Casamento, União estável e adoção por gays

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UNIVERSIDADE REGIONAL DO CARIRI – URCA
CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS - CESA
DEPARTAMENTO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO DE FAMÍLIA
PROFESSOR: JOÃO AUGUSTO
VIII SEMESTRE - VESPERTINO
CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL DE CASAIS HOMOAFETIVOS E ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
CRATO – CE
2015
CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL DE CASAIS HOMOAFETIVOS E ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Trabalho apresentado à disciplina de Direito de Família do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Cariri, ministrada pelo Professor João Augusto.
CRATO – CE
2015
1. INTRODUÇÃO
Para muitos, a união entre pessoas do mesmo sexo é fato muito recente, algo que aconteceu e vem acontecendo no mundo pós-moderno. Entretanto, tal visão está equivocada, pois essa conjuntura de nova não tem nada. Sua história retoma um tempo em que não havia necessidade de distinguir o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo – para os povos antigos, o conceito de homossexualidade simplesmente não existia. 
Desde as tribos das ilhas de Nova Guiné, Fiji e Salomão, cerca de 10 mil anos atrás, passando também por Grécia e Roma da Antiguidade, já se exercitavam algumas formas de homossexualidade. Grandes pensadores, filósofos e influentes, como o filósofo grego Sócrates, por exemplo, defendiam e eram adeptos do amor homossexual, demonstrando dessa forma como as relações entre pessoas do mesmo sexo eram em determinadas épocas da sociedade bem aceitas e defendidas.
Contudo, apesar de as relações entre pessoas do mesmo sexo ser um fato social antigo, foi só partir de 1989 que tais relações começaram a ser aceitas juridicamente dentro de uma sociedade. A Dinamarca foi o primeiro país a abraçar a causa. Hoje, o casamento entre pessoas do mesmo sexo está amparado na lei de mais de 21 nações, estendendo aos homossexuais, como indivíduos pertencentes à sociedade, os direitos inerentes aos demais membros.
O Brasil é um dos países que vem avançando, mesmo que parcial e tardiamente, nessa questão. Entretanto, ainda há muito que se fazer, pois de nada adianta o direito reconhecer, mas o preconceito da sociedade não permitir que seja efetivado.
 
2. UNIÃO ESTÁVEL DE CASAIS HOMOAFETIVOS
Aos poucos, os casais homoafetivos vêm ganhando espaço na nossa sociedade brasileira e mundial e, com isso, começam a adquirir direitos na esfera jurídica como nos mostram alguns julgados abaixo relacionados:
“União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo” (TJRS, Apelação Cível 70012836755, 7ª Câmara Cível, Rela. Maria Berenice Dias, j. 21.12.2005). (Grifo nosso).
“União Estável. Partilha de bens. Inquestionada a existência do vínculo afetivo por cerca de 10 anos, atendendo a todas as características de uma união estável, imperativo que se reconheça sua existência, independente de os parceiros serem pessoas do mesmo sexo. Precedentes jurisprudenciais. Por maioria, desacolheram os embargos da sucessão e acolheram os embargos de TMS” (TJRS, Embargos Infringentes 700006984348, 4º grupo de Câmaras Cíveis, Rela. Maria Berenice Dias, j. 14.11.2003). (grifamos). 
Em 2011 o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, tornando-a, do ponto de vista legal, equivalente à de casais heterossexuais. Tal progresso se deu por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 – RJ (ADPF 132) em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 – DF (ADI 4277), que teve por objetivo pleitear o reconhecimento da união estável homoafetiva, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não ampara e nem veda expressamente essa forma de constituir família, seja pela própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, seja pelo Código Civil de 2002.
Há de se comentar o resultado da ADI 4277 DF, cujo Relator (a): Min. AYRES BRITTO, com julgamento ocorrido em 05/05/2011, com Publicação: DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341, para isso, destaca-se alguns pontos da ementa do referido processo:
“PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de "promover o bem de todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana "norma geral negativa", segundo a qual "o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da "dignidade da pessoa humana": direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.” (grifamos).
“INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de "interpretação conforme a Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.”(grifo nosso).
Com tal decisão, tem-se um avanço no direito de família, ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar.
Esse reconhecimento significa a validação no plano jurídico de várias conquistas civis: o direito à herança do companheiro, ou companheira, pensão alimentícia em caso de separação, possibilidade de fazer declaração conjunta do imposto de renda e – um passo fundamental – o direito à adoção de filhos, o que antes era permitido apenas a um dos membros do casal.
Entretanto, apesar desse avanço, sua efetivação não foi imediata, tanto que muitos casais, por todo o Brasil, tiveram dificuldade de ver sua união reconhecida juridicamente. Diante disso, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou dois anos depois, em 2013, uma resolução que obrigava todos os cartórios do país a oficializar a união estável entre pessoas do mesmo sexo. O presidente do CNJ a época, o ministro Joaquim Barbosa afirmou que a resoluçãoremoveu "obstáculos administrativos à efetivação" da decisão do Supremo, em 2011.
A resolução do CNJ estendeu a obrigação dos cartórios não só para a oficialização da união estável como também para a celebração de casamentos civis entre pessoas do mesmo sexo, o que gerou e ainda gera muita polêmica. Pois, apesar de alguns Estados no país celebrarem casamentos homossexuais, muitos outros afirmam que isso só poderia acontecer se o Poder Legislativo editasse lei específica sobre o assunto.
Segundo o conselheiro Guilherme Calmon, “A Resolução veio em uma hora importante. Não havia ainda no âmbito das corregedorias dos tribunais de Justiça uniformidade de interpretação e de entendimento sobre a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo e da conversão da união estável entre casais homoafetivos em casamento. Alguns estados reconheciam, outros não. Como explicar essa disparidade de tratamento? A Resolução consolida e unifica essa interpretação de forma nacional e sem possibilidade de recursos”. 
A única conselheira a votar contra a resolução proposta por Barbosa foi Maria Cristina Peduzzi, para quem a regra não poderia ser estabelecida pelo CNJ sem uma previsão legal.
Quando o Supremo analisou a união estável entre homossexuais, alguns ministros chegaram a afirmar que, na prática, ao reconhecer a igualdade em relação aos homossexuais, o tribunal também estava reconhecendo o direito ao casamento civil.
Outros, no entanto, argumentavam que isso não havia sido especificamente tratado e deveria ser avaliado pelo Congresso ou em outra decisão do próprio tribunal.
Além disso, a doutrina também não é pacífica quanto a esse aspecto. Para alguns, a união estável deve visar a sua conversão em um casamento. Para outros, a união estável está em pé de igualdade com o instituto do casamento, em função da previsão constitucional já consignada. 
Espantosamente, há, ainda, quem defenda, como é o caso de Thiago Hauptmann Borelli Thomaz, no artigo “União homossexual: reflexões jurídicas” publicado no Jus Navigandi que se deve deixar o casamento para a constituição da mais perfeita família, “porque advinda do amor do homem e da mulher para a convivência comum e guarda e educação dos filhos, conforme a natureza humana ordinariamente determina”. Ou seja, para ele não é possível que pessoas do mesmo sexo possam contrair matrimônio. 
Apesar de toda essa polêmica, e dos preconceitos e opiniões, como do autor comentado acima, é importante destacar que a resolução aprovada pelo CNJ está em vigor e prevê a proibição de cartórios no Brasil de se recusarem a celebrar casamentos civis entre pessoas do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento a união estável homoafetiva. 
Um outro avanço ocorrido atualmente, foi o reconhecimento do direito de pensão alimentícia decorrente de união homoafetiva, por decisão proferida pelo STJ, após ter sido negado por instâncias inferiores. 
Agora, o Tribunal que julga o caso terá de retomar o julgamento, com base no reconhecimento do STJ. O mesmo ocorrerá para outros casos que tenham a ver com relações homoafetivas: as análises terão de serem revistas baseadas nessa nova decisão, que passa a servir agora como jurisprudência.
