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Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 1 DISCIPLINA FUNDAMENTOS ESSENCIAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEÚDO Organização da Administração Pública Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 2 A Faculdade Focus se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). A instituição, nem os autores, assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. É proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 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Acesse a barra de marcadores do seu leitor de PDF e navegue de maneira RÁPIDA e DESCOMPLICADA pelo conteúdo. http://www.cenes.com.br/ secretaria@cenes.com.br. http://www.faculdadefocus.com.br/ Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 3 Sumário Sumário ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 2 Organização administrativa ---------------------------------------------------------------------------- 4 2.1 Teoria do Órgão ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 2.2 Formas de agir no âmbito administrativo ------------------------------------------------------------------------- 7 Centralização ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 Desconcentração -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9 Descentralização ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 2.3 Empresas Públicas x Sociedades de Economia Mista -------------------------------------------------------- 14 2.4 Terceiro setor ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 15 3 Administração Pública Direta ------------------------------------------------------------------------- 17 3.1 Teorias dos Órgãos Públicos ---------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria do mandato ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria da representação--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 18 Teoria do órgão -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 19 Teoria da identidade ou subjetiva -------------------------------------------------------------------------------------------- 20 3.2 Órgãos Públicos--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 20 3.3 Classificação dos órgãos públicos --------------------------------------------------------------------------------- 21 Quanto a posição estatal -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 Quanto à sua estrutura ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 24 Quanto a sua atuação funcional ----------------------------------------------------------------------------------------------- 25 Quanto às funções exercidas --------------------------------------------------------------------------------------------------- 26 Quanto à esfera de ação--------------------------------------------------------------------------------------------------------- 27 4 Administração Pública Indireta ----------------------------------------------------------------------- 28 Decreto Lei nº 200/1967 -------------------------------------------------------------------------------------------------------- 30 4.2 Autarquias --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 Características ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 31 Espécies ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 32 4.3 Fundações Públicas ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 36 Características ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 38 As fundações e o Código Civil -------------------------------------------------------------------------------------------------- 38 Natureza jurídica ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 39 Empresas Estatais ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 41 5 Tabela comparativa -------------------------------------------------------------------------------------- 44 6 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 46 7 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 47 Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Introdução www.cenes.com.br | 4 1 Introdução A palavra administrar, explica Di Pietro (2020, p.183), significa “não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil”. Por isso, no âmbito administrativo a palavra é utilizada em sentido amplo, para fazer referência a legislação e execução, bem como em sentido estrito, para retomar a função administrativa e a função de governo, cuja finalidade é alcançar os interesses do Estado. Assim, em sentido formal, a expressão Administração Pública designa “o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente do poder a que pertençam – seja no Executivo, Judiciário, Legislativo ou a qualquer outro organismo estatal” (CARVALHO, 2021, p. 35). Neste sentido, compreender a organização político-administrativa brasileira nos possibilita visualizar a forma como a Administração Pública atua e entender que, na concepção amplamente aceita peladoutrina majoritária, os agentes públicos são os veículos da expressão da vontade do Estado, portanto, têm toda forma de conduta imputada ao próprio órgão a que estão vinculados. Estes órgãos são classificados como unidades de ação com atribuições específicas, vinculadas a entidades de personalidade jurídica. Neste material, veremos quais são os órgãos e entidades que compõem a Administração Pública Direta e Indireta, com a finalidade de obter um panorama geral da organização administrativa. 2 Organização administrativa A Organização Administrativa, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa”. O tema é primordialmente disciplinado no Decreto-Lei nº 200/67, o qual “dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 5 Administrativa”. Embora possua diversos conceitos já superados pela legislação posterior, este decreto define as regras aplicáveis à União e estabelece normas gerais a serem respeitadas pelos outros entes federativos – Estados, Distrito Federal e Municípios, todos titulares de autonomia administrativa, gerencial, financeira e, principalmente, política – definindo, inclusive, a possibilidade de prestação dos serviços de forma direta (ou centralizada), pelos entes federativos, ou de forma indireta (descentralizada), por meio da criação de entidades especializadas para a transferência da prestação dos serviços (CARVALHO, 2020, p. 164). No Direito Administrativo, a organização administrativa é a matéria que estuda a estruturação da Administração Pública, dos órgãos e das pessoas jurídicas que a compõem e que desempenham “função administrativa para a formação do modelo do aparelho administrativo do Estado (Ibd., p. 163). Vale reiterar que as entidades que a compõem podem exercer as funções administrativas de forma direta ou indireta. A administração pública direta é aquela que presta diretamente os serviços públicos, sendo composta pelo Estado e seus órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), os quais são criados e extintos por meio de lei, através de um processo chamado de desconcentração. Por outro lado, a administração pública indireta surge quando o poder público repassa alguns de seus serviços a outras pessoas jurídicas, através de um processo chamado descentralização. A administração indireta é composta pelas autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresa pública. Contudo, para melhor compreendermos como se organiza a Administração Pública diante dessas formas de prestação de serviços e divisão dos órgãos, faz-se necessário retomarmos a teoria do órgão público para explicar como estes conceitos estão interligados. 