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2 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................. 4 1 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL ................................................ 5 Princípio da imparcialidade do juiz ....................................................... 9 Princípio da isonomia ......................................................................... 10 Princípios do contraditório e da ampla defesa .................................... 11 Princípio da ação (processo inquisitivo e acusatório) ......................... 12 Princípios da disponibilidade e da indisponibilidade ........................... 13 Princípio da livre investigação e apreciação das provas .................... 14 Identidade Física do Juiz .................................................................... 15 Princípio da Oficialidade ..................................................................... 15 Princípio do impulso processual ......................................................... 15 Princípio da oralidade ..................................................................... 16 Princípio da Livre Convicção (persuasão racional) ......................... 16 Princípio da motivação das decisões .............................................. 16 Princípio da publicidade .................................................................. 17 Princípio da lealdade processual .................................................... 18 Princípios da economia e da instrumentalidade das formas ........... 18 Princípio do duplo grau de jurisdição .............................................. 19 2 COMPETÊNCIA E JURISDIÇÃO .............................................................. 19 Competência ...................................................................................... 19 Competência em Razão das Pessoas................................................ 20 Competência em razão da Matéria .................................................... 21 Competência em Razão do Lugar ...................................................... 22 Competência Funcional ...................................................................... 22 Conflitos de Competência .................................................................. 24 3 3 PETIÇÃO INICIAL E RESPOSTA DO RÉU .............................................. 24 4 AUDIÊNCIA E PROVAS ........................................................................... 28 1.1. Princípios específicos aplicáveis às provas: ................................... 28 5 SENTENÇAS, COISAS JULGADAS E EMBARGOS DECLARATÓRIOS 35 Definição De Sentença ....................................................................... 35 Classificação Das Sentenças ............................................................. 35 Elementos da sentença ...................................................................... 42 A Sentença No Procedimento Sumaríssimo ...................................... 45 A Coisa Julgada No Processo Trabalhista - Conceito E Natureza Jurídica 46 Coisa Julgada Formal e Coisa Julgada Material ................................ 47 Limites Objetivos e Subjetivos da Coisa Julgada ............................... 47 6 AÇÃO RESCISÓRIA E AÇÃO ANULATÓRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO 49 Ação anulatória – aspectos gerais ..................................................... 54 7 EXECUÇÃO: PARTE GERAL ................................................................... 57 Embargos à execução ........................................................................ 58 Exceção de pré-executividade ........................................................... 58 Embargos a arrematação e a adjudicação ......................................... 59 8 EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO-FAZER ................. 59 Execução Das Multas Impostas Pelos Órgãos De Fiscalização Do Trabalho 60 Os reflexos do novo CPC na execução trabalhista ............................ 61 BIBLIOGRAFIAS ............................................................................................ 65 4 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 5 1 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL Fonte: direitosbrasil.com Direito Processual, chamado por alguns de direito adjetivo, é o ramo do Direito que se ocupa do processo, isto é, a série de atos com finalidade definida, que se identifica com o mesmo fim da jurisdição. Integra o Direito Público e congrega os preceitos e regras que dispõem sobre a jurisdição, que é o exercício da função típica do poder judiciário. Os princípios do Direito são definidos pelos doutrinadores tendo em conta a ideia de começo, germe, fonte, primeiras noções, determinação sob forma de lei, orientando um conjunto de fenômenos essenciais, considerado com alicerce da ciência do Direito. Na condição de regra básica, bem como, de fonte do Direito, os princípios se constituem a estrutura central de todos os ramos do Direito em um sistema jurídico, o que representa dizer que se tratam de normas fundamentais provendo sustentáculo estrutural ao Direito, estabelecendo o comportamento a ser observado nas relações jurídicas. Celso Antônio Bandeira de Mello (1992, p. 230) formulou o conceito que contém a melhor noção de princípio no âmbito jurídico, a saber: Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a 6 racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Considerados como precedente a tudo, os princípios não se limitam somente à ciência jurídica, estendendo-se a toda a essência do Direito, em termos gerais, totais, extrapolando as fronteiras do sistema jurídico de cada ente estatal. Sendo considerados fonte do direito, os Princípios abrangem os fundamentos da ciência jurídica, onde os preceitos originários ou as normas científicas do Direito, que projetam as concepções estruturais, encontram suporte. No direito processual, como em toda a área da ciência jurídica autônoma, os princípios norteadores estão definidos na Constituição da República, circunstância que determina a sua observância na elaboração das normas infraconstitucionais e na aplicação do direito processual, sob pena de violação da própria Constituição. Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. No direitoprocessual, os princípios são reputados como regras de Direito qualificadas, em torno das quais se localizam as normas jurídicas de grau inferior. Os Princípios inseridos na constituição Federal estão presentes em todo e qualquer processo judicial, devendo ser seguidos pelas partes e por todos os demais participantes da relação jurídica processual. Chegamos à concepção de que o princípio – sua ideia ou conceituação – vem a ser a fonte, o ponto de partida que devemos seguir em todo o percurso; ao mesmo tempo em que é o início, também é o meio a ser percorrido e o fim a ser atingido. Dessa forma, todo o ordenamento jurídico deve estar de acordo com os princípios, pois só eles permitem que o próprio ordenamento jurídico se sustente, se mantenha e se desenvolva. Assim, a importância do assunto em referência, concorre para que o estudo dos princípios traga à baila debates relacionados com sua estrutura, suas funções no ordenamento jurídico, sua origem e fundamento, etc. Portanto, este trabalho trata dos princípios pertinentes ao direito processual, insculpidos na Constituição Federal de 1988, realizando uma análise dos mesmos diante das situações jurídicas vivenciadas 7 no cotidiano do estado e da sociedade de modo geral, sem levar em conta a que ramo do Direito eles se encontram relacionados. Ao lado da jurisdição e da ação, o processo é instituto fundamental do direito processual. Estão interligados e dão forma e estrutura ao processo judicial. A jurisdição, que é o poder de dizer o direito, não funciona sem a provocação dos interessados. É realizada com o ajuizamento da ação, que tem como primeiro ato a distribuição de petição inicial. Uma vez provocada, a jurisdição é movimentada. Os atos processuais não são praticados livremente, pois devem obedecer aos critérios estabelecidos por lei. Assim, apesar de deter o monopólio da função jurisdicional, o Estado, por meio do Poder Judiciário, não pode atuar de forma discricionária. Para tanto, submete-se a método de atuação previamente definido, que é o processo (JÚNIOR, MUNIZ, 2016). Para a doutrina processual moderna o processo não é apenas instrumento da jurisdição, mas seu elemento validador e disciplinador. A prestação jurisdicional só terá validade se forem respeitados os preceitos processuais vigentes. [...] Jurisdição e processo são dois institutos indissociáveis. O direito à jurisdição é, também, o direito ao processo, como meio indispensável à realização da Justiça. A Constituição, por isso, assegura aos cidadãos o direito ao processo como uma das garantias individuais. [...] (JUNIOR, 2014, p. 182). Assim, o processo deve ser visto como instrumento da Justiça para aplicar o direito ao caso concreto. Tem princípios e regras próprios, que decorrem do conjunto de normas jurídicas que formam o direito processual. Este ramo do direito tem a missão de instrumentalizar a composição dos litígios que são levados ao Poder Judiciário. Deve garantir a aplicação dos princípios constitucionais do devido processo legal, da celeridade processual, do contraditório, da ampla defesa e da publicidade, além dos princípios decorrentes das leis infraconstitucionais (DONIZETTI, 2014). O direito processual constitucional exterioriza-se mediante (a) a tutela constitucional do processo, que é o conjunto de princípios e garantias vindos da Constituição (garantias de tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório, do juiz natural, exigência de motivação dos atos judiciais etc.) e (b) a chamada jurisdição constitucional das liberdades, composta pelo arsenal de meios predispostos pela Constituição para maior efetividade do processo e dos direitos individuais e grupais. 8 O processo judicial é o instrumento utilizado pelo Estado para a prestação da tutela jurisdicional. O processo judicial eletrônico tem a mesma função, mas prescinde do papel e usa recursos de informática em suas fases. De qualquer modo, deve obediência aos mesmos princípios constitucionais do processo tradicional. Os princípios são orientações de caráter geral e direcionam o entendimento racional da norma que compõe, em dado momento histórico, a estrutura do ordenamento jurídico. O princípio deve ser visto como: [...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espirito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido do harmônico. [...] (MELLO, 2001, p. 771). O estudo da definição dos princípios, em qualquer ramo do direito, é de suma importância para sua compreensão, pois fundamentam as normas criadas pelo legislador. Ao tratar das novas características do pensamento jurídico contemporâneo, sustenta que os princípios deixaram de ser apenas técnica de integração do direito, ou seja, fonte supletiva, para servir como espécie nuclear de norma jurídica fundamentada. A principal causa de violação dos princípios constitucionais, no entanto, ainda são as reformas legislativas das normas processuais. Por vezes, com o propósito de solucionar problemas pontuais, o legislador promove mudanças no ordenamento jurídico sem avaliar os reflexos nos princípios (JÚNIOR, MUNIZ, 2016). O vocábulo princípio se origina da palavra latina principium, e, vulgarmente, é “origem de algo, de uma ação ou de um conhecimento”, ou, ainda, “momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo”, segundo