoje sou. Sempre me mostraram, com carinho, a importância do estudo e da ética. Aos meus mestres, de ontem e de hoje, que tanto contribuíram para minha formação pessoal. Aos meus alunos, objetivo desta obra, por compartilharem de um aprendizado mútuo e constante. Videoaulas no YouTube Todo o conteúdo desta obra está didaticamente explicado no YouTube, no canal do Prof. Edudardo Tanaka, disposto em playlists. Além do Direito Previdenciário, neste canal você também encontrará playlist de Direito Administrativo. Nosso canal já ultrapassou a marca de 120 mil inscritos e 9 milhões de visualizações! Seu estudo de forma focada, objetiva, aprofundada e - por que não - gratuita e divertida. Acesse: youtube.com/profeduardotanaka Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 4 O Autor Eduardo Tanaka É Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil; YouTuber de conteúdo educacional para concursos públicos; Formado em Direito pela USP e pela UFMS e em Odontologia pela USP; Pós-graduado em Direito Constitucional; Professor de Direito Previdenciário, Administrativo e Constitucional; Líder do Projeto EFD-Reinf e integrante da equipe do eSocial pela Receita Federal. www.eduardotanaka.com Apresentação Há tempo meus alunos tem solicitado uma apostila de Direito Administrativo, com as matérias e questões trabalhadas em minhas videoaulas. Além do mais, que facilitasse o processo de aprendizado, sem a necessidade de copiar as leis e citações, compilando tudo num só lugar. De modo que esta apostila tem por objetivo servir ao estudo do Direito Administrativo e proporcionar aos estudantes e profissionais da área um instrumento valioso, aliado às minhas videoaulas gratuitas em meu canal no YouTube. Por meio de uma linguagem objetiva, trato a matéria, assim como faço em minhas aulas, ilustrando e aprofundando cada assunto, de modo suficiente e direto, de acordo com o que é cobrado em provas de concursos públicos. Organizei, também, as questões de concursos públicos pertinentes aos pontos abordados de forma a proporcionar um aprendizado atualizado, crítico e sedimentado do Direito Administrativo. É importante que a teoria esteja aliada à prática de questões. Bons estudos e mãos à obra! Professor Eduardo Tanaka Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 5 Sumário Estado, Administração Pública e Governo ......................................................................................... 11 Estado ............................................................................................................................................. 11 Governo ........................................................................................................................................... 12 Administração Pública ..................................................................................................................... 13 Estado - Poderes e organização ..................................................................................................... 15 Organização .................................................................................................................................... 16 Direito Administrativo: conceito e fontes............................................................................................. 17 Ramos do Direito Público ................................................................................................................ 17 Conceitos ........................................................................................................................................ 17 Fontes do Direito Administrativo ..................................................................................................... 17 Administração direta e indireta ........................................................................................................... 19 Desconcentração x Descentralização ............................................................................................. 19 Administração Indireta - Aspectos gerais ....................................................................................... 22 Administração Indireta – Autarquias ............................................................................................... 23 Administração Indireta - Fundações Públicas ................................................................................. 25 Administração Indireta - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista ................................. 26 Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista ........................................................................ 29 Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista - Lei 13.303, de 30/06/2016. .......................... 31 Administração Indireta – Aprofundando o assunto ......................................................................... 34 Administração Indireta - Agências reguladoras .............................................................................. 36 Administração Indireta - Agências Executivas ................................................................................ 38 Administração Indireta - Agências Reguladoras e Executivas – Aprofundando ............................ 40 Administração Indireta - Consórcios públicos ................................................................................. 41 Entidades Paraestatais - Terceiro Setor ............................................................................................. 45 Entidades Paraestatais - Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) .............................................. 46 Entidades Paraestatais - Organizações Sociais (OS) .................................................................... 47 Entidades Paraestatais - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) .......... 50 Entidades Paraestatais - Instituições Comunitárias de Educação Superior (ICES) .......................54 Entidades Paraestatais - Entidades de apoio ................................................................................. 55 Princípios (parte 1) .............................................................................................................................. 57 Princípios (parte 2) .......................................................................................................................... 59 Princípios (parte 3) .......................................................................................................................... 61 Princípio da Eficiência ..................................................................................................................... 64 Princípios (parte 4) .......................................................................................................................... 65 Princípio da Autotutela .................................................................................................................... 66 Princípios (parte 5) .......................................................................................................................... 68 LICITAÇÃO ......................................................................................................................................... 73 Introdução e Obrigatoriedade ......................................................................................................... 73 Conceito, objeto, finalidades (Lei 8.666/93 - dos princípios) .......................................................... 75 Licitação - Princípios expressos ...................................................................................................... 76 Licitação - Princípios implícitos ....................................................................................................... 79 Inexigibilidade de Licitação ............................................................................................................. 81 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 6 Licitação Dispensável (parte 1) ....................................................................................................... 85 Licitação Dispensável (parte 2) ....................................................................................................... 87 Licitação Dispensável (parte 3) ....................................................................................................... 89 Licitação Dispensável (parte 4) ....................................................................................................... 90 Licitação Dispensável (parte 5) ....................................................................................................... 92 Licitação Dispensada (vedação) Introdução e Alienação ............................................................... 