2.1 Teoria do Órgão Conforme aponta Carvalho Filho (2019, p. 91), o órgão público pode ser conceituado como “o compartimento na estrutura estatal a que são acometidas funções Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 6 determinadas”. Este compartimento é integrado por agentes que manifestam a própria vontade do Estado ao executarem as funções. Em outras palavras, os órgãos são entidades que fazem parte de uma pessoa jurídica maior, mas que surgiram por conta de um desmembramento ou de uma desconcentração e, por esse motivo, estão atrelados a essa pessoa jurídica maior e não possuem personalidade jurídica tampouco vontade própria. A Teoria do Órgão, idealizada pelo jurista alemão Otto Friedrich von Gierke (1941 – 1921), portanto, pauta-se na premissa de que “a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes”. A esta premissa está relacionado o princípio da imputação volitiva, de acordo com o qual “a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence” (Ibd., p. 88). A teoria da imputação volitiva é aceita unanimemente pelos doutrinadores modernos e sustenta que “o agente público atua em nome do Estado, titularizado um órgão público (conjunto de competências), de modo que a atuação ou o comportamento do agente no exercício da função pública é juridicamente atribuída(o) – imputada(o) – ao Estado (MAZZA, 2019, p. 200). Dessa forma, o Estado pode ser assimilado ao corpo humano, cada repartição estatal representando uma parte do esqueleto. Nas palavras de Alexandre Mazza (2019, p. 201), “a personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 7 Além disso, esta teoria, que é amplamente aceita pela doutrina moderna, fundamenta, também, os três institutos que definem as diferentes formas de agir no âmbito administrativo: a centralização; a desconcentração; e a descentralização. 2.2 Formas de agir no âmbito administrativo Conforme aponta José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração”. Na sequência vamos analisar cada uma dessas possibilidades, dissecando e pontuando suas principais características de forma pormenorizada. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 8 Centralização No processo de centralização, é o próprio ente federativo que age através de um único órgão (centralização concentrada), ou de dois ou mais órgãos (centralização desconcentrada). A centralização desconcentrada, explica José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 671), “é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional”. Já a centralização concentrada é explicada por Alexandre Mazza (2019, p. 195) como “a técnica de cumprimento de competências administrativas por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas. Trata-se de situação raríssima, pois pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas entre repartições públicas internas”. Assim, na esfera administrativa, a atuação centralizada por meio de um único órgão (centralização concentrada) existe apenas no plano teórico, haja vista as diversas atribuições constitucionais dos entes políticos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 9 Desconcentração A desconcentração é a técnica administrativa por meio da qual ocorre a distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica, ou seja, é uma distribuição interna de funções. As tarefas ou atividades são difundidas de um centro para setores periféricos, ou de escalões superiores para escalões inferiores. No processo de desconcentração, os entes ainda continuam próximos e estão subordinados ao núcleo da Administração. Tudo se mantém no corpo da administração direta. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 520), “a desconcentração, que é processo eminentemente interno, significa apenas a substituição de um órgão por dois ou mais com o objetivo de melhorar e acelerar a prestação do serviço”. O autor complementa dizendo que “na desconcentração o serviço era centralizado e continuou centralizado, pois que a substituição se processou apenas internamente”. Embora pareçacontraditório, é possível que haja desconcentração na administração pública descentralizada, uma vez que as entidades podem distribuir suas funções dentro da mesma pessoa jurídica, criando departamentos, setores, centros de competência etc. Alexandre Mazza (2019, p. 199) classifica esse fenômeno como descentralização desconcentrada (multipessoalidade pluriorgânica), “quando as competências administrativas são atribuídas a pessoa jurídica autônoma dividida em órgãos internos. Exemplo: autarquia estruturada internamente em diversos órgãos e repartições”. Desconcentração Distribuição interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 10 Descentralização O processo de descentralização é o deslocamento, distribuição ou transferência da prestação do serviço para a Administração Indireta ou para um particular. Nesse caso, não há relação de hierarquia ou de subordinação, existindo apenas a vinculação, o controle de finalidade ou a supervisão ministerial. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 198) afirma que na “descentralização, as competências administrativas são distribuídas a pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. Exemplos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista”. A descentralização pode ser política e administrativa. 2.2.3.1 Descentralização Política A descentralização política, prevista no art. 18 da Constituição Federal, sustenta que os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são autônomos de forma administrativa, geográfica, política e orçamentária. Esses são os entes que compõem a Administração Pública Direta. Observação: os territórios não são considerados entes políticos, uma vez que não possuem autonomia política, são entidades e figuram a Administração Pública Indireta, enquadrando-se no conceito de autarquias. 2.2.3.2 Descentralização Administrativa Em contrapartida, a descentralização administrativa é responsável por criar as entidades, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, que compõem a Administração Pública Indireta, quais sejam: ▪ as Autarquias; ▪ as Fundações Públicas; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 11 ▪ as Associações Públicas/ Consórcios; ▪ as Empresas Públicas; ▪ as Sociedades de Economia Mista. Para além disso, existem três modalidades distintas de descentralização administrativa, a descentralização por colaboração, por serviços e a social. Na sequência analisaremos cada uma delas. 2.2.3.3 Descentralização por colaboração A descentralização por colaboração ocorre quando a execução de um serviço público é transferida (delegada) a pessoa jurídica de direito privado, ou mesmo a pessoa física, por meio de contrato ou ato administrativo, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Podemos citar como exemplo a concessão ou permissão de serviço público. Em consonância, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 940) afirma que “descentralização por colaboração é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Público a titularidade do serviço”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 12 Corrobora Matheus Carvalho explicando que esta forma de descentralização pode ser efetivada “por meio da edição de lei – no caso de entes da Administração Indireta de direito privado – ou mediante contrato de concessão e permissão de serviço públicos, quando a delegação é realizada a particulares, previamente existentes” (CARVALHO, 2021, p. 168). 2.2.3.4 Descentralização por serviços A descentralização por serviço, também chamada de descentralização funcional ou técnica, é a modalidade por meio da qual o Poder Público cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe, além da execução, a titularidade de determinado serviço público. No Brasil, a descentralização por serviços ocorre exclusivamente por lei (outorga). Podemos citar como exemplo de entidades derivadas dessa modalidade a FUNASA e a ECT. Neste sentido, Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 938) complementa dizendo que a “descentralização por serviços, funcional ou técnica, é a que se verifica quando o Poder Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e a execução de determinado serviço público”. DELEGAÇÃO ▪ Transferência da execução dos serviços públicos, sendo a titularidade mantida sob a custódia do Estado; ▪ Feita às entidades de direito privado da administração indireta ou a particulares; ▪ Realizada mediante contrato, quando a transferência se dá a particulares e mediante lei, quando se dá aos entes da Administração Indireta de direto privado. OUTORGA ▪ Transferência da execução e da titularidade do serviço público a outra entidade. ▪ Feita somente às pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Indireta, especializadas na execução destas atividades. ▪ É realizada mediante lei específica que cria as entidades. Quadro 1 - Diferença entre delegação e outorga de serviços públicos. Fonte: Adaptado de Carvalho (2021, p. 168). 