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Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 2 de 7 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL Enunciado Diogo está sendo regularmente processado pela prática dos crimes de violação de domicílio (artigo 150, do CP) em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada (artigo 155, § 4º, II, do CP). Isso porque, segundo narrou a inicial acusatória, no dia 10/11/2012 (sábado), Diogo pulou o muro de cerca de três metros que guarnecia a casa da vítima e, então, após ingressar clandestinamente na residência, subtraiu diversos pertences e valores, a saber: três anéis de ouro, dois relógios de ouro, dois aparelhos de telefone celular, um notebook e quinhentos reais em espécie, totalizando R$ 9.000,00 (nove mil reais). Na audiência de instrução e julgamento, realizada em 29/08/2013 (quinta-feira), foram ouvidas duas testemunhas de acusação que, cada uma a seu turno, disseram ter visto Diogo pular o muro da residência da vítima e dali sair, cerca de vinte minutos depois, levando uma mochila cheia. A defesa, por sua vez, não apresentou testemunhas. Também na audiência de instrução e julgamento, foi exibido um DVD contendo as imagens gravadas pelas câmeras de segurança presentes na casa da vítima, sendo certo que à defesa foi assegurado o acesso ao conteúdo do DVD, mas essa se manifestou no sentido de que nada havia a impugnar. Nas imagens exibidas em audiência, ficou constatado (dada a nitidez das mesmas) que fora Diogo quem realmente pulou o muro da residência e realizou a subtração dos bens. Em seu interrogatório, o réu exerceu o direito ao silêncio. Em alegações finais orais, o Ministério Público exibiu cópia de sentença prolatada cerca de uma semana antes (ainda sem trânsito em julgado definitivo, portanto), onde se condenou o réu pela prática, em 25/12/2012 (terça- -feira), do crime de estelionato. A defesa, em alegações finais, limitou-se a falar do princípio do estado de inocência, bem como que eventual silêncio do réu não poderia importar-lhe em prejuízo. O Juiz, então, proferiu sentença em audiência condenando Diogo pela prática do crime de violação de domicílio em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada. Para a dosimetria da pena, o magistrado ponderou o fato de que nenhum dos bens subtraídos fora recuperado. Além disso, fez incidir a circunstância agravante da reincidência, pois considerou que a condenação de Diogo pelo crime de estelionato o faria reincidente. O total da condenação foi de 4 anos e 40 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e multa à proporção de um trigésimo do salário-mínimo. Por fim, o ma- gistrado, na sentença, deixou claro que Diogo não fazia jus a nenhum outro benefício legal, haja vista o fato de não preencher os requisitos para tanto. A sentença foi lida em audiência. O advogado(a) de Diogo, atento(a) tão somente às informações descritas no texto, deve apresentar o recurso cabí- vel à impugnação da decisão, respeitando as formalidades legais e desenvolvendo, de maneira fundamentada, as teses defensivas pertinentes. O recurso deve ser datado com o último dia cabível para a interposição. (Valor: 5,0) Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 3 de 7 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” Gabarito comentado DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO 1) Endereçamento da petição de interposição: Juiz de Direito da ___ Vara Cri- minal da Comarca ___ (0,20). 0,00 / 0,20 2) Fundamento legal da petição de interposição: art. 593, I do CPP (0,30). 0,00 / 0,30 3) Data: 03/09/2013 Obs.: É necessária a data correta na petição de interposi- ção (0,25). 0,00 / 0,25 4) Endereçamento das razões: Tribunal de Justiça do Estado ___ (0,20). 0,00 / 0,20 5) Mérito: 5.1) Da aplicação do princípio da consunção ou absorção (0,30): O crime de violação de domicílio deve ser absorvido pelo delito de furto qualificado, pois configurou um crime-meio, essencial à execução do crime-fim, que era o furto qualificado. Assim, deve ser excluída a condenação pelo delito de violação de domicílio, restando, apenas, o delito de furto qualificado (0,50). 0,00 / 0,30 / 0,50 / 0,80 5.2.a) Da inaplicabilidade da reincidência: Não há que se falar em reincidência (0,30), nos termos do art. 63, do CP (0,10). Obs. A mera indicação de artigo não será pontuada. 0,00 / 0,30 / 0,40 5.2.b) O delito em análise não foi praticado após o trânsito em julgado de con- denação anterior. Uma sentença condenatória recorrível não tem o condão de gerar reincidência (0,25). 0,00 / 0,25 5.3) Da consequente diminuição de pena: Levando em conta o afastamento do delito de violação de domicílio, bem como o afastamento da circunstância agravante da reincidência, o réu fará jus à diminuição da pena (0,30). 0,00 / 0,30 5.4) Da consequente fixação de regime aberto: Levando em conta o afasta- mento do delito de violação de domicílio, bem como o afastamento da circuns- tância agravante da reincidência, o réu fará jus à modificação de seu regime de cumprimento, passando do semiaberto para o aberto (0,25), nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP (0,15). Obs. A mera indicação de artigo não será pontuada e a indicação do regime aberto é essencial para atribuição de pontos. 0,00 / 0,25 / 0,40 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 4 de 7 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” 5.5) Da consequente possibilidade de substituição da pena privativa de liber- dade por pena restritiva de direitos: Levando em conta o afastamento da rein- cidência, verifica-se que o réu faz jus à substituição da pena privativa de liber- dade por pena restritiva de direitos (0,25), nos termos do art. 44, do CP (0,15). Obs. A mera indicação de artigo não será pontuada. 0,00 / 0,25 / 0,40 6) Pedido: a) Absolvição do crime de violação de domicílio / Absolvição nos termos do art. 386, III, do CPP (0,25); 0,00 / 0,25 b) Afastamento da circunstância agravante da reincidência (0,25); 0,00 / 0,25 c) Consequente diminuição da pena (0,25); 0,00 / 0,25 d) Consequente fixação do regime aberto para cumprimento de pena (0,25); 0,00 / 0,25 e) Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direi- tos (0,25). 0,00 / 0,25 7) Estrutura: duas petições (interposição e razões); colocação de endereça- mento nas petições; aposição de local, data, assinatura (0,25) 0,00 / 0,25 QUESTÃO 1 Enunciado Jeremias foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Arroizinhos, quando tentava viajar para Madri, Espa- nha, transportando três tabletes de cocaína. Quando já havia embarcado na aeronave, foi "convidado" por Agentes da Polícia Federal a se retirar do avião e acompanhá-los até o local onde se encontravam as bagagens. Lá chegando, foi solicitado a Jeremias que reconhecesse e abrisse sua bagagem, na qual foram encontrados, dentro da capa que acondicionava suas pranchas de surf, três tabletes de cocaína. Por essa razão, Jeremias foi processado e, ao final, condenado pela Justiça Federal de Arroizinhos por tráfico internacional de entorpecentes. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, foi expedido o mandadode prisão e Jeremias foi recolhido ao estabelecimento prisional sujeito à administração estadual, já que em Arroizinhos não há estabelecimento prisional federal. Transcorrido o prazo legal e, tendo em vista que Jeremias preenchia os demais requisitos previstos na legis- lação, seu advogado deseja requerer a mudança para regime prisional menos severo. Responda de forma fundamentada, de acordo com a jurisprudência sumulada dos Tribunais Superiores: qual Justiça é competente para processar e julgar o pedido de Jeremias? (Valor: 1,25) A mera indicação da Súmula não pontua. Gabarito comentado Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 5 de 7 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” Não obstante Jeremias ter sido condenado pela Justiça Federal, a competência para o processamento do pedido é da Justiça Estadual, haja vista que Jeremias cumpre pena em estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária; daí a transferência de competência da execução penal para a Justiça Estadual, conforme preceitua a Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça. Súmula 192 – Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO A competência é da Justiça Estadual (0,85), conforme preceitua a Súmula 192 do STJ (0,40). Obs.: a mera indicação da Súmula não pontua. 