96 (videoaula 36) .................................................................................................................................. 96 Licitação Dispensada (vedação) para Bens Imóveis ...................................................................... 97 Licitação Dispensada (vedação) para Bens Móveis ..................................................................... 100 Inexigibilidade e Dispensa Licitação - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista - Lei 13.303/16 ................................................................................................................................................... 102 Modalidades de Licitação – Introdução ........................................................................................ 104 Modalidade Concorrência ............................................................................................................. 107 Modalidade Tomada de Preços .................................................................................................... 110 Modalidade Convite ...................................................................................................................... 112 Modalidade Concurso ................................................................................................................... 115 Modalidade Leilão ......................................................................................................................... 117 Pregão (parte 1) ............................................................................................................................ 119 Pregão (parte 2) ............................................................................................................................ 122 Pregão (parte 3) ............................................................................................................................ 124 Modalidade Consulta .................................................................................................................... 125 Tipos de Licitação (parte 1) ........................................................................................................... 126 Tipos de Licitação (parte 2) ........................................................................................................... 128 Procedimento/Fases – Introdução e Audiência Pública ............................................................... 131 Procedimento/Fases - Edital (parte 1) .......................................................................................... 134 Procedimento/Fases - Edital (parte 2) .......................................................................................... 136 Procedimento/Fases - Edital (parte 3) .......................................................................................... 138 Procedimento/Fases - Habilitação (parte 1) ................................................................................. 141 Procedimento/Fases - Habilitação (parte 2) ................................................................................. 144 Procedimento/Fases - Julgamento ............................................................................................... 147 Procedimento/Fases - Homologação e Adjudicação .................................................................... 149 Procedimento - Lei 13.303/16 - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista ................... 151 Sistema de Registro de Preços ..................................................................................................... 155 Registros Cadastrais ..................................................................................................................... 158 Anulação e Revogação ................................................................................................................. 160 Recursos Administrativos .............................................................................................................. 163 Improbidade Administrativa - Lei 8429/92 ........................................................................................ 167 Introdução ..................................................................................................................................... 167 Improbidade Administrativa - Sujeitos. ......................................................................................... 169 Atos de Improbidade Administrativa (parte 1) ............................................................................... 171 Atos de Improbidade Administrativa (parte 2) ............................................................................... 173 Atos de Improbidade Administrativa (parte 3) ............................................................................... 174 Atos de Improbidade Administrativa - Lei 8429/92 - art. 10-A (parte 4) ....................................... 176 Atos de Improbidade Administrativa - Lei 8429/92 - art. 11 (parte 5) .......................................... 178 Apostila de DireitoAdministrativo Prof. Eduardo Tanaka 7 Improbidade Administrativa - Sanções - art. 12 ............................................................................ 180 Improbidade Administrativa - Declaração de Bens - Lei 8429/92 - art. 13 ................................... 182 Procedimento Administrativo e Processo Judicial - Lei 8429/92 - art. 14 ao 16, 19, 20 e 22. ..... 183 Improbidade Administrativa - Processo Judicial - Lei 8429/92 - art. 17, 18 e 21. ........................ 186 Improbidade Administrativa - Prescrição - art. 23 - Lei 8429/92 ................................................... 188 Poderes Administrativos ................................................................................................................... 191 O Uso e Abuso do Poder .............................................................................................................. 191 Poder Vinculado e Poder Discricionário ....................................................................................... 194 Poder Hierárquico ......................................................................................................................... 196 Poder Disciplinar ........................................................................................................................... 198 Poder Regulamentar ..................................................................................................................... 199 Poder de Polícia (parte 1) ............................................................................................................. 201 Poder de Polícia (parte 2) - Atributos ............................................................................................ 204 Poder de Polícia (parte 3) - Ciclo de Polícia ................................................................................. 205 Poder de Polícia (parte 4) – Originário e Delegado ...................................................................... 209 Deveres Administrativos ............................................................................................................... 211 Atos Administrativos ......................................................................................................................... 213 Conceito ........................................................................................................................................ 213 Atos da Administração e Fatos Administrativos (parte 1) ............................................................ 214 Atos Administrativos – O Silêncio - Fatos Administrativos (parte 2) ............................................. 215 Requisitos - introdução e competência ......................................................................................... 217 Atos Administrativos - Requisitos - Competência (parte 2) .......................................................... 218 Atos Administrativos - Requisitos – Finalidade ............................................................................. 219 Atos Administrativos - Requisitos – Forma ................................................................................... 220 Atos Administrativos - Requisitos – Objeto ................................................................................... 221 Atos Administrativos - Requisitos – Motivo ................................................................................... 222 Motivação e Teoria dos Motivos Determinantes ........................................................................... 223 Mérito do Ato Administrativo ......................................................................................................... 