2.2.3.5 Descentralização territorial Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro (2019, p. 937), a “descentralização territorial ou geográfica é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 13 delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica”. 2.2.3.6 Descentralização social Por fim, a descentralização social, explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto “consiste em retirar do Estado a execução direta ou indireta de atividade de relevância coletiva que possam ser cometidas a unidades sociais já existentes, personalizadas ou não, como a família, o bairro, as agremiações esportivas, associações profissionais, as igrejas, os clubes de serviço, as organizações comunitárias etc., mediante simples incremento de autoridade e institucionalização jurídica adequada, de modo a que possam promover, elas próprias, sua execução”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 14 2.3 Empresas Públicas x Sociedades de Economia Mista Conforme vimos anteriormente, a Administração Pública Indireta é composta pelas entidades, as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e as sociedades de economia mista. No entanto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são muito parecidas, então é muito importante que você consiga diferenciá-las. Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de direito privado, são criadas com o intuito de prestar serviços públicos ou explorar de atividades econômicas. Contudo, existem três grandes diferenças entre às duas. As empresas públicas possuem um capital exclusivamente público e podem operar sob qualquer modalidade empresarial, inclusive por um único sócio. Além disso, as empresas públicas federais sempre responderão perante a Justiça Federal. Já as sociedades de economia mista possuem um capital misto e só poderão operar sob o regime societário da sociedade anônima – S/A, seja com capital aberto ou fechado. Ainda, diferente das empresas públicas, as sociedades de economia mista federais responderão perante a Justiça Estadual. Empresas públicasSociedades de economia mista Base legal: art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67 Base legal: art. 5º, III, do Decreto-Lei n. 200/67 Pessoas jurídicas de direito privado Pessoas jurídicas de direito privado Totalidade de capital público Maioria de capital votante é público Forma organizacional livre Forma obrigatória de S.A. As da União têm causas julgadas perante a Justiça Federal Causas julgadas perante a Justiça Comum Estadual As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas, como regra, em Varas da Fazenda Pública As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas em Varas Cíveis Quadro 2 - Quadro comparativo entre empresas públicas e sociedades de economia mista. Fonte: Adaptado de Mazza (2019, p. 238). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 15 2.4 Terceiro setor O terceiro setor remete à possibilidade de serem executados os serviços públicos por meio de regimes de parceria entre o Poder Público e entidades privadas. Esta organização tem por objetivo resolver os problemas da sociedade que não são abarcados pelo primeiro setor, com a intenção de fazer chegar à população os serviços de que necessitam e que, por alguma razão, não lhe são prestados. Segundo Carvalho Filho, O ponto característico nuclear desses regimes consiste em que a parceria do Estado é formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, ou seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado, não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas incumbirá a execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo que tal atuação se revestirá da qualificação de função delegada do Poder Público (CARVALHO FILHO, 2019 p. 530). O terceiro setor envolve as organizações sem fins lucrativos e é também chamado de paraestatal e, como vimos, existe para cobrir as deficiências do primeiro e segundo setores, isto é, da Administração Pública e do mercado, respectivamente. Chamamos essas organizações de entidades do terceiro setor, apesar de desempenharem função pública, indicando que não são entes federativos ou entidades que executam a administração indireta e descentralizada, mas sim que compõem um “tertium genus, ou seja, um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos” (Ibd., p. 531). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Organização administrativa www.cenes.com.br | 16 O terceiro setor é composto basicamente pelas organizações sociais (OS), pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e pelo Sistema de Serviço Autônomo (Sistema S). As OSS, conforme explica Mazza (2019, p. 268), exercem aquelas atividades de interesse público que eram anteriormente desempenhadas pelo estado a partir de contrato de gestão de outorga discricionária. Para sua qualificação, depende da aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade, sendo a participação do Poder Público na gestão obrigatória. Essas organizações “podem ser contratadas mediante dispensa de licitação para prestação de serviços contemplados no contrato de gestão e há repasse de recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos e cessão de servidores públicos sem custo para a entidade. Já as OSCIPS “exercem atividades de natureza privada, mediante termo de parceria, cuja outorga é vinculada”, devendo a entidade realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União”. Neste caso, é facultativa a participação do Poder Público na gestão, não sendo possível a contratação com dispensa de licitação. Por fim, “há apenas o repasse de recurso e a permissão de uso de bens públicos, não havendo, portanto, a cessão de servidores públicos para a entidade.” Entidades Organizações Sociais (Lei 9. 637/1998) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei 9.790/1999) Critérios Qualificação Discricionária (arts. 1º e 2º, II) Vinculada (art. 1º, §2º) Competência para qualificação Ministério ou órgão regulador responsável pela área de atuação da entidade privada requerente (art. 2º, II) Ministério da Justiça (art. 5º) Órgão de deliberação superior da entidade Presença obrigatória de representante do Poder Público (art. 2º, I, “d”) Presença facultativa de servidor público na composição do conselho ou diretoria da entidade (art. 4º, parágrafo único) Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 17 Vínculo jurídico (parceria) Contrato de gestão (art. 5º) Termo de parceria (art. 9º) Fomento Repasse de recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos e cessão especial de servidor sem custo para entidades (arts. 12 e 14) Repasse de recursos orçamentários e permissão de uso de bens públicos (art. 12) Quadro 3 - OS x OSCIPs: quadro sinóptico. Fonte: Oliveira, 2021, p. 387 Por fim, o Sistema S são aqueles que, possuindo autorização legal, são criados por Confederações privadas com a finalidade de exercer atividades de amparo a categorias profissionais. Esses serviços recebem contribuições sociais que são cobradas compulsoriamente da iniciativa privada. São exemplos de Sistema S, o O Serviço Social da Industria (SESI), o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), o Serviço Social do Comércio (SESC), entre outros. Devem divulgar informações relativas à parcela dos recursos públicos e oriundos de contribuições juntamente com demais informações de interesse público. 3 Administração Pública Direta A Administração Pública Direta, também chamada de Administração Pública Centralizada, existe em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, é a própria Administração Pública. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 673) a “Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado”. Em consonância, Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2020, p. 157) afira que “a Administração Direta compreende os Entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e seus respectivos órgãos. Nesse caso, o Ente atua por meio de seus órgãos e de maneira centralizada. Os órgãos estatais, fruto da desconcentração interna de funções administrativas, serão os instrumentos dessa atuação”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 18 Ao falarmos da Administração Direta, é inevitável citarmos os órgãos públicos, pois esta administração se perfaz pela existência destes. Assim, falaremos sobre as teorias que versam sobre os órgãos. 