3. CASAMENTO DE CASAIS HOMOAFETIVOS.
Percebe-se na leitura das linhas supra, a inegável conquista da relação dos casais homoafetivos em serem equiparados à união estável, adquirindo todos os direitos e obrigações na esfera jurídica como família.
A Constituição Federal permite a facilitação da conversão da união estável em casamento, e hoje a união homoafetiva é considerada entidade familiar, com o status de união estável.
Embora não se tenha nenhum dispositivo legal que regule expressamente a união e o casamento homoafetivos, algumas decisões vêm surgindo para suprir as lacunas acerca do assunto na legislação brasileira, como pode se destacar de parte do voto do Ministro o Superior Tribunal de Justiça, Luís Felipe Salomão, no REsp 1.183.378∕RS [22] que autorizou o casamento homoafetivo, senão vejamos:
“... Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.”
“... De fato, a igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito a autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar” (§ 7º do art. 226). 
“... Nessa toada, enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, em que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar o óbice relativo à diversidade de sexos e para determinar o prosseguimento do processo de habilitação de casamento, salvo se por outro motivo as recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimônio.” (Grifamos).
Tal decisão é de suma importância para o ordenamento jurídico brasileiro, bem como para toda a sociedade, pois significa respeito ao ser humano, independentemente de sua opção sexual. Reiterando as palavras do Ministro, “o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença”.
4. ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Hoje no Brasil já existem precedentes jurisprudenciais acerca da possibilidade do casal homoafetivo poder adotar, como se mostra em parte da sentença abaixo do Processo 2009.202.020729-8 do TJRJ, senão vejamos:
“MENORES. ADOÇÃO. UNIÃO HOMOAFETIVA. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também à inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes... 
...Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido e DEFIRO aos requerentes C.A.M. O e A.L.S. a adoção das criança V.S.P. J de parentesco independente do fato natural da procriação. Determino que após o trânsito em julgado sejam expedidos os atos necessários para: 1 - O cancelamento nos assentos de nascimento da menor no registro civil competente, arquivando-se o mandado, advertindo o Sr. Oficial de Registro que nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constarnas certidões de registro. 2 - Sejam os menores registrados com os nomes de V.M.O.S. S e V.M.O.S.S. Possível duvida pode pairar sobre a realização do assento de nascimento. No caso, deverá constar que os adotandos são filhos de C.A.M. O e A.L. S, sem mencionar as palavras pai e mãe e, da mesma forma, em relação aos avós também não explicitará a condição materna ou paterna. Sem custas, nos termos do art. 141, par. 2º do E.C.A. Cumpridas as formalidades legais, procedam-se às necessárias diligências e demais providências de estilo. P.R.I. Após o transito em julgado, Arquive-se.” (grifos nossos).
Nesse sentido, o Tribunal do Rio Grande do Sul decidiu acerca da possibilidade da adoção por casal homoafetivo, observando que essas uniões são consideradas como entidade familiar, mostrando que não há qualquer prejuízo à criança e adolescente de serem adotados por um casal do mesmo sexo:
“APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE.
Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.” (TJRS, AC 70013801592, 7°. Câm. Cív., j. 05.04.2006, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos). (Grifo nosso).
Em 2006 a Juíza Sueli Juarez Alonso da Vara de Infância e Juventude de Catanduva no Estado de São Paulo no processo n° 234/2006 permitiu a adoção de uma menina por um casal de homens. A menina já tinha sido adotada por um dos homens e o parceiro pleiteou junto à justiça a adoção da criança, visto que o casal mantinha um relacionamento estável há 14 anos.