225 Atos Administrativos - Atributos - Introdução ................................................................................ 226 Atos Administrativos - Atributos - Presunção de Legitimidade ..................................................... 227 Atos Administrativos - Atributos – Imperatividade ........................................................................ 228 Atos Administrativos - Atributos – Autoexecutoriedade ................................................................ 229 Atos Administrativos - Atributos – Tipicidade ................................................................................ 231 Atos Administrativos - Classificações - gerais, individuais, internos e externos. ......................... 232 Atos Administrativos - Classificações - Simples, complexo, composto, império, gestão, expediente. ................................................................................................................................................................... 232 Classificações - regra, condição, subjetivo, constitutivo, extintivo, modificativo, declaratório. .... 234 Classificações (parte 4) - válido , nulo, anulável, inexistente. ...................................................... 236 Classificações (parte 5) – perfeito, eficaz, pendente e consumado. ............................................ 237 Atos Administrativos – Validade, Eficácia e Perfeição.................................................................. 238 Atos Administrativos – Vinculação e Discricionariedade (parte 1) ............................................... 239 Vinculação e Discricionariedade (parte 2) .................................................................................... 241 Espécies de Atos Administrativos – Introdução e Atos Normativos ............................................. 242 Atos Ordinatórios........................................................................................................................... 244 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 8 Atos Negociais (parte 1) ................................................................................................................ 245 Atos Negociais (parte 2) ................................................................................................................ 247 Atos Enunciativos .......................................................................................................................... 248 Atos Punitivos ................................................................................................................................ 250 Extinção (Desfazimento) – Anulação, Revogação e Cassação. ................................................. 251 Extinção (Desfazimento) – Caducidade, Contraposição e Extinção Natural, Subjetiva e Objetiva. ................................................................................................................................................................... 253 Convalidação (Saneamento, Ratificação). .................................................................................... 254 Convalidação: Conversão, Reforma e Confirmação..................................................................... 256 Serviços Públicos .............................................................................................................................. 259 Conceito. ....................................................................................................................................... 259 Serviços Públicos – Classificação – Gerais (uti universi) e Individuais (uti singuli). .................... 260 Serviços Públicos – Classificação – Delegáveis e Indelegáveis; próprios e impróprios. ............. 262 Serviços Públicos – Classificação – administrativos, comerciais ou industriais (econômicos) e sociais. ....................................................................................................................................................... 263 Serviços Públicos – Princípios (Requisitos) – parte 1 .................................................................. 264 Serviços Públicos – Princípios (Requisitos) - (parte 2)................................................................ 266 Formas e Meios de Prestação de Serviço .................................................................................... 268 Regulamentação e Controle ......................................................................................................... 269 Concessão .................................................................................................................................... 270 Permissão ..................................................................................................................................... 271 Concessão e Permissão - Lei Autorizativa, Prazos e Fiscalização.. ............................................ 273 Concessão e Permissão – Responsabilidade .............................................................................. 274 Concessão e Permissão - Prerrogativas do Poder Concedente .................................................. 275 Concessão e Permissão – Extinção (parte 1) ............................................................................... 277 Concessão e Permissão – Extinção (parte 2) ............................................................................... 278 Concessão e Permissão – Extinção (parte 3) ............................................................................... 280 Serviços Públicos – Autorização ................................................................................................... 281 Parcerias Público-Privadas (PPP) – Parte 1 ................................................................................. 281 Parcerias Público-Privadas (PPP) – Parte 2 ................................................................................. 282 Responsabilidade Civil do Estado .................................................................................................... 285 Responsabilidade Civil do Estado – Evolução Histórica.............................................................. 286 Responsabilidade Civil do Estado – na Constituição Federal - Art. 37, § 6º. ............................... 287 Causas Atenuantes e Excludentes de Reponsabilidade – Parte I. .............................................. 289 Causas Atenuantes e Excludentes de Reponsabilidade – Parte II. ............................................. 290 Teoria da Culpa Administrativa – aprofundando. .......................................................................... 292 Responsabilidade Civil do Estado – Ato Legislativo e Ato Jurisdicional....................................... 292 Danos de Obra Pública ................................................................................................................. 294 Responsabilidades Civil, Administrativa e Penal do Agente Público............................................ 295 Controle da Administração Pública ................................................................................................... 297 Conceito e classificação ................................................................................................................ 297 Controle externo ............................................................................................................................ 297 Controle hierárquico e finalístico ................................................................................................... 298 Controle prévio, concomitante e subsequente. ............................................................................. 299 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 9 Controle da Administração Pública – legalidade e mérito ............................................................ 299 Controle Administrativo ................................................................................................................. 300 Controle Administrativo – Recursos Administrativos .................................................................... 301 Recursos Administrativos (Processos administrativos) – Recurso hierárquico próprio e recurso hierárquico impróprio ................................................................................................................................. 302 Controle Administrativo – Recursos Administrativos – Princípios do Processo Administrativo ... 302 Controle Legislativo (parte 1) ........................................................................................................ 303 Controle Legislativo – Controle Político. ....................................................................................... 