3.1 Teorias dos Órgãos Públicos O Estado atua por meio dos agentes públicos para satisfazer as necessidades coletivas. Assim, existem diversas teorias que rondam o Direito Administrativo, mas, ao longo do tempo, a doutrina vem se utilizando, basicamente, de quatro delas para explicar como a atuação do agente público é conferida ao Estado. Teoria do mandato Na teoria do mandato, o agente atua como mandatário da pessoa jurídica à qual estaria ligado. Alexandre Mazza (2019, p. 200) afirma que essa teoria sustenta “que entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de representação, de modo que o agente receberia uma delegação para atuar em nome do Estado. O erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual momento e quem realizaria a outorga do mandato”. Ou seja, o Estado não disporia de vontade própria para constituir mandatário. Teoria da representação De acordo com Alexandre Mazza(2019, p. 200), “a teoria da representação defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defender pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente público atuaria exercendo uma espécie de curatela dos interesses governamentais suprindo a incapacidade”. Em outras palavras, o agente público faria a representação da entidade, funcionando como uma espécie de “tutor” desta. No entanto, a teoria da representação caiu por terra, pois, segundo ela, quando Estado se mostrasse incapaz, não poderia nomear seus representantes, assim como ocorre com os agentes públicos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 19 Embora não sejam mais aplicadas, a teoria do mandato e a da representação ainda são cobradas em provas, por isso, elaboramos um quadro comparativo com as principais características de cada uma. Quadro 4 - Diferença entre a teoria do mandato e a teoria da representação Fonte: Núcleo Editorial Focus Teoria do órgão Diferente das outras duas, na teoria do órgão, também conhecida como teoria da imputação, os agentes públicos são verdadeiros veículos da expressão do Estado. Toda a conduta praticada pelos agentes é imputada ao órgão, o qual, por sua vez, encontra-se ligado à entidade possuidora de personalidade jurídica, que, ao fim, acaba respondendo a eventuais questionamentos jurídicos. Essa teoria é amplamente aceita pela doutrina moderna. Neste sentido, Alexandre Mazza (2019, p. 201) complementa dizendo que, de acordo com a teoria do órgão, “cada repartição estatal funciona como uma parte do corpo, Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 20 como um dos órgãos humanos, daí a origem do nome “órgão” público. A personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal”. Teoria da identidade ou subjetiva Por fim, na teoria subjetiva, também conhecida como teoria da identidade, os órgãos e agentes públicos formam uma unidade única e inseparável, de forma que o órgão se confunde com a pessoa do próprio agente. De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 200), a teoria da identidade foi uma das primeiras teorias a falar a respeito da atuação do agente público e Estado. Essa teoria “afirmava que órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente. O equívoco dessa concepção é evidente, pois sua aceitação implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão”. 3.2 Órgãos Públicos De acordo com Hely Lopes Meirelles (2016 p. 71), os órgãos públicos “são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal”. Logo, não possuem personalidade jurídica e tampouco autonomia de vontade. Além disso, sabemos que personalidade jurídica significa a possibilidade de assumir direitos e obrigações. Assim, os órgãos na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam não a sua própria vontade, mas a vontade do ente ou da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes (pessoas físicas). No entanto, embora não tenham personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 21 defesa, até mesmo por mandado de segurança. Essa prerrogativa é denominada de capacidade judiciária ou capacidade processual e é entregue aos órgãos em raríssimas exceções. Ainda, com relação à capacidade processual, só é conferida aos órgãos independentes e autônomos, visto que os demais (superiores e subalternos), em razão de sua hierarquização, não podem demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de atribuições são resolvidos de forma administrativa, através das chefias a que estão subordinados. Por fim, vamos rememorar as principais características dos órgãos públicos, quais sejam: Lembre-se, embora o órgão possua CNPJ, não detém personalidade jurídica. O cadastramento do órgão é uma mera exigência orçamentária para organização de finanças/orçamento público. 3.3 Classificação dos órgãos públicos Os órgãos públicos podem ser classificados, basicamente, de cinco diferentes formas, são elas: a) quanto a sua posição; b) quanto a sua estrutura; c) quanto a sua atuação Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 22 funcional; d) quanto às funções exercidas; e) quanto a esfera de ação. Na sequência veremos cada uma dessas possibilidades de forma individualizada, apontando e esmiuçando seus pontos principais. Quanto a posição estatal Como o próprio nome já diz, esta classificação está ligada à hierarquização da Administração Pública onde encontramos órgãos superiores em relação a outros inferiores. Assim temos: ÓRGÃOS INDEPENDENTES Os órgãos independentes são aqueles originários da Constituição e representativos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Não têm subordinação hierárquica ou funcional, sujeitando-se exclusivamente aos controles constitucionais que permitem o controle de um Poder pelo outro (sistema de freios e contrapesos). São exemplos desses órgãos: • Casas Legislativas - Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas, Câmaras de Vereadores; • Chefias do Executivo - Presidência da República, Governadorias, Prefeituras; • Ministério Público - da União e dos Estados; • Defensorias Públicas; • Tribunais de Contas (órgãos aux. do Poder Legislativo) - da União, dos Estados, dos Municípios; • Tribunais do Poder Judiciário e Juízes Singulares. ÓRGÃOS AUTÔNOMOS Os órgãos autônomos são os que se encontram na cúpula da Administração logo abaixo dos independentes, sendo a estes subordinados. Além disso, esses órgãos têm autonomia administrativa, financeira e técnica, são responsáveis pelo planejamento, supervisão, coordenação e controle da administração. São exemplos desses órgãos: • Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais; • Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 23 • Estado Maior das Forças Armadas; • Consultoria Geral da República. Lembrando que os órgãos mudam quando falamos da União, Estados ou dos Municípios, por exemplo: ÓRGÃOS SUPERIORES Os órgãos superiores, por sua vez, não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e a soluções técnicas dentro de sua área de competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. São exemplos desses órgãos: • Gabinetes; • Inspetorias-Gerais; • Coordenadorias; • Departamentos; • Divisões. ÓRGÃOS SUBALTERNOS Por fim, os órgãos subalternos, representam o último escalão da Administração, com reduzido poder decisório e com predominância de atribuições de execução, a Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 24 exemplo das atividades-meios e atendimento ao público, como, por exemplo, as portarias e as sessões de expediente. Quanto à sua estrutura Com relação à sua estrutura e sua composição, os órgãos podem ser classificados como simples ou compostos: FundamentosEssenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 25 → ÓRGÃOS SIMPLES: também chamados de unitários, têm só um centro de competência, sendo formados por uma única unidade orgânica. A sua estrutura não existem órgãos agregados para garantir a desconcentração das suas atividades. Ex.: Presidência da República, Portarias. → ÓRGÃOS COMPOSTOS: têm em sua estrutura inúmeros outros órgãos menores, uns exercendo função idêntica à principal, ou seja, atividade fim e outras exercendo uma função auxiliar diferente da principal, ou seja, atividade meio. Ex.: Secretarias e Ministérios; Congresso Nacional. Não confunda órgãos simples e compostos com atos administrativos, que também podem ser simples, compostos ou complexos. Um órgão, independentemente da composição de sua estrutura, poderá emitir um ato simples, composto ou complexo. A estrutura do órgão que emana não influencia na classificação do ato. Quanto a sua atuação funcional A classificação quanto a atuação funcional do órgão estabelece uma divisão por ordem de mando, ou seja, as ordens derivam de uma ou mais pessoas estabelecidas no órgão. Desta forma, os órgãos poderão ser definidos como: ÓRGÃOS SINGULARES OU UNIPESSOAIS Os órgãos unipessoais são aqueles que apresentam um só titular, que é o chefe e representante do mesmo e que, apesar de contar com muitos outros agentes auxiliares, desempenha a função principal do órgão individualmente. A formação e manifestação de vontade não dependem do acorde de nenhuma outra autoridade. Ex.: o Presidente da República, as Governadorias dos Estados e os Prefeitos. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 26 ÓRGÃOS COLEGIADOS OU PLURIPESSOAIS Por outro lado, os órgãos pluripessoais são aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus membros, não prevalecendo a vontade pessoal do chefe ou de qualquer outro integrante. Ex.: as Corporações Legislativas, os Tribunais e as Comissões deliberam e decidem por seus plenários e câmaras, mas se fazem representar juridicamente e se administram por seus presidentes, chefes ou procuradores. Quanto às funções exercidas Os órgãos podem exercer basicamente três funções distintas na Administração Pública, dividindo-se, assim, em órgãos ativos, de consulta e de controle. → ÓRGÃOS ATIVOS: são aqueles que produzem ações, atos necessários para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica da qual fazem parte. Esses órgãos “têm funções de prestação de serviços públicos, execução de obras ou exercício do poder de polícia estatal, seja por meio de direção de atividades, seja por meio da execução direta destas atividades (CARVALHO, p. 173). Ex.: Ministérios e Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Direta www.cenes.com.br | 27 Secretárias. → ÓRGÃOS DE CONSULTA: produzem os pareceres e as opiniões necessárias para a tomada de decisão por parte dos órgãos ativos. Segundo Carvalho (2021, p. 173), esses órgãos praticam atos que dão suporte e auxílio técnico ou jurídico, por meio de atos opinativos, sejam de legalidade ou de mérito, não agindo diretamente na prática de atos de execução. Ex.: assessorias jurídicas integrantes das estruturas dos Ministérios. → ÓRGÃOS DE CONTROLE: são aqueles responsáveis por acompanhar e fiscalizar outros órgãos e agentes públicos, “seja esse controle exercido internamente, no âmbito de um mesmo Poder do Estado ou externamente, quando se manifesta entre Poderes estatais diversos. Ex.: Tribunal de Contas da União. Quanto à esfera de ação Essa classificação é apresentada pela doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual defende que os órgãos públicos, no que diz respeito ao seu âmbito de ação, podem ser divididos em centrais e locais, de modo que: → ÓRGÃOS CENTRAIS: são aqueles que exercem atribuições em todo o território Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 28 nacional, estadual ou municipal. Ex.: Casas Legislativas, Ministérios, Secretarias de Estado e as de Município. → ÓRGÃOS LOCAIS: por outro lado, os órgãos locais atuam apenas sobre uma parte do território (atuação localizada). Ex.: Delegacias Regionais da Receita Federal, Delegacias de Polícia, Postos de Saúde. 4 Administração Pública Indireta Como é sabido, a Administração Pública pode ser dividida em direta e indireta, a Administração Pública Direta é composta, basicamente, pelos órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Por outro lado, a Administração Pública Indireta, objeto deste capítulo, é constituída de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, oriundas do processo de descentralização, como as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e as sociedades de economia mista. Conforme explica Carvalho, essa divisão decorre da necessidade de especialização dos serviços. O Estado pode transferir a responsabilidade dos exercícios que lhes são pertinentes, criando pessoas jurídicas especializadas, autorizando que elas executem a prestação dos serviços. Isso é feito porque a transferência à pessoa especializada na prestação de determinado serviço garante uma maior eficiência no desempenho da atividade administrativa, sempre na busca do melhor ao interesse da coletividade CARVALHO, 2021, p. 175). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 29 Além disso, diferente da Administração Direta, as entidades que compõem a Administração Indireta não estão subordinadas ou sofrem qualquer forma de controle hierárquico por parte dos órgãos. As entidades estão apenas vinculadas a Administração e se sujeitam a um controle interno e externo, através dos poderes, administrativo (interno), legislativo e judiciário (externos). Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 678), “Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada”. Em consonância, Alexandre Mazza (2019, p. 205) explica que “na Administração Indireta existem pessoas jurídicas estatais de direito público (autarquias, agências, fundações públicas e associações públicas) e pessoas jurídicas estatais de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias e consórcios públicos de direito privado)”. É válido destacar que nenhuma das entidades da Administração Pública está sujeita ao processo de falência. Conforme aponta Oliveira (2021, p. 162), as entidades da Administração Pública normalmente possuem características e finalidades próprias, por isso dizemos que elas têm, cada qual, uma vocação específica, porém, grosso modo, “as autarquias exercem poder de autoridade, as estatais prestam serviços públicos econômicos ou desempenham atividades econômicas e as fundações públicas prestam atividades sociais”. Dito isso, passamos à análise de cada uma delas de forma individualizada, comentando e destacando suas principais características. No que diz respeito a criação das entidades, o art. 37, inciso XIX da Constituição Federal, com a nova redação dada pela EC nº 19/1998, passa a determinar que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Em contrapartida, a extinção de todas as entidades só poderá ser feita através de lei. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 30 Decreto Lei nº 200/1967 O DecretoLei nº 200/67 é extremamente importante para o direito administrativo, principalmente no que toca a Administração Pública. É através dele que extraímos diversos conceitos básicos sobre o tema. No art. 4º estão firmadas as diretrizes sobre a Administração Direta e Indireta, observe: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Na sequência, o art. 5º do Decreto elenca em quatro incisos os conceitos de todas as entidades da Administração Indireta, note: → AUTARQUIA - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada; → EMPRESA PÚBLICA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 31 → SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta; → FUNDAÇÃO PÚBLICA - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 4.2 Autarquias As autarquias, dentre as outras entidades, são as únicas que possuem personalidade jurídica de direito público sempre e, por isso, submetem-se a um regime jurídico integralmente público. Elas possuem capacidade administrativa e detém um capital exclusivamente público. São criadas e extintas diretamente por meio de lei específica (Lei Ordinária), através de um processo chamado descentralização, para exercer a atividade típica do Estado, ou seja, a prestação de serviços públicos (não possuem natureza mercantil). Mazza (2019, p. 209) explica que o nome “instituto” normalmente designam entidade públicas de natureza autárquica e cita como exemplo das autarquias mais importantes do Brasil: ▪ O Instituto Nacional de Seguro Social – INSS; ▪ O Banco Central – Bacen; ▪ O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama; ▪ O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra; Características