0,00 / 0,85 / 1,25 QUESTÃO 2 Enunciado Lúcio, com residência fixa e proprietário de uma oficina de carros, adquiriu de seu vizinho, pela quantia de R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser produto de crime pretérito, passando a usá-lo como próprio. Tomando conhecimento dos fatos, um inimigo de Lúcio comunicou o ocorrido ao Ministério Público, que requisitou a instau- ração de inquérito policial. A autoridade policial instaurou o procedimento, indiciou Lúcio pela prática do crime de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do Código Penal), já que desenvolvia atividade comercial, e, de imediato, representou pela prisão temporária de Lúcio, existindo parecer favorável do Ministério Público. A família de Lúcio o procura para esclarecimentos. Na condição de advogado(a) de Lúcio, esclareça os itens a seguir. A) No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio? (Valor: 0,60) B) Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lúcio efetivamente foi de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e justi- fique. (Valor: 0,65) Gabarito comentado DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO A. Não poderia a autoridade policial ter representado pela prisão temporá- ria, pois o crime de receptação não está previsto no rol de crimes que admi- tem essa modalidade de prisão (0,50), na forma do art. 1º, inciso III, da Lei n. 7.960/89 (0,10). 0,00 / 0,50 / 0,60 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 6 de 7 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” B. Não, pois o crime praticado foi de receptação simples (0,35), tendo em vista que Lúcio não adquiriu o bem no exercício de atividade comercial (0,30). 0,00 / 0,30 / 0,35 / 0,65 QUESTÃO 3 Enunciado Pablo, que possui quatro condenações pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, estava no quintal de sua residência brincando com seu filho, quando ingressa em seu terreno um cachorro sem coleira. O ani- mal adota um comportamento agressivo e começa a tentar atacar a criança de 05 anos, que brincava no quintal com o pai. Diante disso, Pablo pega um pedaço de pau que estava no chão e desfere forte golpe na cabeça no cachorro, vindo o animal a falecer. No momento seguinte, chega ao local o dono do cachorro, que, inconformado com a morte deste, chama a polícia, que realiza a prisão em flagrante de Pablo pela prática do crime do art. 32 da Lei n. 9.605/1998. Os fatos acima des- critos são integralmente confirmados no inquérito pelas testemunhas. Considerando que Pablo é multirreincidente na prática de crimes graves, o Ministério Público se manifesta pela conversão do flagrante em preventiva, afirmando o risco à ordem pública pela reiteração delitiva. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Pablo, que deverá se manifestar antes da decisão do magistrado quanto ao requerimento do Ministério Público, responda aos itens a seguir. A) Qual pedido deverá ser formulado pela defesa de Pablo para evitar o acolhimento da manifestação pela conver- são da prisão em flagrante em preventiva? Justifique. (Valor: 0,60) B) Sendo oferecida denúncia, qual argumento de direito material poderá ser apresentado em busca da absolvição de Pablo? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO A. Liberdade provisória (0,35), nos termos do art. 310, § 1º, do CPP (0,10), já que o juiz pode verificar, com base nas informações do auto de prisão em fla- grante, que Pablo agiu amparado em causa excludente da ilicitude (0,15). 0,00 / 0,15 / 0,25 / 0,35 / 0,45 / 0,50 / 0,60 B. A existência de estado de necessidade (0,40), nos termos do art. 24 do CP / art. 23, inciso I, do CP (0,10), que funciona como causa excludente da ilici- tude (0,15). 0,00 / 0,15 / 0,25 / 0,40 / 0,50 / 0,55 / 0,65 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 7 de 7 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” QUESTÃO 4 Enunciado Larissa, revoltada com o comportamento de Renata, ex-namorada de seu companheiro, foi, em 20 de julho de 2017, até a rua em que esta reside. Verificando que o automóvel de Renata estava em via pública, Larissa quebra o vidro dianteiro do veículo, exatamente com a intenção de deteriorar coisa alheia. Na manhã seguinte, Renata constatou o dano causado ao seu carro, mas não identificou, em um primeiro momen- to, quem seria o autor do crime. Solicitou, então, a instauração de inquérito policial, em 25 de julho de 2017. Após diligências, foi identificado, em 23 de outubro de 2017, que Larissa seria a autora do fato e que o prejuízo era de R$ 150,00, tendo sido a informação imediatamente passada à vítima Renata. Com viagem marcada, Renata somente procurou seu advogado em 21 de fevereiro de 2018, informando sobre o interesse em apresentar queixa-crime em face da autora dos fatos. Assim, o advogado de Renata apresentou quei- xa-crime em face de Larissa, imputando o crime do art. 163, caput, do Código Penal, em 28 de fevereiro de 2018, perante o Juizado Especial Criminal competente, tendo sido proferida decisão pelo magistrado de rejeição da quei- xa, em razão da decadência, em 07/03/2018. A defesa técnica é intimada da decisão. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Renata, responda aos itens a seguir. A) Qual o recurso cabível da decisão de rejeição da queixa-crime apresentada por Renata? Indique o fundamento legal e o prazode interposição. (Valor: 0,65) B) Qual o argumento para combater o mérito da decisão do magistrado de rejeição da denúncia? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO A. Recurso de apelação (0,40), no prazo de 10 dias (0,15), conforme art. 82, caput / § 1º da Lei n. 9.099/1995 (0,10). 0,00 / 0,15 / 0,25 / 0,40 / 0,50 / 0,55 / 0,65 B. O argumento é o de que o início da contagem do prazo decadencial somente ocorreu em 23/10/2017, no dia em que o ofendido teve conheci- mento da autoria, logo não havia se encerrado quando do oferecimento da queixa-crime (0,50), nos termos do art. 38 do CPP / art. 103 do CP (0,10). 0,00 / 0,50 / 0,60 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 8 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” PADRÃO DE RESPOSTA – PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL Enunciado Dionísio de Jesus, primário, atualmente recolhido no Complexo Penitenciário da Papuda (Brasília/DF), foi conde- nado à pena privativa de liberdade de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito descrito no artigo 121, § 1º e § 2º, inciso IV, na forma do artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, praticado em 25/01/2016. Iniciou o cumprimento da pena, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, no dia 10/01/2018. Em 14/03/2019, Dionísio de Jesus progrediu para o regime aberto. Todavia, no dia 25/03/2019, empreendeu fuga, tendo sido recapturado somente no dia 05/04/2019. Assim sendo, considerando a prática de falta grave (fuga), o Juiz, após ouvir a manifestação do Ministério Público, decidiu por regredir o regime prisional para o semiaberto, em razão da falta grave praticada. As partes foram intimadas da decisão, mas não interpuseram recurso. Em fevereiro de 2020, Dionísio de Jesus contratou os seus serviços de advocacia para acompanhar o processo de execução penal, objetivando pleitear a liberdade condicional. Desta forma, no dia 09/04/2020, você protocolou um pedido de livramento condicional, informando que, conforme consta nos autos, o recente atestado de conduta car- cerária do Diretor indica que Dionísio de Jesus possui bom comportamento, e que, inclusive, já preenche o requisito temporal para obtenção do instituto. Após a manifestação ministerial, o Juiz da Vara de Execução de Brasília/DF decidiu nos seguintes termos: “Indefiro o pedido ora postulado, primeiro por não estar preenchido o requisito temporal do artigo 83, inciso V, do Código Penal. Ademais, a contagem do prazo deverá observar a nova data-base a partir da falta grave, a qual interrompeu o prazo para futuros benefícios, inclusive, livramento condicional. Por fim, ainda que estivessem preenchidos os requisitos, o apenado deverá antes de ingressar no livramento condicional usufruir do cumprimento de pena em regime aberto, pois não é possível progressão per saltum, conforme a Súmula 491 do STJ. Desta forma, indefiro o livramento condicional e defiro a progressão para o regime aberto.” Na condição de advogado(a) do apenado, você foi intimado da decisão no dia 13/04/2020 (segunda-feira). Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, na con- dição de advogado de Dionísio de Jesus, redija a peça, excluída habeas corpus, cabível à impugnação da mencionada decisão, acompanhada das razões pertinentes, datando-a no último dia do prazo. (Valor: 5,00) Obs.: � A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à preten- são. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 9 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” Gabarito comentado O(A) examinando(a) deverá redigir, na condição de advogado(a), o Recurso de Agravo em Execução, com fundamento no artigo 197 da Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Penal (LEP). Isso porque, nos termos do dispositivo mencionado, das decisões proferidas pelo Magistrado em sede de Execução Penal, sempre caberá Recurso de Agravo, sem efeito suspensivo. No caso, claro está que a decisão a ser combatida foi proferida pelo juiz em atuação na Vara de Execuções Penais da Circunscrição Judiciária de Brasília/DF, de fato em sede de execução, já que o requerimento formulado pelo advogado de Dionísio de Jesus referia-se ao pedido de concessão do livramento condicional. De início, o examinando deveria apresentar petição de interposição, direcionada ao Juízo da Vara de Execução Penal da Circunscrição Judiciária de Brasília/DF, com formulação de pedido de retratação por parte do juízo a quo, na forma do artigo 589, do Código de Processo Penal, por analogia. Em caso de não acolhimento, deveria haver requerimento de encaminhamento do feito para instância superior, com as respectivas razões recursais. Depois, o examinando deveria apresentar Razões do Recurso, direcionadas ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, com a fundamentação necessária para rebater a decisão do Magistrado de primeira instância. Inicialmente, deveria o examinando arguir que a cominação de homicídio privilegiado e qualificado não se trata de crime hediondo, pois não se encontra previsto no rol do artigo 1º da Lei n. 8.072/1990 – Lei dos Crimes Hediondos e, por isso, o prazo de cumprimento de pena para adquirir o livramento condicional é de 1/3 e não 2/3, conforme o teor do artigo 83, inciso I, do Código Penal. Desta forma, está incorreta a decisão do Magistrado ao indeferir o pedido de livramento condicional, com base no artigo 83, inciso V, do Código Penal, pois preenchido o requisito temporal para obtenção do instituto. Outro ponto a ser alegado é a impossibilidade de aplicar a interrupção da contagem do livramento condicional em virtude da prática de falta grave. A Súmula 441 do STJ deixa claro que a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional. Dessa forma, a interrupção do prazo para o reconhecimento do benefício não poderá ser considerada pelo juízo da execução. Da mesma forma, incorreta a decisão que determinou o cumprimento de pena em regime aberto antes de oportunizar o livramento condicional, pois o benefício do livramento condicional pode ser concedido assim que atingido o lapso temporal exigido em lei, de modo que sua permissão não está condicionada à passagem dos regimes prisionais. Assim, não se aplica ao caso a Súmula 491 do STJ. Na conclusão, após o mérito, deveria o examinando apresentar pedido de conhecimento e provimento do recurso, com a concessão do Livramento Condicional. Em relação ao prazo, absolutamente pacificado o entendimento de que seria de 05 dias, na forma da Súmula 700 do STF. Considerando que a intimação ocorreu em 13 de abril de 2020, segunda-feira, o prazo se iniciou em 14 de abril de 2020, terça-feira, encerrando-se em 20 de abril de 2020, segunda-feira, porque 18 de abril de 2020 seria sábado. O examinando deve, ainda, concluir sua peça, indicando local, data, advogado e número de OAB. Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 10 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADONO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” Distribuição dos pontos: ITEM PONTUAÇÃO Petição de Interposição 1) Endereçamento: Juízo da Vara de Execução Penal da Circunscrição Judiciária de Brasília/DF (0,25) 0,00/0,25 2) Fundamento legal: art. 197, da LEP (0,25) 0,00/0,25 3) Pedido de retratação pelo juízo a quo OU efeito regressivo ou iterativo (0,30), nos termos do artigo 589 do CPP (0,20) Obs: a mera indicação do artigo não pontua Obs: para que seja pontuado, o pedido de retratação deve ser feito na petição de interposição. A ausência de petição de interposição implicará, também, na perda dos pontos relativos à estrutura da peça, além daqueles relativos aos itens da refe- rida petição de interposição. 0,00/0,30/0,20/0,50 Razões de Recurso 4) Endereçamento: Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (0,25) 0,00/0,25 5) O delito não é hediondo, pois não está previsto no rol do art. 1º da Lei n. 8.072/1990 (0,50), portanto o prazo a ser cumprido é de 1/3, conforme o art. 83, inciso I, do CP (0,40) 0,00/0,50/0,40/0,90 6) A falta grave não interrompe a contagem do prazo para a concessão do Livra- mento Condicional (0,50), conforme a Súmula 441 do STJ (0,30) 0,00/0,50/0,30/0,80 7) O livramento condicional pode ser concedido assim eu atingido o lapso temporal exigido em lei, de modo que a sua permissão não está condicionada à passagem dos regimes prisionais (0,50). Não se aplica ao caso a Súmula 491 do STJ (0,30) 0,00/0,50/0,30/0,80 Pedidos 8) Conhecimento (0,25) e provimento (0,25) do recurso, com a concessão do Livra- mento Condicional. 0,00/0,25/0,25/0,50 Prazo e Fechamento 9) Datar a peça: 20 de abril de 2020 (0,50) 0/0,50 10) Duas petições (interposição e razões); colocação de endereçamento nas peti- ções; aposição de Local, data, assinatura, OAB (0,25). Obs: caso não seja feita petição de interposição haverá desconto no item relativo à estrutura da peça, além daqueles relativos aos itens da referida petição. 0/0,25 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 11 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1 Enunciado Cacilda, nascida em 21 outubro de 1961, levou sua neta de dois anos de idade para a creche, no dia 08 de março de 2021, no município de São Miguel do Oeste/SC. Ao recebê-la, a educadora Francisnalda, nascida em 15 de janeiro de 1995, advertiu a avó sobre a higiene da criança e a presença de urina em suas roupas. Cacilda argumentou que a neta teria se sujado no trajeto até a creche e se dirigiu até a secretaria da unidade para reclamar da advertência. Ao retornar, a avó encontrou a educadora dando banho na criança. Segundo testemunhas, a criança se agitou na ba- nheira ao avistar sua avó. De imediato, a avó passou a estapear a educadora e puxar seus cabelos, concluindo com uma mordida. O ato arrancou parte do nariz de Francisnalda, que apesar de socorrida e encaminhada ao hospital, o reimplante cirúrgico não teve sucesso, resultando em deformidade estética permanente. Você, advogado(a), foi contratado(a) por Cacilda para esclarecer sobre a conduta praticada, bem como outros as- pectos do Direito Penal e Processual Penal. A) Qual o delito em tese praticado por Cacilda? Em caso de condenação poderia o magistrado utilizar o resultado da conduta praticada por Cacilda para aumentar a pena-base? Justifique. (Valor: 0,65) B) No caso em tela, poderia Cacilda ser beneficiada por alguma medida despenalizadora? (Valor: 0,60) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) O delito em tese praticado por Cacilda seria de lesão corporal de natureza gravíssima, prevista no art. 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal. Em caso de condenação, não poderia a deformidade permanente no nariz da vítima ser considerada para aumentar a pena-base (circunstância judicial) e ao mesmo tempo qualificar o crime, pois haveria bis in idem, o que é proibido no Direito Penal. B) Não caberia qualquer medida despenalizadora, pois estão ausentes os requisitos para o Acordo de não Persecu- ção Penal – ANPP (art. 28-A, CPP), transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995) e a suspensão condicional do pro- cesso (art. 89 da Lei n. 9.099/1995). O crime praticado tem violência contra pessoa o que afasta desde logo o ANPP. A pena mínima do crime em questão é de dois anos, o que afasta o sursis Processual e por fim o delito praticado por Cacilda não é de menor potencial ofensivo, logo inaplicável a transação penal. Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 12 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” Distribuição dos pontos: ITEM PONTUAÇÃO a) O delito em tese praticado seria de lesão corporal de natureza gravíssima, pre- vista no art. 129, § 2º, inciso IV, do Código penal (0,20). Em caso de condenação não poderia a deformidade permanente ser considerado para aumentar a pena-base (circunstância judicial) e ao mesmo tempo qualificar o crime, pois haveria bis in idem o que é proibido no Direito Penal (0,45). 0,00/0,20/0,45/0,65 b) Não caberia qualquer medida despenalizadora, pois estão ausentes os requisitos para o Acordo de não Persecução Penal – ANPP (art. 28-A, CPP), transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099/1995) e a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995) (0,20). O crime praticado tem violência contra pessoa o que afasta desde logo o ANPP. A pena mínima do crime em questão é de dois anos, o que afasta o sursis Processual e por fim o delito praticado por Cacilda não é de menor potencial ofensivo, logo inaplicável a transação penal (0,40). 