304 Controle Legislativo – Controle Financeiro (parte 1) . .................................................................. 305 Controle Legislativo – Controle Financeiro (parte 2) . .................................................................. 306 Controle Legislativo – Controle Financeiro (parte 3) . .................................................................. 307 Controle Legislativo – Controle Financeiro (parte 4) . .................................................................. 308 Controle Judicial (ou Judiciário) .................................................................................................... 309 Processo Administrativo ................................................................................................................... 311 Lei 9.784/1999 – art. 1º. ................................................................................................................ 311 Princípios - art. 2º (parte 1) ........................................................................................................... 311 Princípios - art. 2º (parte 2) ........................................................................................................... 312 Direitos e Deveres dos Administrados - art. 3º e 4º. .................................................................... 313 Início do Processo - art. 5º a 8º.................................................................................................... 314 Interessados - art. 9º e 10. ........................................................................................................... 315 Competência - art. 11 a 17. .......................................................................................................... 315 Impedimento e Suspeição - art. 18 a 21. ..................................................................................... 316 Forma, tempo e lugar dos atos do processo - art. 22 a 25. ......................................................... 317 Comunicação dos Atos - art. 26 a 28. .......................................................................................... 318 Instrução – parte 1 - art. 29 a 35. ................................................................................................. 319 Instrução – parte 2 - art. 36 a 41 .................................................................................................. 320 Instrução – parte 3 - art. 42 a 47 .................................................................................................. 320 Dever de Decidir............................................................................................................................ 321 Lei 9.784/1999 – art. 50 – Motivação ............................................................................................ 322 Lei 9.784/1999 – art. 51 e 52 – Desistência e outros casos de extinção do processo. ................ 323 Lei 9.784/1999 – art. 53 a 55 – Anulação, Revogação e Convalidação. ...................................... 323 Lei 9.784/1999 – art. 56 a 60 – Recurso. ...................................................................................... 324 Lei 9.784/1999 – art. 61 a 65 – Recurso Administrativo e Revisão. ............................................. 325 Lei 9.784/1999 – art. 66 e 67– Contagem de Prazos. ................................................................. 326 Lei 9.784/1999 – art. 68 e 70 – Sanções e Disposições Finais. ................................................... 326 Agentes Públicos .............................................................................................................................. 329 Conceito, Espécies e Classificação .............................................................................................. 329 Classificação – Agentes Administrativos ...................................................................................... 329 Classificação – Agentes Políticos ................................................................................................. 330 Classificação – Agentes Honoríficos............................................................................................. 331 Classificação – Agentes Delegados.............................................................................................. 331 Classificação – Agentes Credenciados ........................................................................................ 332 Funcionários Públicos e Revisão Agentes Público. ...................................................................... 332 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 10 Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 11 Estado, Administração Pública e Governo (videoaula 1) Estado O Estado possui diversos conceitos, porém para o estudo do Direito Administrativo para concursos públicos, podemos levar em conta o conceito de que ele é uma entidade, pessoa jurídica de direito público, com o poder (titularidade) soberano para governar um povo dentro de um espaço geográfico. Quando nos referimos a Estado como pessoa, queremos dizer que ele é capaz de assumir direitos e contrair obrigações. O Estado Brasileiro é denominado República Federativa do Brasil, daí é possível tornar a visão de Estado mais clara. Segundo Hely Lopes Meirelles, “o conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário; sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com poder superior de ação, de mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público”. Para José dos Santos Carvalho Filho, “A noção de Estado, como visto, não pode abstrair-se da de pessoa jurídica. O Estado, na verdade, é considerado um ente personalizado, seja no âmbito internacional, seja internamente. Quando se trata de Federação, vigora o pluripersonalismo, porque além da pessoa jurídica central existem outras internas que compõem o sistema político. Sendo uma pessoa jurídica, o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes, ou seja, as pessoas físicas que pertencem a seus quadros. Entre a pessoa jurídica em si e os agentes, compõe o Estado um grande número de repartições internas, necessárias à sua organização, tão grande é a extensão que alcança e tamanha as atividades a seu cargo. Tais repartições é que constituem os órgãos públicos”. Assim, podemos concluir através dos conceitos acima que o Estado é uma pessoa jurídica territorial soberana composto por três elementos inseparáveis - Povo, Território e Governo Soberano. Povo: o componente humano. O povo origina o poder representado pelo Estado. Isso está expressamente consignado no art. 1º, parágrafo único, da Constituição: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Território: base física do Estado, assim entendida como a delimitação espacial geográfica de onde está o povo e onde o Estado exerce sua soberania. Governo soberano: ele faz valer sua própria vontade dentro de seu território (autodeterminação e auto-organização emanados pelo povo). Soberania é o poder que o Estado tem de se administrar. Por causa da soberania, o Estado é independente e livre para exercer seu poder absoluto e indivisível, dentro de seu território, conforme a vontade de seu povo e fazer cumprir suas decisões. Em razão da soberania, o Estado edita leis que se aplicam ao seu território, sem se sujeitar a qualquer tipo de ingerência de outros Estados. Para tornar mais fácil a compreensão observe o esquema abaixo, conforme trabalhado em nossa videoaula 1: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 12 Questões (2010 / CESPE / INSS/ Médico) Povo, território e governo soberano são elementos do Estado. Gabarito: C (CESPE - 2007 - MP-AM - PROMOTOR) Os tradicionais elementos apontados como constitutivos do Estado são: o povo, a uniformidade linguística e o governo. Gabarito: E (CESPE - 2013 - TCE-RO - Contador) O Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, mas também internamente, como pessoa jurídica de direito público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. Gabarito: C Governo O conceito de Governo, partindo do ponto de vista de alguns doutrinadores, pode ser descrito como sendo um elemento de Estado que caracteriza - se pela autodeterminação e pela auto-organização do povo. A constituição federal atribui ao Governo o exercício do poder político, concedendo a ele discricionariedade nos negócios públicos. Quando nos referimos à discricionariedade queremos dizer que ele é livre para atuar dentro dos limites que a constituição federal impõe a ele. Ou seja, quando pensamos em Governo, podemos associar a ideia de condução política do Estado, é ele quem representa o poder do povo. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 13 Segundo Hely Lopes Meirelles, “a noção de Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente, atuando mediante atos de soberania e autonomia política na condução dos negócios públicos”. Exercido pelos poderes executivo e legislativo. Ex.: nomeação de Ministros e criação de CPIs. Conforme Leandro Zannoni, “governo é elemento do Estado” e o define como “a atividade política organizada do Estado, possuindo ampla discricionariedade, sob responsabilidade constitucional e política”. Segundo Vicente Paulo, “a expressão “Governo” tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar os seus objetivos, estabelecer as suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal. Essa função política do Governo abrange atribuições que decorrem diretamente da Constituição e por esta se regulam”. Administração Pública Pensando na Administração Pública como sendo o meio pelo qual o Estado dispõe para executar as opções políticas do governo, é possível ver que ela pratica atos de execução. Dessa forma, a Administração Pública é a encarregada de colocar na prática tudo aquilo que o governo diz. É como se fosse assim: A administração Pública é parte de uma empresa (Estado), onde se tem um chefe maior (Governo), aquele que vai dar as ordens para a execução das tarefas. Portanto, nessa analogia podemos ver que a Administração Pública trabalha de forma subordinada. Em termos mais específicos ela atua de forma vinculada à lei, possui discricionariedade apenas em alguns casos, podendo fazer somenteaquilo que a lei ordena fazer. Em termos práticos, a Administração Pública tratará da organização dos órgãos, agentes públicos, entidades públicas e privadas e a sua relação com o interesse público. Segundo Meirelles, Administração Pública é “todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração pratica atos de execução (atos administrativos) com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes”. Segundo Di Pietro, a Administração Pública pode ser definida em seu sentido amplo e em seu sentido estrito. Em sentido amplo, a Administração Pública se subdivide: em sentido subjetivo: - órgãos governamentais (exercem função política. Incumbidos de planejar, traçar metas). - órgãos administrativos (executam os planos governamentais, exercendo a função administrativa). em sentido objetivo: função política e administrativa. Em sentido estrito, a Administração Pública é subdividida nas pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem funções administrativas (sentido subjetivo) e na atividade exercida por esses entes (sentido objetivo). No esquema abaixo é possível notar as diferenças entre sentido amplo e sentido estrito. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 14 Questões (CESPE - 2010 - ABIN - Direito) A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos. Gabarito: C (CESPE - 2010 - TRE-MT - Técnico - Adaptada) Administração pública em sentido subjetivo compreende as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes que exercem a função administrativa. Gabarito: C O quadro comparativo abaixo foi inspirado na definição de Hely Lopes Meirelles e traz de forma sucinta as principais diferenças entre Governo e Administração Pública. A administração pública é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. (Meirelles) Importante frisar que a Administração Pública tem poder de decisão, mas dentro dos limites legais de suas competências. De modo que a Administração Pública pode decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, sem qualquer liberdade de opção política sobre a matéria. Questões (CESPE - 2009 - SEJUS-ES - Agente Penitenciário) O Estado constitui a nação politicamente organizada, enquanto a administração pública corresponde à atividade que estabelece objetivos do Estado, conduzindo politicamente os negócios públicos. Gabarito: E (CESPE – 2013 - MI – Analista técnico) Os conceitos de governo e administração não se equiparam; o primeiro refere-se a uma atividade essencialmente política, ao passo que o segundo, a uma atividade eminentemente técnica. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 15 Estado - Poderes e organização (videoaula 2) Primeiramente, é importante deixar claro que há uma divergência em tratar do termo “poderes”, pois o mais correto seria “poder”, uma vez que segundo Montesquieu o poder é uno, indivisível, a divisão é apenas no sentido funcional, ou seja, o que se divide são as funções do Estado. Logo, quando tratarmos do termo “Poderes do Estado” trataremos dele como sendo funções estatais. A ideia da existência de funções estatais já era mencionada por Aristóteles, na Grécia Antiga. Na obra “O Espírito das Leis” (1748), Montesquieu esboçou o tema da tripartição dos poderes e influenciou as Constituições modernas, a partir da Revolução Francesa (1789). A Constituição Federal brasileira também adota a tripartição dos poderes como está expressamente escrito no art. 2º: Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Assim, é importante analisarmos no que consiste cada poder (função) estatal: O Executivo - sua função precípua (principal) é administrar (executar) - atua por meio de atos específicos de gestão. Sua função administrativa transforma a lei em atos executórios, individuais e concretos. Entretanto, ele pode exercer secundariamente a função de legislar (por exemplo, quando edita uma medida provisória que tem força de lei) e de julgar (por exemplo, quando julga administrativamente um recurso de uma multa de trânsito). O Legislativo - sua função precípua é fazer leis, legislar. Esse Poder representa a vontade do povo, exercido por seus representantes (ex.: deputados). É o povo, por meio de um mandato conferido a seus representantes, quem edita as leis. Entretanto, ele pode exercer secundariamente a função de administrar (por exemplo, quando administra seu quadro de funcionários públicos) e de julgar (por exemplo, num processo de "impeachment" de Presidente da República). O Judiciário - sua função precípua é julgar, resolver os conflitos existentes entre as pessoas (físicas e/ou jurídicas), bem como é dele a função de interpretar a lei para julgar os casos e aplicar o direito. Entretanto, ele pode exercer secundariamente a função de legislar (por exemplo, quando edita suas normas internas) e de administrar (por exemplo, quando administra seu quadro de funcionários públicos). Dessa forma, a separação dos poderes não é uma divisão rígida, absoluta, entre o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. A separação das funções no Brasil é “flexível”, pois cada um dos Poderes detém atribuições típicas1 e atípicas2. O poder do Estado é soberano, único e emana do povo. Todos os Poderes são partes de um todo: a atividade do Estado. Por isso, a designação mais correta para essa repartição seria o vocábulo “funções” e não “Poderes”. Para que haja harmonia e nenhum poder sobreponha o outro, institui-se o sistema de freios e contrapesos. Nesse sistema há um controle de um poder sobre o outro. Importante salientar que não existe hierarquia entre esses poderes, não há um poder mais importante que o outro, ou como alguns pensam de forma equívoca, um poder que “mande” no outro. É apenas uma forma de se garantir um equilíbrio e a tão famosa harmonia entre eles. Assim, no sistema de freios e contrapesos, as funções (os poderes) promovem uma mútua fiscalização umas das outras, um controle recíproco para que nenhum poder fique absolutamente tão mais importante que o outro. Qualquer atitude ou iniciativa no que tange aos poderes estatais que dependa de mais de um poder para acontecer é exemplo do sistema de freios e contrapesos. Veja um exemplo prático desse sistema: O poder legislativo faz as leis, mas depende do presidente da república (poder executivo) para sancionar a lei. Caso a lei seja inconstitucional e entrar em vigor, quem julgará a inconstitucionalidade dessa lei será o STF (poder judiciário). OBS.: A tripartição dos poderes é cláusula pétrea conforme nos mostra a Constituição Federal: Art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 1 Função típica: função original do respectivo poder. Sua função primária, própria. 2 Função atípica: função exercida de forma acessória/ excepcional pelo poder, função que não é original dele. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 16 (...) III- a separação dos Poderes. Questões (CESPE – 2013 – MS – Analista-técnico) A tripartição de funções é absoluta no âmbito do aparelho do Estado. Gabarito: Errado. Organização A Constituição Federal promove a organização do Estado de modo que podemos extrair a forma de Estado (Federalismo), forma de Governo (República), sistema de governo (presidencialismo), atribuição de cada poder, os direitos individuais, dentre outros, como podemos observar no texto da Constituição Federal: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estadose Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]. Segundo Meirelles: "A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados". Para facilitar, vejamos o quadro abaixo: Forma de Estado Federalismo Forma de Governo República Sistema de Governo Presidencialismo Regime de Governo Democracia Questão (CESPE - 2009 - SEJUS-ES - Agente Penitenciário) A vontade do Estado é manifestada por meio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, os quais, no exercício da atividade administrativa, devem obediência às normas constitucionais próprias da administração pública. Gabarito: C Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 17 Direito Administrativo: conceito e fontes (videoaula 3) Ramos do Direito Público O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público considerado autônomo, pois possui regras, princípios, conceitos e estrutura próprios. O Direito Administrativo vem a regrar precipuamente os interesses estatais e sociais (interesse público), regendo os órgãos, agentes e atividades públicas. Conceitos Leandro Zannoni define: “Em sentido amplo, Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que visa a satisfazer os interesses da coletividade de forma direta e concreta”. Segundo Di Pietro: “o ramo do direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. Questões (CESPE - 2013 - TRE-MS - Analista) Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público significa o mesmo que dizer que seu objeto está restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. Gabarito: E (CESPE – 2012 – MPE-PI – Analista Ministerial) O direito administrativo, ao reger as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do Estado, visa à tutela dos interesses privados. Gabarito: E (CESPE - 2009 - TCU - Analista de Controle Externo) O direito administrativo, como ramo autônomo, tem como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados. Gabarito: C Fontes do Direito Administrativo Após o estudo do conceito de direito administrativo, precisamos saber de onde ele emana, de onde ele surgiu, sua origem, procedência. Para isso utilizamos de fontes, através das quais conseguimos identificar a sua real “nascente” que disciplina o direito administrativo, moldando-o e estabelendo regras jurídicas. As fontes do direito administrativo são: 1) Lei (em sentido amplo) – é a principal fonte do direito. Aqui, quando falamos “lei" no sentido amplo, podemos citar: Constituição, leis ordinárias, leis complementares, decretos, portarias e outros atos normativos. 2) A doutrina, ou seja, os ensinamentos dos estudiosos do direito administrativo. 3) A jurisprudência, que quer dizer o conjunto de decisões dos tribunais. A súmula vinculante também é fonte do direito administrativo, decorrente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4) Os costumes, que são condutas praticadas ao longo do tempo que acabam sendo vistas com obrigatoriedade de execução, ou seja , são práticas de uso comum da sociedade. FERRARA, assim o conceitua: "é um ordenamento de fatos que as necessidades e as condições sociais desenvolvem e que, tornando-se geral e duradouro, acaba impondo-se psicologicamente aos indivíduos". Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 18 Por fim, os princípios gerais de direito são importantes fontes do direito administrativo. Questões (CESPE - 2013 - TRT - 10ª REGIÃO (DF e TO) - Analista Judiciário) Em decorrência do princípio da legalidade, a lei é a mais importante de todas as fontes do direito administrativo. Gabarito: C (CESPE - 2013 - MI - Assistente Técnico Administrativo) Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do direito administrativo. Gabarito: C (CESPE- 2010 – INSS - Médico) A jurisprudência não é fonte de direito administrativo. Gabarito: E (CESPE - 2010 - INSS - Engenheiro Civil) Apenas a lei, em sentido lato, pode ser tida como fonte de direito administrativo. Gabarito: E Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 19 Administração direta e indireta (videoaula 4) Administração Pública pode ser classificada em duas formas: a direta e a Indireta. Quando falamos em administração direta (centralizada) , como o próprio nome já diz, é a realização das tarefas feitas pela própria administração pública, feita pelos próprios entes políticos (União, Estado, DF, Municípios) através de seus órgãos e agentes públicos. Esses órgãos e agentes públicos farão a prestação de serviços públicos essenciais, próprios e típicos do Estado. Por outro lado, temos a administração indireta, podendo ser compreendida como aquela em que o ente político (União, Estado, DF e munícipio) cria uma nova entidade administrativa, dotada de personalidade jurídica, chamada de pessoa jurídica de direito público ou privado. Para dar ênfase ao que acabamos de dizer, veja o que o decreto abaixo estabelece: O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe sobre a organização administrativa da União. Art. 1º O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado. Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Desconcentração x Descentralização Quando o próprio Estado exerce a atividade administrativa, através de seus órgãos, denomina-se forma centralizada de prestação dos serviços ou prestação direta. Assim, a prestação é feita pela própria Administração Direta, que é composta pelas pessoas (entes) políticas: União, Estados, Municípios e DF. Entretanto, nem sempre é cabível atuar de forma centralizada. Dessa forma, a União distribui as atribuições de sua competência a órgãos de sua própria estrutura, tais como seus Ministérios (desconcentração). De acordo com a Lei 9.784/99, Art. 1º, § 2, I, Órgão é definido como: A unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração Indireta. Desconcentração administrativa (Administração Direta) - quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. (Alexandrino) Envolve obrigatoriamente uma só pessoa - o que ocorre é uma redistribuição interna de competência. Importante frisar que Órgão não tem personalidade jurídica, entende-se que um órgão, via de regra, não tem vontade própria e não pode ser sujeito de direitos e obrigações. Ele deve atuar em nome da pessoa jurídica de direito público a qual integra. Podemos destacar também, que na desconcentração, há uma hierarquia, caracterizando-se na distribuição de responsabilidades e competências dentro dela mesma, com a manutenção dessa hierarquia. Descentralização administrativa (Administração Indireta ) - No caso da Descentralização, temos a participação de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado (União, Estado,DF ou município) e a pessoa que executará o serviço por ter recebido do Estado essa atribuição. Descentralizar, sob a visão de Alexandrino é “quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta”. De forma básica, a palavra descentralizar significa criar outros centros, ou seja, criar novos centros para agilizar as atividades da administração pública. No caso da Descentralização, temos a participação de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado (União, Estado, DF ou município) e a pessoa que executará o serviço por ter recebido do Estado essa atribuição. Ex.: autarquia Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 20 "Para proteger o interesse público, buscando-se maior eficiência e especialização no exercício da função pública, o Estado poderá transferir a responsabilidade pelo exercício de atividades administrativas que lhe são pertinentes a pessoas jurídicas auxiliares por ele criadas com esse fim (que compõem a Administração Indireta) ou para particulares. Nesse caso, ele passa a atuar indiretamente, pois o faz por intermédio de outras pessoas, seres juridicamente distintos" (MARINELA, Fernanda; 2014). Portanto fica claro que na descentralização, o Estado cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela transfere, mediante previsão em lei, a titularidade e a execução de determinado serviço público. A nova entidade passa a ter capacidade de autoadministração e patrimônio próprio. É o que ocorre com as entidades da Administração Indireta – autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista – que são criadas com o fim específico de prestação de determinado serviço. Uma outra característica dessas entidades da administração indireta é que não há vínculo hierárquico entre a Administração Central (União, Estado, DF e munícipio) e a pessoa estatal descentralizada, mas apenas um poder de controle, de fiscalização, logo, essa nova pessoa jurídica sofre um controle ministerial, ou seja, ela passa por uma fiscalização feita pelo ministério ao qual ela está vinculada. Para tornar mais fácil e compreensível a explicação, observe os esquemas abaixo: Desconcentração ( Administração Direta) Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 21 Descentralização (Administração Indireta) Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 