Além disso, Mazza (2019) aponta como características jurídicas das autarquias as seguintes: Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 32 ▪ são pessoa jurídica de direito público; ▪ sua criação/extinção é feita diretamente através de lei específica. “A personalidade jurídica de uma autarquia surge com a entrada em vigor da lei que a institui, dispensando o registro dos atos constitutivos em cartório. ▪ são dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial. ▪ nunca exercem atividade econômica ▪ são imunes a impostos no que se refere ao patrimônio, renda e serviços relacionados às suas finalidades essenciais (art. 150, § 2º). Contudo, as taxas, contribuições, e empréstimos complementares são devidos normalmente. ▪ Praticam atos administrativos, sendo dotados de presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecução; ▪ celebram contratos administrativos; ▪ tem por regime normal de vinculação o estatutário, isto é, os agentes pertencentes às autarquias compõe a categoria dos servidores públicos estatutários. ▪ desempenham serviço público descentralizado. Espécies Quanto à espécie, as autarquias podem ser divididas, basicamente, em cinco espécies diferentes, as administrativas ou de serviço, as especiais, as territoriais, as corporativas e as fundacionais. É possível que alguns doutrinadores tragam as espécies com outras nomenclaturas ou, até mesmo, novas modalidades. Esse ponto não é pacífico. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 33 Figura 1 - Quadro esquemático das espécies de autarquia. Fonte: Adaptado de Mazza (2019, p. 212). 4.2.2.1 Autarquia administrativa ou de serviço As autarquias administrativas, também conhecidas como de serviço, são aquelas comuns, tidas como uma categoria residual. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 696), são aquelas entidades que “se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas”. Ex.: BACEN, IBAMA, INSS. 4.2.2.2 Autarquia especial De acordo com Mazza (2019, p. 312), as autarquias especiais “caracterizam-se pela existência de determinadas peculiaridades normativas que as diferenciam das autarquias comuns, como uma mais acentuada autonomia”. Assim, podemos classificar as autarquias especiais em duas modalidades distintas: → Stricto sensu: as autarquias especiais stricto sensu são representadas pelo Banco Central e pelas antigas Sudan e Sudene. No entanto, devemos tomar cuidado, pois atualmente essas autarquias também são reconhecidas como agências executivas; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 34 → Agências reguladoras: essa modalidade detém uma maior autonomia, devido à presença de dirigentes estáveis que possuem mandatos fixos. São exemplos de agências reguladoras a Anatel, Anvisa, ANA, ANTT. 4.2.2.3 Agência executiva x Agência reguladora Embora parecidas, as agências reguladoras e as agências executivas têm aspectos que as diferem totalmente umas das outras. Pensando nisso, verificamos a necessidade de enfatizar essas diferenças, observe: AGÊNCIA EXECUTIVA AGÊNCIA REGULADORA São órgãos, autarquias ou fundações que assinam o contrato de gestão, e não novas entidades. São novas entidades criadas com o intuito de aplicar o poder normativo em determinado setor. As agências reguladoras são consideradas autarquias. Visam atuar no exercício de tarefas públicas, no âmbito privado, com mais autonomia. São criadas com o objetivo de regulamentar, controlar e fiscalizar setores privados. Surgem após a celebração do contrato de gestão, com a devida reestruturação institucional. Considerando que são autarquias, nascem e são extintas diretamente através de “Lei”. A agência reguladora pode ser criada por medida provisória com a posterior edição da lei específica (ex.: Agência Nacional de Mineração) No âmbito federal, são reconhecidas por ato discricionário do Presidente da República. Podem ser criadas em todas as esferas e não somente a nível federal. Ex.: INMETRO/ ADA/ ADENE Ex.: art. 2º, Lei 13.848/19 4.2.2.4 Comissão de valores mobiliários Existe uma grande discussão da doutrina e jurisprudência sobre a classificação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, se pode ou não considerada uma agência reguladora. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | AdministraçãoPública Indireta www.cenes.com.br | 35 Uma parcela da doutrina defende que o rol elencado no art. 2º da Lei 13.848/19 é taxativo em afirmar quais são as agências reguladoras e, como a CVM não está disposta nesse rol, não poderia ser enquadrada nessa modalidade. No entanto, a Lei 10.411/02, que alterou a lei sobre mercado de valores mobiliários (Lei 6.385/76), fez constar em seu art. 5º que “a Comissão de Valores Mobiliários é uma entidade autárquica em regime especial vinculada ao Ministério da Fazenda, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, dotada de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e orçamentária”. Isto é, a CVM detém todas as características e prerrogativas de uma autarquia, assim como a agência reguladora, mas, por uma mera formalidade legislativa, não será considerada uma agência reguladora. 4.2.2.5 Autarquia territorial As autarquias territoriais são uma espécie de departamentos geográficos, que serão criados e conduzidos pela União. Essa espécie de autarquia encontra previsão no art. 18, § 2º da Constituição Federal. Art. 18 [...] § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. 4.2.2.6 Autarquia corporativa De acordo com Alexandre Mazza (2019, p. 213), as autarquias corporativas, “também chamadas de corporações profissionais ou autarquias profissionais, são entidades com atuação de interesse público encarregadas de exercer controle e fiscalização sobre determinadas categorias profissionais”. Entretanto, existe um ponto controverso com relação à Ordem dos Advogados do Brasil, que embora seja considerada um conselho de classe, perdeu o status de Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 36 autarquia no Supremo Tribunal Federal e, é considerada uma entidade sui generis. 4.2.2.7 Autarquia fundacional As autarquias fundacionais, segundo Alexandre Mazza (2019, p. 213), “são criadas mediante a afetação de determinado patrimônio público a certa finalidade. São conhecidas como fundações públicas”. Assim, Maria Sylvia Di Pietro (2019) complementa dizendo que essa espécie de autarquia possui um regime jurídico semelhante ao das pessoas jurídicas públicas administrativas; seja nas relações perante a Administração Pública, seja nas relações com terceiros, elas observam as regras de direito público. 4.3 Fundações Públicas As fundações remontam um passado distante, uma vez que foram pensadas inicialmente para organizar o patrimônio capitalizado pela igreja católica na idade Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 37 média. Assim, podemos dizer que essas entidades são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador a uma finalidade específica, de modo que poderão ter natureza de direito público ou privado, dependendo da origem dos bens e valores que a compõe. Neste sentido, José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 764) complementa dizendo que, as fundações públicas “não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação patrimonial – o instituidor – e, embora a lei civil não seja expressa, é também inerente às fundações sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade”. As fundações estão previstas constitucionalmente no art. 37, inciso XIX, de modo que, “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 38 Características As principais características das fundações públicas são: • A criação das fundações é autorizada por lei específica, mas é através de uma lei complementar que o seu objeto será definido (áreas de sua atuação); • O art. 5º, inciso IV, do Decreto Lei nº 200/67 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, no aspecto das fundações públicas. • É uma pessoa jurídica de direito público; • Regime de pessoal – os servidores ocupam um cargo público e devem seguir o regime estatutário; • Regime tributário – possuem imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio, renda e serviços relacionados às suas finalidades essenciais; • Desempenha serviço público