Diante do que fora abordado em linhas acima, pode-se verificar que as entidades familiares homoafetivas têm recebido um tratamento digno e respeitoso por vários tribunais no que tange a adoção por casais homoafetivos, reafirmando os direitos previstos pelo princípio da dignidade humana e isonomia. Espera-se que todos os tribunais e o legislativo brasileiro tomem cada vez mais atitudes concretas no sentido de viabilizar ainda mais tais direitos aos casais homoafetivos, em total respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Por isso, não há como impedir que os casais homoafetivos adotem conjuntamente uma criança e adolescente. Visto que a jurisprudência brasileira vem demonstrando que os homoafetivos possuem direitos em seu favor, com base nos princípios da dignidade humana e da isonomia. E que deixar de proteger tal direito seria uma flagrante discriminação com base em sua orientação sexual.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nos comentários anteriores procurou-se, de forma sucinta, porém objetiva, demonstrar os avanços e as contribuições que a jurisprudência e a doutrina vêm trazendo de inovador ao decidir acerca das relações e da filiação homoafetiva. Destacou-se que as relações homossexuais também são relações que se baseiam no vínculo afetivo, de amor, carinho, respeito entre os membros dessa modalidade de entidade familiar.
Foram analisadas as uniões estáveis, os casamentos e as adoções por casais homoafetivos.
No que tange à adoção percebeu-se um claro avanço, pois atualmente a finalidade da adoção não é somente o bem estar do adotante, mas sim o melhor interesse da criança adotada, atendendo suas reais necessidades, e seus direitos como criança em desenvolvimento, sendo autorizada, dessa forma, a adoção por casais homoafetivos.
Em relação à união homoafetiva, conquistou-se atualmente muitas vitórias nos tribunais superiores e com elas vários direitos, embora o Brasil não tenha nenhuma legislação que trate do assunto de forma específica. Essa união busca, hoje, regularizar legalmente o almejado casamento civil, que aos poucos vem ganhando espaço, como foi mostrado nas decisões supramencionadas nas quais foram autorizadas a conversão da união homoafetiva em casamento.
Essas decisões, inovadoras e pioneiras no ordenamento jurídico brasileiro vêm mais uma vez respeitar os princípios assegurados constitucionalmente, permitindo a formalização legal do vínculo conjugal de pessoas que embora de mesmo sexo são unidas pelo afeto. A partir dessas situações devidamente asseguradas pela jurisprudência, muitos outros vão surgir e a sociedade cada vez mais precisa aceitar, sem preconceitos e sem discriminação, esse novo tipo de entidade familiar.
Com isso, o ordenamento jurídico brasileiro consegue acompanhar a realidade social hoje vivenciada e rompe mais um paradigma aceitando a união estável entre casais homoafetivos, o casamento homoafetivo, e adoção por casais homoafetivos, permitindo a esses casais a garantia de seus direitos e respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana.
6. REFERÊNCIAS
THOMAZ, Thiago Hauptmann Borelli. União homossexual: reflexões jurídicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Acesso em: 18 maio de 2015.
CNJ – Resolução 175. Disponível em: 
http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_175.pdf. Acesso em 18 de maio.
DIETER, Cristina Teners. As Raízes Históricas Da Homossexualidade, os Avanços no Campo Jurídico e o Prisma Constitucional. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/As%20ra%C3%ADzes%20hist%C3%B3ricas%2012_04_2012.pdf. Acesso em: 18 de maio de 2015.
MARQUES, Luciana Ribeiro. Homossexualidade: uma análise do tema sob a luz da psicanálise. 2008. Dissertação (Mestrado em Psicanálise, Saúde e Sociedade) da Universidade Veiga de Almeida, Rio de Janeiro, 2008.
STF – Arguição de descumprimento de preceito fundamental/ADPF 132/RJ. Disponível em: 
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em 18 de maio de 2015.
PASSOS, Maria Consuêlo. Relações Homoafetivas: Avanços e Resistências. Disponível em:
http://www2.uol.com.br/vivermente/artigos/relacoes_homoafetivas_avancos_e_resistencias.html. Acessado em 18 de maio de 2015.
RODRIGUES, Humberto e Lima, Cláudia de Castro. Vale Tudo: Homossexualidade na Antiguidade. Disponível em:
http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/vale-tudo-homossexualidade-antiguidade-435906.shtml . Acessado em: 18 de maio de 2015.