0,00/0,20/0,40/0,60 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 2 Enunciado Consta da denúncia que no dia 16 de setembro de 2021, na Rua das Flores em Curitiba/PR, centro da cidade, o denunciado Ambrosildo das Penhas dirigiu a motocicleta HONDA/Falcon, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação, gerando perigo de dano. Conforme apurado, na data dos fatos, o denunciado, apesar de não ser habilitado à condução de veículos automotores, postou-se na direção da moto acima descrita e passou a conduzi-la pelas ruas de Curitiba com velocidade permitida de 60 km/h. O denunciado, ao avistar a viatura da po- lícia militar, empreendeu fuga, desrespeitando a ordem de parada e aumentou a velocidade da moto que ficou em 120 km/h. O denunciado transitou por calçadas em alta velocidade e terminou por abalroar uma árvore, caindo ao solo, mas conseguiu se levantar e continuar a fuga a pé, tendo sido abordado posteriormente. Constatou-se que o denunciado não era habilitado à condução de veículos automotores, lavrando-se a respectiva ocorrência. Cabe registrar que consta na folha de antecedentes criminais de Ambrosildo quatro condenações com trânsito em julgado. A primeira condenação foi extinta pelo cumprimento da pena em 21/08/2006, referente ao crime de Furto mediante Fraude - art. 155, § 4º, incisos I e II, do Código Penal. A segunda condenação também extinta pelo integral cumprimento, uma vez que em 26/08/2013 foi concedido livramento condicional sem qualquer revogação. A terceira condenação por crime de roubo majorado foi totalmente cumprida em 26/08/2013 e, por fim, a quarta Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIIIExame de Ordem Unificado Página 13 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” condenação foi extinta pelo integral cumprimento em 08/07/2015, referente ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas. Você, advogado(a), foi contrato(a) por Ambrosildo para responder aos seguintes questionamentos: A) Em caso de confirmação da autoria e da materialidade delitivas, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia e oferecer ao autor da infração transação penal? Justifique. (Valor: 0,60) B) Se Ambrosildo viesse a ser condenado, o magistrado poderia considerar alguma circunstância judicial desfavorá- vel? Qual? Justifique. O réu é reincidente? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) Não, pois Ambrosildo transitava em via pública com velocidade superior da permitida em 50km/h. Nessa situação, deve-se aplicar o previsto no art. 291, § 1º, inciso III do CTB. Ainda que o delito em apreço (art. 309 do CTB) seja de menor potencial ofensivo, o que em tese caberia a transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/1995, no presente caso não poderia o autor da infração penal ser beneficiado pela transação penal por expressa vedação legal. B) Observa-se que no caso narrado não há que se falar em reincidência, visto que transcorreu o prazo de 5 anos, do art. 64, inciso I, do Código Penal, para o autor cometer novo crime, por isso, no caso em tela, há apenas maus antecedentes. Uma condenação de maus antecedentes será utilizada nesta primeira fase; as demais condenações deverão ser anotadas na segunda fase. Distribuição dos pontos: ITEM PONTUAÇÃO a) Não. O agente transitava em via pública com velocidade superior da permitida em 50km/h. Aplica-se o previsto no art. 291, § 1º, inciso III do CTB (0,20). Ainda o que o delito em apreço (art. 309 do CTB) seja de menor potencial ofensivo, o que em tese caberia a transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/1995, no pre- sente caso não poderia o autor da infração penal ser beneficiado pela transação penal por expressa vedação legal (0,40). 0,00/0,20/0,40/0,60 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 14 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” b) Não há que se falar em reincidência, visto que transcorreu o prazo de 5 anos, do art. 64, inciso I, do Código Penal, para o autor cometer novo crime, por isso, no caso em tela, há apenas maus antecedentes (0,50). Uma condenação de maus antece- dentes será utilizada nesta primeira fase; as demais condenações deverão ser ano- tadas na segunda fase (0,15). 0,00/0,50/0,15/0,65 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 3 Enunciado Maria, desconfiada da honestidade de Joana, sua funcionária doméstica, deixa uma joia de grande valor sobre um cômodo, ao mesmo tempo em que ela e seu marido Pedro, policial militar, colocam-se escondidos num cômodo da residência, aguardando Joana pegar o objeto estrategicamente deixado para ser subtraído. No momento em que Joana se aproximou da joia e se preparava para pegá-la, Maria e seu marido saíram do local onde estavam es- condidos e prenderam a funcionária em flagrante. A autoridade policial foi acionada e iniciou a lavratura da prisão em flagrante, pela prática do crime de tentativa de furto qualificado pelo abuso de confiança, nos termos do artigo 155, § 4º, II, c/c 14, II, ambos do Código Penal. Os familiares de Joana procuraram você, para que, na condição de advogado(a), adotasse as providências necessárias em relação à prisão em flagrante, ressaltando que ela jamais se envolveu em qualquer atividade ilícita. Considerando apenas as informações apresentadas, responda aos itens a seguir. A) Qual requerimento pode ser apresentado pela defesa de Joana para evitar a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva? Justifique. (Valor: 0,60) B) Se for indeferido o requerimento, com a consequente conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, qual medida processual seria cabível para questionar a prisão de Joana? (Valor: 0,65) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) O candidato deverá argumentar que o requerimento cabível seria o de relaxamento da prisão em flagrante, com base no artigo 310, I, do Código de Processo Penal, e art. 5º, LXV, da CFRB/88. Trata-se de prisão ilegal, uma vez que o flagrante foi preparado/provocado. Maria e seu marido, com a intenção de provocar a ação de Joana, deixaram a joia em local estratégico, preparando, ao mesmo tempo, aparato para prender em flagrante Joana, o que tornou impossível a consumação do crime de furto. Logo, a prisão em flagrante é ilegal, nos termos da Súmula 145 STF. Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 15 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” B) O candidato deverá responder que a medida processual cabível seria habeas corpus, com base nos artigos 647 OU 648, I, do Código de Processo Penal OU artigo 5º, LXVIII, da CRFB/88. Distribuição dos pontos: ITEM PONTUAÇÃO a) O requerimento cabível seria o de relaxamento da prisão em flagrante, com base no artigo 310, I, do Código de Processo Penal, e art. 5º, LXV, da CFRB/88 (0,25). Trata-se de prisão ilegal, uma vez que o flagrante foi prepa- rado/provocado (0,15). Maria e seu marido, com a intenção de provocar a ação de Joana, deixaram a joia em local estratégico, preparando, ao mesmo tempo, aparato para prender em flagrante Joana, o que tornou impossível a consumação do crime de furto (0,10). Logo, a prisão em flagrante é ilegal, nos termos da Súmula 145 STF (0,10). 0,00/0,25/0,15/0,10/0,10/0,60 b) O candidato deverá responder que a medida processual cabível seria habeas corpus, com base nos artigos 647 OU 648, I, do Código de Processo Penal OU artigo 5º, LXVIII, da CRFB/88 (0,65). 0,65 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 4 Enunciado No dia 10 de janeiro de 2018, Wilson desfere dois disparos em Caio, filho de um conhecido policial civil da região com atuação de destaque no combate ao tráfico que imperava na cidade de Santa Cruz do Sul/RS, porque estaria, a princípio, tendo relação amorosa com sua namorada. Após a conclusão das investigações, Wilson foi denunciado pelo crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 121, § 2°, inciso VII, do Código Penal (homicídio funcional) perante o juízo da 1° Vara Criminal de Santa Cruz do Sul/RS. Após regular instrução processual, Wilson foi pronun- ciado, nos exatos termos da denúncia, tendo a defesa sido intimada no dia 20 de março de 2020 (quarta-feira). Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda justificadamente às ques- tões a seguir. A) Qual a peça processual, diferente de habeas corpus, a ser apresentada pela defesa técnica, e sua fundamentação legal? (0,65) B) Qual a tese de direito material para questionar a capitulação atribuída pelo Ministério Público ao fato praticado por Wilson? (0,60) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não conferepontuação. Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 16 de 16 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” Gabarito comentado A) A peça processual a ser apresentada pela defesa técnica é a interposição de Recurso em Sentido Estrito, nos termos do artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal, no prazo de 5 dias, tendo em vista o disposto no artigo 586 do Código de Processo Penal. B) A tese de direito material para fins de diminuir a responsabilidade penal de Wilson é o afastamento da qualificadora prevista no § 2°, inciso VII, do artigo 121, do Código Penal, tendo em vista que o dispositivo legal em questão se refere exclusivamente a crime praticado no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. No caso, Wilson efetuou disparos contra Caio porque estaria tendo relação amorosa com sua namorada, não havendo, portanto, relação com a função de policial civil que seu pai exerce. Distribuição dos pontos: ITEM PONTUAÇÃO a) A peça processual a ser apresentada pela defesa técnica é a interposição de Recurso em Sentido Estrito (0,25), nos termos do artigo 581, inciso IV, do Código de Processo Penal (0,10), no prazo de 5 dias (0,20), tendo em vista o disposto no artigo 586 do Código de Processo Penal (0,10). 0,00/0,25/0,10/0,20/0,10/0,65 b) Afastamento da qualificadora prevista no § 2°, inciso VII, do artigo 121, do Código Penal (0,40), tendo em vista que o dispositivo legal em questão se refere exclusivamente a crime praticado no exercício da função ou em decor- rência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição (0,15). O agente efetuou dispa- ros contra vítima porque estaria tendo relação amorosa com sua namorada, não havendo, portanto, relação com a função de policial civil que seu pai exerce (0,05). 0,00/0,40/0,15/0,05/0,60 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 17 de 24 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” PADRÃO DE RESPOSTA – PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL Enunciado César, nascido em 29 de setembro 2001, em Joinville-SC, foi denunciado e está sendo processado como incurso no artigo 121, § 2º, incisos II e IV, e § 4º, última parte, do Código Penal - CP, pois, segundo consta da denúncia, no dia 06 de outubro de 2020, por volta das 19h, na Rua Florianópolis, n.º 171, bairro Centro, no município de Jaraguá do Sul- -SC, o denunciado estava no supermercado “Barato Todo Dia” onde escolheu mercadorias que pretendia adquirir. Já no caixa, colocou os produtos na esteira rolante e aguardou o registro pela operadora de caixa. Nesse instante, a vítima Manoel, nascido em 14 de maio de 1948, que também fazia compras naquele estabelecimento comercial, dirigiu-se ao mesmo caixa, aproximou-se, colocou dois produtos sobre a esteira e aguardava sua vez. A operadora de caixa já havia registrado os produtos de César e, para finalizar a venda, informou o valor total da compra. César, para pagar pelos produtos adquiridos, tirou do bolso a sua carteira, entretanto, seu cartão não estava lá, estava den- tro de um bolso traseiro da calça que vestia. No momento em que procurou pelo seu cartão de crédito, César olhou para a vítima e com ela começou a falar, disse para Manoel (vítima) manter distância e respeitar a marcação feita no chão em razão da pandemia do coronavírus. O denunciado iniciou a discussão e, de repente, aproximou-se de Manoel e deu-lhe um empurrão no peito violentamente, provocando uma queda na vítima, que fortemente bateu a cabeça no solo e desmaiou. Na posição em que caiu, Manoel ficou, não se mexeu mais. Clientes e funcionários do estabelecimento se aproximaram de Manoel, que permaneceu desmaiado e sangrando pelo ouvido direito, e acionaram o SAMU e a Guarda Civil Municipal - GCM. César acabou por retornar para o interior do supermercado, ficou um pouco de tempo perto da vítima, até a chegada da GCM e da filha da vítima, quando então foi conduzido à Delegacia de Polícia para registro dos fatos. A vítima foi socorrida ao Hospital, mas não resistiu aos ferimentos, falecendo em razão do traumatismo craniano dez dias depois. A denúncia foi recebida aos 24/05/2021. Citado, o réu apresentou sua primeira peça de defesa. Durante a instrução, foram inquiridas oito testemunhas de acusação e uma testemunha de defesa. O réu não foi intimado para a audiência de instrução e julgamento, bem como não foi interrogado, pois estava custodiado preventivamente em razão de outra conduta delituosa. Ato contínuo as partes nas suas derradeiras manifestações apresentaram tempestivamente as peças. Nas páginas 180/190 a Acusação e Assistentes de acusação pugnaram pela procedência dos pedidos contidos na denúncia. A Defesa, por sua vez, nas páginas 193/199 pugnou pela improcedência do pedido. Com o encerramento da fase instrutória do judicium acusationis, o magistrado competente decidiu pela admissibi- lidade da acusação e a submissão do réu a julgamento em plenário com os seguintes fundamentos: “A prova da materialidade está consubstanciada pelos boletins de ocorrência de p.3/5 e 6/8, laudo ne- croscópico de p. 31/33, bem como pela prova oral produzida nos autos. A autoria também restou bem demonstrada, pois, dentro dos limites de um juízo de prelibação, não afirmando, portanto, qualquer certeza absoluta, há de se reconhecer a presença da probabilidade de procedência do pedido conde- natório. Não houve interrogatório judicial, tendo em vista não ser encontrado o réu. De acordo com as testemunhas presenciais, em razão da pandemia e normas de segurança, o senhor Manuel não poderia ter se aproximado. No caixa ele encostou-se no réu. Empurrou o senhor Manuel, pois apenas quis manter a distância social. Certo é que o ato de empurrar violentamente a vítima idosa e de menor porte, em tese, faz caracteri- Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 18 de 24 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” zar as qualificadoras dos incisos II e IV, pois se tem motivo fútil por apenas querer distanciamento e por usar de meio (empurrão) que impossibilitou a defesa da vítima. Demonstrou-se que a queda foi violenta, assim o réu assumiu o risco de produzir o resultado morte, eis empurrou a vítima de maneira violenta, já tendo ciência de sua condição de idoso, e diante da fragilidade dos idosos quedas podem ser até fatais, como no caso em questão. Tratam-se de indícios que apontam para a motivação do crime pelo réu. Além disso, restou provada a materialidade da infração pelo laudo necroscópico de p. 31/33 a indicar que a vítima faleceu em decorrência dos ferimentos provocados pela queda provocada pelo réu. Des- sa forma, e diante do quadro probatório que se delineou, a acusação descrita na denúncia se afigura verossímil quanto ao crime doloso contra a vida”. As partes foram intimadas da decisão supramencionada no dia 8 de março de 2022 (terça-feira). Registre-se que os dias da semana de segunda a sexta-feira do mês de março são todos úteis. Considerando apenas as informações expostas, na condiçãode advogado(a) de César, apresente a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas de direito ma- terial e direito processual cabíveis. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição, considerando que de segunda a sexta-feira são dias úteis em todo o país. (5,00 pontos). Obs.: � A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à preten- são, a simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. GABARITO O examinando deveria apresentar o recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, inciso IV, do Código de Processo Penal. O termo de interposição deveria ser endereço para o Juízo da Vara do Tribunal do Júri da Comarca Jaraguá do Sul/SC. No termo de interposição o examinando deveria requerer que o magistrado a quo exercesse o juízo de retratação, nos termos do Art. 589 do CPP. Quanto às razões recursais o endereçamento deveria ser para o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Quanto aos argumentos jurídicos era necessário que fosse argu- mentado em sede preliminar nulidade de cerceamento de defesa pela não intimação do réu para audiência de instrução e julgamento, bem como que fosse interrogado. Deveria ser argumento que o princípio da ampla defesa se desdobra em dois aspectos: autodefesa e defesa técnica. Logo houve nulidade na decisão de pronúncia e/ou audiência de instrução e julgamento. No mérito, deveria o examinando argumentar a tese de desclassificação pau- tada no art. 419, do Código de Processo Penal, uma vez que o dolo de praticar o crime de homicídio não restou demonstrado e sim de apenas lesão corporal que é crime diverso do doloso contra vida (art. 74, parágrafo 1º, do CPP). Assim, deveria requerer o encaminhamento dos autos ao juízo competente. Por fim, quanto à tese subsidiária, deveria o candidato requerer a retirada das qualificadoras indicadas na denúncia (art. 121, parágrafo 2º, incisos II e IV, do CP), pois inexistem provas quanto ao motivo fútil e quanto ao meio que impossibilitou a defesa da vítima. No pedido o candidato deveria requerer o conhecimento e provimento do recurso. A peça deveria ser datada no último dia para a interposição do recurso, qual seja, 14 de março de 2022 (uma vez que o quinto dia terminaria no domingo, o candidato deveria prorrogar para o primeiro dia útil subsequente – segunda-feira). Ao final, deveria ser colocado local, data (14/3/2022), Advogado e OAB. Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 19 de 24 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” ITEM PONTUAÇÃO Petição de interposição 1) Endereçamento: Juízo da Vara do Tribunal do Júri da Comarca Jaraguá do Sul/SC (0,10) 0,00/0,10 2) Fundamento legal: Art. 581, inciso IV, do CPP (0,10) 0,00/0,10 3) Pedido de exercício do juízo de retratação (0,30), nos termos do Art. 589 do CPP (0,10) Razões de recurso em sentido estrito 0,00/0,10/0,20 4. Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (0,10) 0,00/0,10 5. Pedido de reconhecimento de nulidade pela ausência de intimação para audiência de instrução e julgamento (0,30), violação do princípio da ampla defesa (0,25), nos termos do Art. 5º., inciso LV, da Constituição Federal e art. 564 do Código de Processo Penal (0,10) 0,00/0,25/0,30/0,35 /0,40/0,55/0,65 6. Princípio da ampla-defesa desdobra-se em dois aspectos: (i) autodefesa, que é reali- zado pelo réu e (ii) defesa técnica, que é realizado pelo advogado regularmente inscrito na OAB (0,20) 0,00/0,20 7. Nulidade da pronúncia OU nulidade da instrução (0,30), tendo em vista que o réu não foi intimado para audiência em que foram ouvidas as testemunhas. Cerceamento de defesa (0,25) 0,00/0,25/0,30/0,55 8. O não comparecimento do réu configura violação ao princípio da ampla defesa (0,15), nos termos do Art. 5º, inciso LV, da CRFB (0,10) 0,00/0,15/0,25 9. Pedido de desclassificação para afastar o reconhecimento de crime doloso contra a vida (0,40), nos termos do Art. 419 do CPP (0,10) 0,00/0,40/0,50 10. Houve dolo de lesão corporal e não de homicídio (0,40), já que réu apenas quis afas- tar a vítima em razão de regras sanitárias para proteção do contágio do COVID-19 (0,25). 0,00/0,15/0,25/0,40 /0,50/0,55/0,65 11. César deverá responder por crime diverso do doloso contra vida (art. 74, parágrafo 1º, do CPP) (0,15), autos devem ser encaminhados ao juízo competente (0,20). 0,00/0,15/0,20/0,35 12. Afastamento das qualificadoras previstas nos inciso II e IV do art. 121 do CP (0,30), em razão da ausência probatória quanto ao motivo fútil e quanto ao meio que impossibilitou a defesa da vítima (0,35). 0,00/0,25/0,30/0,35 /0,40/0,55/0,65 Pedidos 13. Conhecimento (0,10) e provimento do recurso (0,20) 0,00/0,10/0,20/0,30 14. Prazo: 14 de março de 2022 (0,10) 0,00/0,10 Fechamento 15. Local, data, advogado e OAB (0,10) 0,00/0,10 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 20 de 24 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1 Enunciado Moradores do Condomínio Quaresmeiras, Lucas e Vítor, amigos de longa data, resolveram praticar um crime de estelionato em face de sua vizinha Nayara, mulher de 66 anos de idade, os quais lograram êxito em consumar no dia 20 de dezembro de 2015. Após a investigação criminal, o procedimento foi encaminhado ao órgão do Ministé- rio Público e, no dia 15 de fevereiro de 2016, o promotor de justiça denunciou ambos pelo crime do art. 171, §4º, do CP. Cabe ressaltar que Lucas já possui outras duas condenações: pela contravenção penal de vias de fato, com trânsito em julgado em 23 de dezembro de 2015; pelo crime de roubo, proferida em 10 de fevereiro de 2016, ainda não transitada em julgado. A) Diante dos fatos narrados, na condição de advogado de Lucas, responda: B) Qual o argumento a ser utilizado pela defesa a favor de Lucas para afastar a tipificação deduzida na denúncia? (0,60 ponto) C) As sentenças condenatórias são aptas para gerar maus antecedentes o juiz poderá considerar Lucas reincidente? (0,65 ponto) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação Gabarito comentado A) O argumento a ser utilizado pela defesa a favor de Lucas é que a Lei 13.228 entrou em vigor no dia 29 de dezembro de 2015, incluindo o parágrafo 4º no artigo 171 do Código Penal, prevendo a aplicação da pena em dobro em caso de estelionato cometido contra idoso. Desta forma, a referida lei é maléfica e não pode retroagir para alcançar conduta praticada antes da entrada em vigor da lei. B) Não. A sentença condenatória pelo crime de roubo não é apta a gerar maus antecedentes. Cabe destacar que consoante o enunciado 444 do STJ, ações penais em curso não podem ser consideradas como maus antecedentes. Somente a existência de sentença condenatória com trânsito em julgado, que não caracterize reincidência, pode ser considerada na fixação da pena-base como maus antecedentes. O juiz não poderá considerar Lucas como reincidente, tendo em vista que o crime de estelionato não foi cometido após o trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior. A hipótese em tela não caracteriza reincidência nos termos do artigo 63 do Código Penal e nem mesmo do artigo 7º da Lei de Contravenções Penais Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase– XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 21 de 24 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” ITEM PONTUAÇÃO A) Capitulação atribuída pelo Ministério Público está equivocada (0,20) e A crime de este- lionato, previsto no artigo 171, “caput”, do Código Penal. (0,40) A lei penal só pode retroceder para beneficia o réu. (0,20) 0,20/0,40/0,60 B) Súmula 444 do STJ, ações penais em curso não podem ser consideradas como maus antecedentes (0,25), não poderá considerar a reincidência, tendo em vista que o crime de estelionato não foi cometido após o trânsito em julgado de sentença que o tenha con- denado por crime anterior (0,30), artigo 63 do Código Penal e artigo 7º da Lei de Contra- venções Penais (0,10) 0,25/0,30/0,10/0,65 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 2 Enunciado Por vingança, Eliane planejando destruir a casa de Karol, atual namorada de sua ex-esposa, decide incendiá-la. Ob- tendo a informação de que o casal estaria viajando em um determinado final de semana, Eliane, por volta das 23h daquele dia, sai de casa preparada com substâncias inflamáveis e um isqueiro. Eliane parou seu carro nos fundos da casa de Karol e começou a despejar a substância ao redor da porta. Após ter ouvido um barulho na casa, Eliane muda seus planos e abandona rapidamente o local, tendo em vista que não desejava ferir ninguém. Os fatos foram investigados, tendo o Ministério Público, dois anos após os fatos, denunciado Eliane pelo crime de incêndio, nos moldes do art. 250, §1º, inciso II, alínea “a”, do Código Penal. Recebida a denúncia Eliane foi citada em 06/09/2020, indicando o mandado de citação que deveria a ré comparecer em juízo na data de 17/09/2020 para realização de seu interrogatório. Na condição de advogado contratado por Eliane, diante dos fatos acima expostos, responda aos itens a seguir: A) Qual é a tese de mérito a ser alegada em favor de Eliane? (0,60 ponto) B) Como deverá proceder a defesa quanto ao conteúdo do mandado de citação? (0,65 ponto) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) A tese de mérito a ser alegada em favor de Eliane é a desistência voluntária, na forma do artigo 15 do Código Penal, tendo em vista que Eliane desistiu voluntariamente de prosseguir na execução do crime, quando poderia ter prosseguido na execução. B) Deverá a defesa, dentro do prazo de 10 (dez) dias, apresentar a resposta à acusação, na forma dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, arguindo a nulidade da designação do interrogatório, o qual somente poderá ser realizado após a instrução probatória, na forma do art. 400 do diploma processual penal. Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 22 de 24 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” ITEM PONTUAÇÃO A) Desistência voluntária, na forma do artigo 15 do Código Penal (0,20), desistiu volunta- riamente de prosseguir na execução do crime, quando poderia ter prosseguido na exe- cução (0,40) 0,20/0,40/0,60 B) Prazo de 10 (dez) dias (0,25), resposta à acusação, na forma dos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal (0,30), nulidade da designação do interrogatório art. 400 do CPP (0,10) 0,25/0,30/0,10/0,65 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 3 Enunciado Em um determinado dia, por volta das 22 horas, insatisfeito com a decisão da direção da faculdade por excluir seu time de futebol do Campeonato Universitário, Naná decide implantar uma bomba caseira em uma das salas. Fato é que Naná não sabia que neste dia alguns professores ainda estavam na faculdade, em razão de uma reunião pe- dagógica que acabara tarde. Apesar de Naná ter causado a explosão, não foram verificados grandes danos, assim como não houve qualquer lesão em nenhum dos professores e funcionários presentes no local. O Reitor, desconfia- do de Naná, decide invadir sua casa, no intuito de encontrar provas que lhe incriminassem. Algumas garrafas com substâncias suspeitas, várias caixas de fósforos, dentre outras ferramentas foram encontradas pelo Reitor na gara- gem de Naná, as quais foram levadas para a Delegacia. Com lastro tão somente nas provas encontradas na garagem de sua casa, Naná foi denunciada pelo crime de tentativa de homicídio, nos moldes do art. 121 c/c art. 14 do Código Penal, uma vez que, segunda a perícia, as bombas caseiras tinham o potencial de causar a morte dos professores. Considerando os fatos acima expostos, responda aos itens a seguir: A) Que teses de direito material podem ser suscitadas em favor de Naná? (0,60 ponto) B) Em sede preliminar, em sua primeira manifestação defensiva, o que poderia ser alegado em favor de Naná? (0,65 ponto) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) A principal tese defensiva de direito material a ser suscitada em favor de Naná é que ela não agiu com dolo de matar e sequer de lesionar, haja vista que não tinha conhecimento da existência de pessoas no local, não sendo possível, portanto, falar em tentativa de homicídio (art. 121 c/c art. 14 do CP). Cumpre salientar que as pessoas que ali estavam não sofreram qualquer lesão. No entanto, entendendo que Naná deva ser responsabilizada criminalmente, sua conduta deveria ser capitulada como crime de explosão, nos moldes do art. 251, caput, do CP. Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 23 de 24 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” B) Poderá ser alegada a ilicitude da prova obtida, uma vez que o encontro das garrafas, substâncias e caixas de fósforos deu se somente por meio do ingresso, sem autorização judicial, no domicílio de Naná, em flagrante violação de domicílio e ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal. Como estabelece o art. 5º, LVI, da Constituição Federal e o art. 157 do Código de Processo Penal são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, devendo a defesa requerer o desentranhamento da prova ilícita dos autos, na forma do art. 157, § 3º do Código de Processo Penal. Sendo a única prova contra o acusado obtida por meio ilícito, deve a defesa indicar a ausência de justa causa para a ação penal, motivo pelo qual a denúncia deveria ter sido rejeitada, na forma do art. 395, III, do Código de Processo Penal. Assim, deverá ser sustentada a nulidade do recebimento da denúncia, na forma do art. 564, IV do mesmo Código. ITEM PONTUAÇÃO A) não agiu com dolo de matar e sequer de lesionar, haja vista que não tinha conheci- mento da existência de pessoas no local, não sendo possível, portanto, falar em tentativa de homicídio (art. 121 c/c art. 14 do CP). (0,30) e capitulada como crime de explosão, nos moldes do art. 251, caput, do CP. (0,30) 0,30/0,30/0,60 B) ilicitude da prova obtida (0,10), o flagrante afronta o princípio da inviolabilidade de domicílio conforme art. 5º., XI, da Constituição Federal. (0,20), desentranhamento da prova ilícita dos autos, na forma do art. 157, § 3º. do Código de Processo Penal (0,10), denúncia deveria ter sido rejeitada, na forma do art. 395, III, do Código de Processo Penal (0,10), nulidade do recebimento da denúncia,na forma do art. 564, IV do Código de Pro- cesso Penal (0,15) 0,10/0,20/0,10/ 0,10/0,15/0,65 PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 4 Enunciado Gorete, Senadora no exercício de sua função, juntamente com Nete, sua secretária, são indiciadas pela prática do crime de corrupção passiva, tipificado no artigo 317 do Código Penal, por terem praticado indevidamente ato de ofício, beneficiando o irmão de Toninho. Na qualidade de advogado de ambas, responda aos itens a seguir: A) A capitulação delitiva está correta? (0,60 ponto) B) Qual é o órgão competente para o julgamento de Gorete e de Nete? (0,65 ponto) Obs.: � O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação Gabarito comentado Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 24 de 24 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” A) Não. A capitulação delitiva não está correta, tendo em vista que a conduta praticada não corresponde ao disposto no artigo 317 do Código Penal. Como Gorete e Nete agiram por sentimento pessoal, haveria no máximo crime de prevaricação, tipificado no artigo 319 do Código Penal. B) Gorete possui foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal que está disciplinada o artigo 102, I, b, da Constituição Federal. Embora em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal tenha dado nova interpretação à prerrogativa constitucionalmente firmada, no sentido de somente considerá-la, no caso dos membros do Congresso Nacional, quando o crime houver sido praticado durante o exercício da função e se a ela relacionado, a hipótese de Gorete enquadra-se dentro do novo contexto e interpretação. Assim, Gorete deverá ser processada pelo crime praticado perante o Supremo Tribunal Federal, em face da prerrogativa estabelecida no art. 102, I, b, da Magna Carta. Da mesma forma, até a presente data, mantém-se íntegra a Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que não viola as garantias do juiz natural, ampla defesa e devido processo penal a atração de processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados. Desta forma, havendo continência, na forma do art. 77, I, do Código de Processo Penal, deverá ser mantida a unidade de processo e julgamento, motivo pelo qual Nete deverá ser processada junto com Gorete, perante o mesmo órgão, qual seja, o STF. ITEM PONTUAÇÃO A) capitulação delitiva não está correta (0,20) e A crime de estelionato, previsto no artigo 171, “caput”, do Código Penal. (0,40) prevaricação, tipificado no artigo 319 do Código Penal (0,20) 0,20/0,40/0,60 B) prerrogativa está estabelecida no artigo 102, I, b, da Constituição Federal (0,25), Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal (0,20), não viola as garantias do juiz natural, ampla defesa e devido processo penal a atração de processo do corréu ao foro por prerrogativa de função (0,10), continência, na forma do art. 77, I, do Código de Processo Penal (0,10) 0,25/0,20/0,10 /0,10/0,65 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 25 de 44 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” PADRÃO DE RESPOSTA – PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL Enunciado José é pai de João, criança portadora de doença rara que afeta sua mobilidade. Certo dia, assistindo a um telejornal de abrangência nacional, José se deparou com a notícia de que a maconha, também denominada Cannabis sativa, estava sendo testada para fins medicinais, inclusive para tratamento da doença que acometia seu filho. Diante da notícia, supondo ser permitido o uso da maconha para fins medicinais, José se deslocou até a cidade de Salvador/ BA e adquiriu 50g de Cannabis Sativa. Enquanto trazia consigo a substância, foi abordado por policiais e, diante da apreensão da droga consigo, preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas, tendo sido lhe deferida a liberdade provisória posteriormente. Foi realizado o laudo preliminar constatando que efetivamente se tratava de maconha. Após conclusão do inquérito policial, o Ministério Público ofereceu denúncia contra José, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Após regular processamento, durante a audiência de instrução, José confirmou a posse da substância entorpecente, ressaltando, contudo, que trazia consigo porque acreditava que poderia ter a maconha em sua posse para fins medicinais. Disse, ainda, já ter sido indiciado nos autos de inquérito policial pela prática do delito de apropriação indébita, bem como já sofreu sentença condenatória definitiva pela prática da contravenção de vias de fato, prevista no artigo 21 do Decreto-Lei n. 3.688/1941. Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, constando o inquérito mencionado e a condenação transitada em julgado pela contravenção de vias de fato, bem como das alegações finais apresentadas pelas partes, o Magistrado da 5ª Vara Criminal da Comarca da Salvador/BA proferiu sentença, condenando José como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Na primeira fase da aplicação da pena, o juiz elevou a pena-base em quatro meses, apontando a existência do inquérito policial pelo delito de apropriação indé- bita, ficando em 5 anos e 4 meses. Na segunda fase, não reconheceu nenhuma atenuante, ao passo que considerou a agravante da reincidência, diante da condenação definitiva pela prática de contravenção anterior, elevando em mais oito meses. Na terceira fase, não reconheceu a causa de diminuição da pena relacionada ao crime de tráfico, argumentando que o réu é reincidente, tornando a pena definitiva em seis anos de reclusão. Ao final, fixou o regime inicial fechado, justificando que se trata de réu reincidente, bem como que a lei prevê esse regime inicial a agente condenado por crime equiparado a hediondo. Intimado, o Ministério Público tomou ciência da decisão e não recor- reu. A defesa foi intimada da sentença no dia 8 de maio de 2017, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país. Com base nas informações expostas acima e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, na condição de advogado(a) de José, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo para interposição, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. Obs.: A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à preten- são. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 26 de 44 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” Gabarito comentado O candidato deverá elaborar, na condição de advogado, um recurso de apelação, com base no artigo 593, I, do Código de Processo Penal. Em um primeiro momento, deve ser redigida a peça de interposição do recurso, ende- reçada ao Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA. A petição de interposição deve estar devidamente datada. Posteriormente, devem ser apresentadas as respectivas razões recursais, peça essa endereçada direta- mente ao Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. No mérito, deveria o candidato pleitear,em um momento inicial, a absolvição do acusado por falta de potencial consciência da ilicitude. Para que determinada conduta seja consi- derada crime, deve ela ser típica, ilícita e culpável. Um dos elementos da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude, sendo, portanto, a falta de potencial consciência da ilicitude causa de exclusão da culpabilidade. Deveria o examinando alegar que José somente adquiriu e trazia consigo a maconha, porque considerava permitido o uso da substância para fins medicinais, diante da notícia veiculada por um telejornal de abrangência nacional. Logo, agiu em erro de proibição, pois, nas circunstâncias, considerou que sua conduta era permitida pelo Direito, errando quanto à ilicitude do fato. E, nos termos do artigo 21 do Código Penal, o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena. Assim, na forma do Art. 386, VI, do Código de Processo Penal, deveria o réu ser absolvido. Caso se entenda que o fato foi típico, ilícito e culpável, o examinando, com base no princípio da eventualidade, deveria passar a enfrentar eventual sanção penal a ser aplicada. Inicialmente deveria solicitar a aplicação da pena base em seu mínimo legal, pois, na forma do enunciado 444 da Súmula de jurisprudência do STJ, a existência de inquéri- tos policiais ou ações penais em curso não são suficientes para fundamentar circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como desfavoráveis. Na fixação da pena intermediária, deveria o examinando requerer o reconheci- mento da atenuante da confissão, prevista no Art. 65, III, “d”, do Código Penal, cabendo destacar que a chamada confissão qualificada, ou seja, quando, apesar de confessar o fato, o acusado alega a existência de causa de exclu- são da ilicitude ou da culpabilidade, vem sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça como suficiente para justificar o seu reconhecimento como atenuante. Deve, ainda, o candidato buscar o afastamento da agravante da reincidência, pois a circunstância de o agente ter praticado contravenção anterior de vias de fato, com sentença transitado em julgado, não se enquadra no contexto do artigo 63 do Código Penal nem no artigo 7º do Decreto-Lei n. 3.688/1941, não podendo o Magistrado considerar circunstância agravante não prevista em lei. Deveria, ainda, ser alegada, na hipótese de não ser acolhida a tese de erro de proibição inevitável, a incidência da causa de dimi- nuição da pena do erro de proibição evitável, prevista no artigo 21, parte final, do Código Penal. Considerando que o acusado é primário, de bons antecedentes, e que não consta em seu desfavor qualquer indício de envolvimento com organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas, é cabível a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343. As circunstâncias da infração tornam até mesmo possível a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da aplicação do regime inicial fechado para os crimes hediondos ou equiparados trazida pelo art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, por violação do princípio da individualização da pena, de modo que nada impede a fixação do regime inicial aberto de cumprimento da reprimenda penal. Além disso, o STF reconheceu que o tráfico privilegiado não tem natureza hedionda. Em sendo reconhecida a existência do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é cabível o requerimento de substituição da pena privativa de liberdade por restri- tiva de direitos, pois não mais subsiste a vedação trazida pelo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal reconheceu Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 27 de 44 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” a inconstitucionalidade dessa vedação em abstrato, por violação ao princípio da individualização, além de a Reso- lução n. 5 do Senado, publicada em 15/02/2012, suspender a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito” do parágrafo acima citado. Por fim, o candidato deve pleitear o provimento do recurso, com consequente reforma da decisão, elaborando os seguintes pedidos: a) absolvição do crime de tráfico, na forma do art. 386, VI, do Código de Processo Penal; b) subsidiariamente, aplicação da pena base no mínimo legal; c) reconhe- cimento da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal; d) afastamento da circunstância agravante da reincidên- cia; e) aplicação da causa de diminuição da pena pelo erro de proibição evitável, nos termos do artigo 21, parte final, do Código Penal; f) aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006; g) aplicação do regime inicial aberto de cumprimento da pena; e h) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Em relação ao prazo, deve a peça ser datada em 15 de maio de 2017, tendo em vista que o prazo para apelação é de 05 dias, mas o dia 13 de maio de 2017 é um sábado, logo o prazo é prorrogado para segunda-feira. Obs.: A falta de data em qualquer uma das peças implicará na perda de pontos pela estrutura; a colocação de datas diferentes nas peças implicará na perda dos pontos relativos ao item “prazo”, pois a questão exige uma única data. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO Interposição 1) Endereçamento: Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA. 0,00/0,10 2) Cabimento: Recurso de Apelação, com base no artigo 593, I, do CPP. 0,00/0,10 Razões do Recurso 3) Razões de Recurso + Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. 0,00/0,10 Mérito Absolvição do crime imputado de tráfico de drogas (0,40), com fundamento na existência do erro de proibição inevi- tável (0,50), causa excludente de culpabilidade (0,20), pre- vista no artigo 21 do Código Penal (0,20). 0,00/0,20/0,40/ 0,50/0,60/0,70/ 0,80/0,90/1,00/ 1,10/1,20/1,30 Teses subsidiárias Desenvolvimento fundamentado acerca do afastamento dos maus antecedentes (0,10), com a fixação da pena- -base no mínimo legal (0,10), por força da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça OU princípio da presunção da inocência (0,10). 0/0,10/0,20/ 0,30 Padrão de Resposta Simulado 2ª Fase – XXXIII Exame de Ordem Unificado Página 28 de 44 SIMULADO PREPARATÓRIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL 2ª FASE – XXXIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL ÁREA: DIREITO PENAL Aplicação: 2021 BASEADO NO MODELO DE PROVA APLICADO PELA FGV “Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.” Reconhecimento da atenuante da confissão (0,10), nos termos do artigo 65, III, “d”, do CP (0,10). 0/0,10/0,20 Afastamento da agravante da reincidência (0,10), porque não se enquadra nas hipóteses previstas em lei (0,10). 0/0,10/0,20 Aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343 OU reconhecimento do tráfico privilegiado (0,30), pois o réu era primário, de bons antecedentes, não se dedicando à atividade criminosa nem integrando orga- nização criminosa (0,10). 0,00/0,10/0,30/ 0,40 Aplicação do regime inicial aberto para cumprimento de pena (0,20), pois o crime de tráfico privilegiado não é con- siderando hediondo pelo STF OU porque é inconstitucio- nal a previsão do artigo 2º, §1º, da Lei n. 8.072/1990, de aplicação obrigatória do regime inicial fechado aos crimes hediondos (0,20). 0,00/0,20/0,40 Desenvolvimento fundamentado acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (0,10), já que a vedação em abstrato viola o princípio da indivi- dualização da pena OU porque o STF declarou a inconsti- tucionalidade da vedação trazida pelo artigo 33, § 4º, da