descentralizado, voltado para área social. Por fim, o § 3º do art. 5º do Decreto Lei nº 200/1967 determina que as fundações públicas só adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. As fundações e o Código Civil O Código Civil separa um capítulo específico, no título das pessoas jurídicas, para tratar das fundações privadas. Assim, a partir do art. 62 vemos uma série de exigências a cumprir para que uma fundação seja criada. Inicialmente, para criar uma função, o seu instituidor deverá fazer, através de uma escritura pública ou de um testamento, a dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina e declarando se quiser a maneira como será administrada. Contudo, a fundação somente poderá constituir-se para fins de (objeto): ✓ assistência social; ✓ cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; ✓ educação; ✓ saúde; ✓ segurança alimentar e nutricional; Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 39 ✓ defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; ✓ pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; ✓ promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; ✓ atividades religiosas. Por fim, o Ministério Público do Estado será o responsável por fiscalizar as fundações públicas, de modo que, se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, ou, ainda, se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público. Natureza jurídica A natureza jurídica da fundação pública é um ponto muito debatido na doutrina e na jurisprudência. De acordo com o art. 5º, inciso IV, do Decreto Lei nº 200/67, as fundações públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Por outro lado, o art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal não menciona a natureza jurídica da entidade, classificando-a apenas como “fundação”. Por isso, uma corrente defende que, ainda que as fundações sejam criadas pelo Poder Público, sempre terão personalidade jurídica de direito privado. Existe ainda um segundo posicionamento, adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que defende a possibilidade de as fundações públicas possuírem natureza jurídica de direito público (autarquia fundacional) e privado, uma vez que a sua personalidade jurídica será definida através da lei que a constitui. Logo, de acordo com essa corrente, por mais que os bens utilizados para a sua constituição tenham origem privada, é possível que a fundação possua natureza de direito público. Por fim, é certo que a natureza jurídica interfere na criação da fundação: se a entidade tiver personalidade jurídica de direito público, será constituídaatravés de lei criadora, de modo que a sua personalidade jurídica surge com a publicação da lei; por outro Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 40 lado, se a fundação tiver personalidade jurídica de direito privado, será criada através de lei autorizadora, sendo obrigatório o registro no cartório competente, uma vez que personalidade jurídica só é adquirida com o registro do estatuto ou do contrato social no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, considerando as regras do ordenamento civil. Para facilitar sua compreensão, elaboramos um quadro comparando as fundações públicas de direito público, públicas de direito privado e as fundações privadas de direito privado: FUNDAÇÕES Públicas de Direito Público Públicas de Direito Privado Privadas de Direito Privado Base legal Art. 37, XIX da CF + Art. 19 do ADCT + Art. 5º, IV do DL 200/67 Art. 37, XIX da CF + Art. 5º, IV do DL 200/67 Art. 62 – 69 do Código Civil Privilégio tributário SIM – o art. 150, § 2º não distingue, logo a imunidade é entregue a ambas as fundações mantidas pelo poder público. DEPENDE – se a fundação tiver caráter assistencial e educacional sim. Prerrogativas Processuais SIM, da mesma forma que as autarquias NÃO possuem prerrogativas processuais Proteção aos bens SIM, da mesma forma que as autarquias DEPENDE – somente aqueles bens afetados ao serviço público recebem a proteção NÃO Controle pelo MP STF – SIM (MPF) DOUTRINA - NÃO SIM – são controladas pelo MPE OU MPDFT (art. 66, § 1º do Código Civil) Quadro 5 - Quadro comparativo das fundações públicas de direito público, públicas de direito privado e as fundações privadas de direito privado. Fonte: Núcleo Editorial Focus Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 41 Empresas Estatais O gênero empresas estatais abrange empresa pública, sociedade de economia mista e, para alguns doutrinadores, as empresas subsidiárias, sendo novas pessoas jurídicas desenvolvidas a partir das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Nos termos de Oliveira (2021, p. 235), “a expressão “empresas estatais” compreende toda e qualquer entidade, civil ou comercial, sob o controle acionário do Estado”. As empresas estatais são criadas por um processo de descentralização, através de lei autorizadora, com o posterior registro no cartório competente, mas sua extinção só será possível através de lei específica. Além disso, “o Estado pode assumir o controle acionário de empresas privadas que passarão a integrar a Administração Indireta, com participação acionária minoritária de particulares, mas não se confundem com as demais estatais, pois não houve lei autorizativa para a sua instituição, requisito indispensável para a caracterização da sociedade de economia mista”. Além disso, as empresas estatais possuem personalidade jurídica de direito privado e são caracterizadas pelo fato de o poder público ter a maioria do capital votante. Assim, ficam excluídas desta classificação e da Administração Indireta as entidades privadas que possuem participação minoritária do Estado. 4.3.4.1 Empresa Pública As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, compostas por um capital exclusivamente público. São criadas com o intuito de prestar de serviços públicos ou explorar de atividades econômicas, sob qualquer modalidade empresarial, podendo, inclusive, ser composta por um ou mais sócios, desde que todo o dinheiro investido nela seja público. Neste sentido, o art. 3º da Lei 13.303/2016 afirma que empresa pública “é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios”. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 42 4.3.4.2 Sociedade de Economia Mista As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica. Compostas por um capital misto, em sua maioria público, conferindo o controle acionário ao ente que criou a sociedade. Ex.: o capital da sociedade de economia mista X é dividido em 60% público e 40% privado. Além disso, as sociedades de economia mista, diferente das empresas públicas, só poderão ser constituídas sob o regime societário da sociedade anônima - S/A, com capital aberto ou fechado. Em consonância, o art. 4º da Lei 13.303/2016 estabelece que sociedade de economia mista “é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”. Para facilitar sua compreensão, listamos as principais diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista: Empresa Pública Sociedade de Economia Mista O capital é 100% público • DL 200/67 • Lei 13.330/2016 – EE Admite mais de um ente para a formação do capital, desde que a maioria do capital permaneça público – art. 3º, Lei 13.330/16. O capital será majoritariamente público, admitindo-se, portanto, capital privado na composição do capital social da sociedade de economia mista. Admite-se a adoção de qualquer espécie societária, podendo, inclusive, ser composta por um único sócio. Admite-se apenas a Sociedade Anônima – art. 4º, Lei 13.330/2016. A competência da empresa pública federal: justiça federal – art. 109, I, CF. A competência da empresa pública estadual ou municipal e da sociedade de economia mista: justiça comum estadual. Quadro 6 - Principais diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Fonte: Núcleo Editorial CENES Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Administração Pública Indireta www.cenes.com.br | 43 Contudo, exceto pelos pontos elencados acima, as empresas públicas e as sociedades de economia mista possuem as mesmas características, pois o objeto de cada uma será definido com a sua criação, podendo ser exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público. Segundo Alexandre Mazza (2019, p. 239), as