22 Questões (CESPE – 2015 – DPU – Defensor Público Federal) Acerca da organização da administração pública federal, julgue o item abaixo. Considera-se desconcentração a transferência, pela administração, da atividade administrativa para outra pessoa, física ou jurídica, integrante do aparelho estatal. Gabarito: E (CESPE - 2014 - TC-DF - Técnico de Administração Pública) A respeito da organização administrativa, julgue os próximos itens. Configura hipótese de descentralização administrativa a criação de uma eventual Secretaria de Estado de Aquisições do DF. Gabarito: E (2015-CESPE – MPU – ANALISTA) Julgue o item a seguir, referente às autarquias federais. A criação de autarquia é uma forma de descentralização por meio da qual se transfere determinado serviço público para outra pessoa jurídica integrante do aparelho estatal. Gabarito: C (CESPE - 2013 - MI - Analista Técnico - Administrativo) A desconcentração administrativa consiste no desmembramento de órgãos públicos, para criação de diversas pessoas jurídicas, às quais se distribuem competências, mantidas ligadas por um vínculo de subordinação ao órgão originário. Gabarito: E (CESPE - 2013 - MI - Analista Técnico - Administrativo) Toda pessoa jurídica da administração pública indireta, embora não se subordine, vincula-se a determinado órgão da estrutura da administração direta, estando, assim, sujeita à chamada supervisão ministerial. Gabarito: C (CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem Unificado) Os órgãos públicos não são dotados de personalidade jurídica própria. Gabarito: C Administração Indireta - Aspectos gerais (videoaula 5) Como vimos anteriormente, a administração indireta é aquela em que a Administração Pública passa a atividade administrativa para outras entidades (pessoas jurídicas) criadas ou autorizadas por lei que executarão as tarefas próprias do Estado ou do interesse do mesmo. Portanto, a Administração Pública Indireta é formada por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada. Para se criar essa nova pessoa jurídica é necessária a previsão em lei, como nos informa o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (...)". De acordo com o DL3 200/1967, a Administração Indireta é composta das seguintes entidades: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Veja agora algumas das principais características dessas pessoas jurídicas: Finalidade específica: definida pela lei de criação. Personalidade jurídica própria: podem ser sujeitos de direitos e obrigações, sendo, consequentemente, responsáveis pelos seus atos. 3 Decreto - lei Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 23 Patrimônio próprio: quando de sua criação, o Estado que transfere parte de seu patrimônio que, daí em diante, passa a pertencer a esse novo ente e servirá para viabilizar a prestação de suas atividades, bem como para garantir o cumprimento de suas obrigações. Capacidade de autoadministração e receita própria: autonomia administrativa, técnica e financeira, cumpridas as previsões legais e protegido o interesse público. Não estão subordinadas à Administração Direta: o que ocorre é um controle da Administração Direta sobre a pessoa da administração indireta criada (= vinculação, supervisão). Para ilustrar o que acabamos de explicar, observe o esquema abaixo: Obs.: No esquema acima foi usado como exemplo o ente público Estado, poderia ser usado também a União, os Munícipio e o DF. Questão (CESPE – 2015 – MPU – Técnico do MPU) Julgue o item a seguir, de acordo com o regime jurídico das autarquias. Autarquia é entidade dotada de personalidade jurídica própria, comautonomia administrativa e financeira, não sendo possível que a lei institua mecanismos de controle da entidade pelo ente federativo que a criou. Gabarito: E Administração Indireta – Autarquias (videoaula 6) Agora daremos início ao estudo de cada uma das entidades que compõem a administração indireta, começando pela Autarquia. Seguindo o sistema do Decreto - Lei nº 200/67, Autarquia é entidade da administração indireta. Elas são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei específica para executar serviços típicos e próprios do Estado. Ora, mas quem criará essa lei? A iniciativa tanto da criação quanto da extinção dessa lei partirá exclusivamente do chefe do poder executivo. Lembrando que ela será extinta da mesma forma como foi criada, ou seja, através de lei específica, o chefe do poder executivo poderá decretar a sua extinção. Outro ponto muito importante para ser abordado, é o fato de as Autarquias não poderem explorar atividade econômica, sendo assim elas são criadas para prestarem serviços públicos. Decreto Lei nº 200 de 25 de Fevereiro de 1967 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 24 I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, compersonalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Assim conceitua José dos Santos Carvalho Filho: "Autarquia é pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado" São exemplos de autarquia: INSS, IBAMA, INCRA, Banco Central do Brasil. Art. 37, inciso XIX da Constituição Federal: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (...)" A iniciativa da referida lei é do chefe do poder que a criou (veja art. 61, § 1º, II, "e") Por serem regidas pelo direito público e por prestarem atividades típicas do Estado, as autarquias gozam de PRERROGATIVAS (ou de atributos especiais) assim como a União, os estados-membros e os municípios. PRERROGATIVAS: Bens transferidos do ente que a criou - os seus bens são inalienáveis, imprescritíveis (são insuscetíveis de usucapião) e impenhoráveis (seus bens não respondem pelas dívidas). Imunidade de impostos (art. 150, VI, “a” e §2º, da Consitituição). É vedada a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou às que delas decorram (imunidade tributária condicionada). Sendo assim, sobre os demais bens e serviços que tiverem destinação diversa da definida para sua criação, incidirão normalmente os respectivos impostos. RESTRIÇÕES Regime de Pessoal - as autarquias devem realizar concurso público para poderem contratar servidores para cargos efetivos (servidor estatutário); Licitação - só podem adquirir bens ou serviços se realizarem licitação, nos termos da Lei nº 8.666/93, salvo as hipóteses de dispensas e inexigibilidades de licitação previstas em lei; Controle (vinculação) - submetem-se ao controle dos tribunais de contas e são, em regra, vinculados a um ministério que realiza do controle. Por exemplo, o INSS é controlado pelo Ministério da Fazenda (anteriormente estava vinculado ao Ministério da Previdência Social, este ministério foi, recentemente, incorporado pelo Ministério da Fazenda). Para ilustrar e tornar mais fácil a compreensão observe o esquema abaixo: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 25 Questões (CESPE – 2015 – MPU – TÉCNICO DO MPU) Julgue o item seguir, de acordo com o regime jurídico das autarquias. O instrumento adequado para a criação de autarquia é o decreto, pois o ato é de natureza administrativa e de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Gabarito: E (CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) A exploração de atividade econômica pela administração pública requer a instituição de uma autarquia. Gabarito: E (CESPE - 2014 - MEC - Conhecimentos Básicos - Todos os Cargos) No âmbito federal, as autarquias são entes da administração indireta dotados de personalidade jurídica própria e criados por lei para executar atividades típicas da administração. Essas entidades sujeitam- se à supervisão ministerial, mas não se subordinam hierarquicamente ao ministério correspondente. Gabarito: C Administração Indireta - Fundações Públicas (videoaula 7) Fundação é uma personificação de um patrimônio para exercer atividades sem fins lucrativos. Importante ressaltar que Fundação Pública de direito público ou de direito privado são instituídas e mantidas pelo poder público e fazem parte da administração indireta, diferente das Fundações privadas que são mantidas por particulares e são entidades que não fazem parte da administração indireta. No estudo das Fundações Públicas, faz-se importante destacar que diferentemente das Autarquias, elas poderão ser pessoa jurídica de direito público ou privado. Será de direito público a Fundação Pública que for criada por lei, e de direito privado aquela que for autorizada por lei. Outra característica muito importante é que suas atividades são de interesse social, por exemplo: religiosos, morais, culturais ou de assistência. Nota-se muito o poder público constituindo Fundações Públicas nas áreas dos mais diversos interesses coletivos como educação, ensino, pesquisa, assistência social, dentre outros. Segundo entendimento do STF: "A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados" (STF – ADI 191/RS). Se a fundação é de direito público, ela é chamada de “autarquia fundacional” ou “fundação autárquica”. Nesse caso elas possuem características idênticas às autarquias, aplicando-se todas as regras do regime jurídico aplicável às autarquias. Para definir se a fundação é pública ou privada a análise da lei instituidora é importante, tendo os doutrinadores fixado alguns critérios de diferenciação que nela podem ser identificados: - inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas para as de direito público, porque a sua personalidade já decorre da lei (Di Pietro); - origem dos recursos, serão de direito público aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, sendo de direito privado aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros (Carvalho Filho); Exemplos de fundações públicas de direito público: FUNCEP (Fundação Centro de Formação de Servidores Públicos); Fundação da Casa Popular; Fundação Brasil Central; FUNAI;IBGE; IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada). Exemplos de fundações públicas de direito privado: FUNPRESP-Exe e FUNPRESP-Jud (fundações de previdência complementar para servidores públicos federais), criadas recentemente. Questão Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 26 (CESPE - AFCE - TCU - 2011) Pode-se criar uma fundação pública para exploração de atividade econômica de cunho lucrativo. Gabarito: E Administração Indireta - Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista (videoaula 8) É comum usar a expressão “empresa estatal ou governamental” para designar empresa pública e sociedade de economia mista (SEM), que serão estudadas a seguir. As empresas públicas e sociedade de economia mista (SEM) têm personalidade jurídica de direito privado e devem ser criadas para exercer atividade econômica (existência de lucro) ou prestar serviço público de relevante interesse social ou relacionado à segurança nacional. Estas empresas estatais compõem a administração indireta da Administração Pública. O Decreto-lei nº 200/1967, em seu art. 5º incisos II e III traz o conceito de cada umas destas entidades: II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençamem sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) Assim, entende-se que o Estado pode criar empresas públicas para dois propósitos: (a) promover atividades econômicas ou (b) prestar serviços públicos. Só será permitida a criação se a atividade da empresa for de relevante interesse coletivo ou necessária à segurança nacional. Esta informação é dada pela própria Constituição Federal: Constituição Federal Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre (...) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Quanto à sua criação, são criadas ante a existência de autorização legal e para os fins definidos (princípio da especialidade). Essas empresas estatais se submetem a controle do ente que o criou e do tribunal de contas. CF. Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Ao contrário das autarquias, essas empresas estatais, para que passem a existir efetivamente, dependem, além da lei, do registro dos atos constitutivos no órgão competente (Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, quando de natureza civil, e Junta Comercial, quando de natureza empresarial). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0900.htm#art5iii Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 27 Como vimos acima, a lei específica autoriza a criação das empresas públicas, quem cria, efetivamente, é o registro dos atos de criação da empresa no órgão competente (cartório ou junta comercial). Uma observação importante a ser feita é que, embora estas empresas sejam públicas, seus trabalhadores são regidos pelo regime celetista (CLT), porém são contratados mediante concurso público e irão ocupar emprego público e não cargo público, logo, estes são chamados de empregados públicos. Os empregados das empresas estatais também se submetem ao teto remuneratório, salvo se a empresa não receber recursos da Administração Direta para pagamento de seu pessoal ou custeio em geral, e estão incluídos no regime da não acumulação de cargos e empregos públicos. Além disso, esses empregados públicos estão sujeitos ao RGPS (Regime Geral da Previdência Social) e não possuem estabilidade em seus empregos, mas o fato de a administração pública ser neste caso o empregador, ela deverá atender aos princípios como legalidade, impessoalidade e moralidade, assim sendo, sua dispensa deve ser motivada. Sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista gozarem de privilégios fiscais, a Constituição Federal é clara: Constituição Federal Art. 173 § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Assim seja, não gozarão de privilégios caso as empresas do setor privado também não o usufruam. Questão (CESPE - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) Os empregados de empresa pública são, necessariamente, estatutários e os de sociedade de economia mista celetistas, sendo necessária prévia aprovação em concurso público para o ingresso em ambos os regimes. Gabarito: Errado. Licitação obrigatória - salvo para a atividade fim das que atuam em atividade econômica. Quando prestadoras de serviços públicos, seguem as normas gerais para licitação (Lei nº 8.666/93 e Lei nº 10.520/02). Submetem-se a controle dos tribunais de contas e pela Administração Direta; Não se sujeitam à falência; As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública. Por outro lado, existem importantes diferenças quanto a elas: As sociedades de economia mista possuem um capital misto, sendo que parte provém do poder público, parte da iniciativa privada. Entretanto, a Administração Pública (Administração Direta ou Indireta) tem que ter a maioria do capital votante, ou seja, deve ter o controle acionário. As SEM devem ser constituídas sempre sob a forma de uma sociedade anônima. Por outro lado, as empresas públicas, são constituídas sob qualquer uma das formas admitidas em direito (Ltda. S/A entre outras), com capital formado unicamente por recursos públicos, de pessoas da Administração Direta ou Indireta. O capital da empresa pública é 100% público, não se exigindo que seja de um único ente, podendo ser de mais de uma pessoa jurídica da Administração Direta ou da Direta com a Indireta. Podem ser federal, estadual ou municipal, a depender da predominância acionária. Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 28 Exemplos: BNDES; Radiobrás; ECT; CEF; Casa da Moeda do Brasil; FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos); EMBRAPA; SERPRO; INFRAERO. A terceira importante diferença é que, mesmo as SEM da União respondem por ações judiciais na justiça comum estadual enquanto as ações em que a Empresa Pública Federal seja autora, ré, assistente ou oponente serão julgadas pela Justiça Federal (art. 109, I, CF), logo, as empresas públicas da União respondem a essas ações na Justiça Federal, se forem do Estado na Justiça Estadual e as sociedades de economia mista na Justiça Comum Estadual. Para facilitar a compreensão, veja as distinções no quadro abaixo: Apostila de Direito Administrativo Prof. Eduardo Tanaka 29 * Âmbito da justiça em que ocorrerão as ações relacionadas a essas estatais. Questões (CESPE - 2014 - Câmara dos Deputados - Analista Legislativo - Consultor Legislativo Área VIII) Uma empresa pública consiste em uma entidade de direito privado em que pelo menos 51% do seu capital pertence à administração pública. Gabarito: Errado. As empresas públicas têm personalidade de direito privado suas atividades são regidas pelos preceitos comerciais, mas seu capital é exclusivamente público. (CESPE - 2014 - MEC - Conhecimentos Básicos - Todos os Cargos) A empresa pública somente pode ser criada por lei específica, com personalidade jurídica de direito público e adotando quaisquer formas societárias admitidas pelo Direito. Gabarito: Errado. Como sabemos, as empresas públicas têm personalidade jurídica de direito privado. Portanto, a assertiva está incorreta. (CESPE - 2008 - PGE-ES - Procurador de Estado) A única diferença entre sociedade de economia mista e empresa pública é a composição do capital. Gabarito: Errado. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista (videoaula 9) No quadro abaixo é possível destacar as principais diferenças entres as Empresas Públicas e SEM que realizam atividades econômicas das que são prestadoras de serviço público. Lembrando que estas Estatais serão sempre de Direito Privado, o que pode se sujeitar ao regime de Direito público são as atividades da Empresa Pública ou SEM prestadoras de serviço público. Digamos que embora sejam de Direito Privado, elas obedecem a algumas regras do direito público, sendo caracterizadas por um regime híbrido (misto), ou seja, existe uma flexibilização entre