características básicas das prestadoras de serviço público e das exploradoras de atividade econômica são: PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO ✓ Recebem imunidade tributária; ✓ bens públicos, não estão sujeitos a penhora; ✓ responsabilidade objetiva (sem comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; ✓ submetem-se a execução por precatórios; ✓ Estado é responsável subsidiário pela quitação da condenação indenizatória; ✓ estão sujeitas à impetração de mandado de segurança e sofrem uma influência maior dos princípios e normas do Direito Administrativo. EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECÔNOMICA ✓ Não têm imunidade tributária; ✓ bens são privados, estão sujeitos a penhora; ✓ responsabilidade subjetiva (com comprovação de culpa) pelos prejuízos causados; ✓ sofrem execução comum (sem precatório); ✓ Estado não é responsável por garantir o pagamento da indenização, não se sujeitam à impetração de mandado de segurança contra atos relacionados à sua atividade-fim e sofrem menor influência do Direito Administrativo. Por fim, é importante ressaltar que a definição do objeto influencia no regime jurídico da empresa, pois as empresas estatais terão regime jurídico misto, podendo abranger tanto o público quanto o privado. Além disso, os empregados públicos das empresas estatais estão vinculados ao sistema celetista, isto é, obedecem às normasestabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Tabela comparativa www.cenes.com.br | 44 4.3.4.3 Subsidiárias As subsidiárias são pessoas jurídicas controladas pelas empresas estatais, ou seja, pelas empresas públicas ou pelas sociedades de economia mista. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 721), “subsidiárias são aquelas pessoas jurídicas cujas atividades se sujeitam a gestão e controle de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista. Estas caracterizam-se como primárias (ou empresas de primeiro grau) e são controladas diretamente pelo ente federativo. Aquelas – também denominadas de empresas de segundo grau – são subsidiárias, porque seu controle estatal não é direto, mas sim indireto, sendo atribuído a uma empresa pública ou sociedade de economia mista”. No entanto, o estudo das subsidiárias guarda algumas controvérsias na doutrina e nos tribunais superiores. De acordo com o art. 37, inciso XX, da Constituição Federal, as empresas subsidiárias devem ser criadas através de LEI ESPECÍFICA. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal entende que para a criação de uma subsidiária, basta uma LEI GERAL que autorize, não é necessário aguardar todo o trâmite político de uma lei específica. Ainda, no que diz respeito a extinção das empresas subsidiárias, o STF estabelece que não é necessária a elaboração de lei autorizativa. Embora a empresa principal (empresa pública ou sociedade de economia mista) precise da lei autorizativa para formalizar sua extinção. 5 Tabela comparativa Para facilitar sua compreensão, elaboramos uma tabela comparativa relacionando todos os entes da Administração Pública Indireta, com suas principais características. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Tabela comparativa www.cenes.com.br | 45 Autarquia Fundação Pública Empresa Pública Sociedade de Eco. Mista D e fi n iç ã o São pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa, criada para a prestação de serviço público. É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado destinado pelo seu fundador, para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada, a depender da origem dos seus bens e valores. São pessoas jurídicas de direito privado, compostas por um capital exclusivamente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas, sob qualquer modalidade empresarial. São pessoas jurídicas de direito privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas, com o capital misto, sob o regime jurídico de sociedade anônima – S/A. C a ra c te rí st ic a s - Autoadministração - Capacidade financeira - Patrimônio próprio - Regime ESTATUTÁRIO - Autoadministração - Capacidade financeira - Patrimônio próprio - Regime CELETISTA C o n tr o le Não há hierarquia ou subordinação, os entes apenas estão vinculados aos órgãos e sofrem um controle interno e externo. Eles estão sujeitos aos 3 controles (administrativo, legislativo e o judiciário). C ri a çã o e e x ti n çã o São criadas e extintas, diretamente por lei específica. A lei específica autoriza sua criação e a lei complementar define sua área de atuação. Já, no caso da fundação pública com personalidade jurídica de direito privado será criada através de lei autorizadora, sendo obrigatório o registro no cartório competente. A lei específica autoriza sua criação, porém ela só se efetiva com o registro dos atos constitutivos no respectivo Cartório. A extinção se realizará apenas por meio de lei específica. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Conclusão www.cenes.com.br | 46 P ri v il é g io Não está sujeita a falência, têm prazos processuais diferenciados e recebe imunidades tributárias. As prestadoras de serviços público têm iguais privilégios (ex.: Correios) As exploradoras de atividade econômica não possuem privilégios (ex.: C.E.F) R e sp . d o E st a d o Responsabilidade objetiva - Independe de comprovação de culpa; - Teoria do risco administrativo. Responsabilidade objetiva - Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, prestadoras de serviços públicos; Responsabilidade subjetiva - Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica. P e n h o ra Não é possível Não é possível No caso das prestadoras de serviço público, não cabe o instituto da penhora, visto que os bens são afetados; No caso das exploradoras de atividade econômica, a penhora é plenamente possível. E x e m p lo s INCRA, BACEN, INSS, IBAMA, CVM, ANA, ANVISA FUNAI, Butantã, IBEGE, FNS BNDES, CEF, CORREIOS, SERPRO, Radiobrás Banco do Brasil, Petrobrás, Eletrobrás 6 Conclusão Neste módulo vimos que a organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica e as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas no exercício da função administrativa, e que a acepção pacífica em relação ao Órgão Público pauta-se na premissa de que ao órgão é atribuída a vontade da pessoa jurídica a que se vincula. Assim, os agentes que compõem esses órgãos exercem sua função com o objetivo de alcançar a vontade estatal. Ainda, falamos sobre as formas de atuação no âmbito administrativo e a divisão da Administração em administração pública direta e administração pública indireta, sendo a primeira composta basicamente pelo Estado e seus órgãos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e a segunda constituída de entidades dotadas de Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 47 personalidade jurídica própria, oriundas do processo de descentralização (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Desta forma, verificamos que, no Direito Administrativo, a Organização Administrativa é a matéria que estuda a estruturação da Administração Pública, dos órgãos e das pessoas jurídicas que a compõem no exercício da função administrativa. 7 Referências Bibliográficas CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Atlas, 2019. CARVALHO, Matheus. Manual do Direito Administrativo. – 7. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. ______. Direito administrativo. 33 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. MEIRELLES, Hely Lopes; BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Direito Administrativo no século XXI. Belo Horizonte: Fórum, 2018. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021. Fundamentos Essenciais de Direito Administrativo | Referências Bibliográficas www.cenes.com.br | 48 Sumário 1 Introdução 2 Organização administrativa 2.1 Teoria do Órgão 2.2 Formas de agir no âmbito administrativo 2.2.1 Centralização 2.2.2 Desconcentração 2.2.3 Descentralização 2.2.3.1 Descentralização Política 2.2.3.2 Descentralização Administrativa 2.2.3.3 Descentralização por colaboração 2.2.3.4 Descentralização por serviços 2.2.3.5 Descentralização territorial 2.2.3.6 Descentralização social 2.3 Empresas Públicas x Sociedades de Economia Mista 2.4 Terceiro setor 3 Administração Pública Direta 3.1