Ferreira (2010). De acordo com José Afonso Silva (2009, p. 447), no âmbito jurídico, princípios representam as normas elementares ou requisitos primordiais instituídos com base, como alicerce de alguma coisa, revelando o conjunto de regras ou preceitos que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Os princípios podem ser considerados verdadeiros axiomas, sobrepujando até mesmo a norma ou a regra jurídica em importância, haja vista configurarem elementos fundamentais que servem de base para o Direito. Os princípios gerais do Direito podem ser definidos como “fundamentos e pressupostos do direito universal, não só do direito nacional, como dos elementos 9 fundamentais de cultura jurídica humana em nossos dias; e que se extrai das ideias que formam a base da civilização hodierna.” O princípio assume diversos sentidos, podendo significar doutrina, teoria, ideia básica, primeiras noções, entendimento que deve servir de norte para inúmeros outros, ou mesmo um sistema. Nesse sentido, entende-se de importância capital que se estude os princípios, elementos que servem de base para qualquer área do direito, pois a partir deles são elaboradas leis, definidas regras jurídicas mais simples, comportamentos e condutas vivenciadas no dia a dia dos aplicadores do Direito. Da mesma forma, não poderia ser de modo diversos quanto ao Direito Processual, tendo em vista que os princípios estão presentes, em sua formação e na aplicação de suas normas. Alguns princípios são comuns a todos os sistemas processuais, tem sua vigência restrita apenas a certos ordenamentos. Alguns têm aplicação diversa no campo de ação do processo civil e do processo penal, em determinadas ocasiões, com feições ambivalentes. Outros princípios, no entanto, têm aplicação idêntica em ambos os ramos do direito processual. Princípio da imparcialidade do juiz Recorrendo, ainda, ao Dicionário eletrônico Aurélio (2010), registra-se que imparcialidade quer dizer “Que julga desapaixonadamente; reto, justo; que não sacrifica a sua opinião à própria conveniência, nem às de outrem.” Nesse sentido, a imparcialidade do juiz se constitui garantia de justiça para os dois lados em litígio, sendo assim, desígnio para que a relação processual se instalevalidamente e se desenvolva de maneira natural. Nesse sentido, os doutrinadores afirmam que órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz. Sendo imparcial, o juiz é isento e, a isenção tanto em relação às partes quanto aos fatos da causa, é condição indeclinável do órgão da relação jurisdicional, para a realização de um julgamento justo. Nesse contexto, o juiz deve transcender as partes, colocando-se entre e acima dos contendores: é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. O juiz capaz não tem sua imparcialidade colocada em risco pelo impedimento ou pela suspeição. Essa imparcialidade do juiz dimana em garantia de ordem pública, 10 não apenas das partes (que terão a lide solucionada com justiça), mas do próprio Estado (que quer que a lei seja aplicada corretamente), e, do próprio juiz (que terá seus atos resguardados de qualquer suspeita – arbítrio ou parcialidade). Para garantir a imparcialidade do juiz, as Constituições lhe estipulam (a) garantias (CF/88, art. 95); prescrevem- lhe (b) vedações (CF/88, art. 95, § único; e, proíbem (c) juízos e tribunais de exceção (CF/88, art. 5º, inc. XXXVII). Como a imparcialidade do juiz é uma certeza de justiça para as partes, elas têm o direito de exigir a satisfação dessa condição, e o Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, como contrapartida, tem o dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas. Princípio da isonomia O Dicionário eletrônico Aurélio (2010) afirma que isonomia é o “Estado daqueles que são governados pelas mesmas leis, Igualdade de todos perante a lei, assegurada como princípio constitucional.” “Todos são iguais perante a lei …”, estabelece a Constituição Federal (art. 5º, caput) (BRASIL, 2012). A igualdade, que também significa uniformidade, equidade, perante a lei, é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz. Assim, os litigantes devem merecer e receber tratamento isonômico, de modo que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e os atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim mais proveitosas que detrimentosas para os atingidos. O conceito primitivo de igualdade, formal e negativa (todos são iguais perante a lei), não concorre para um tratamento justo, razão pela qual os operadores do Direito reivindicaram pela passagem à igualdade substancial, evoluindo-se para o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, que significa, em suma, tratamento igual aos substancialmente iguais e desigual aos desiguais. 11 Princípios do contraditório e da ampla defesa Fonte: www.careeraid.org Este princípio do contraditório é consequência de uma garantia fundamental de justiça: trata-se do princípio da audiência bilateral, cuja correspondência for encontrada no velho brocardo romano audiatur et altera pars. Ele está tão intimamente ligado ao exercício do poder jurisdicional, sempre influente na esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna o considera inerente à própria noção de processo. Sobre o princípio do contraditório, insere-se, a seguir a garantia fundamental da Justiça e regra essencial do processo é o princípio do contraditório, segundo este princípio, todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a decisão. As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações arbitrárias, qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e por isso inválida. Pelo menos duas partes se fazem presentes nos processos contenciosos, que são: autor e réu. O primeiro instaura a relação processual, invocando a tutela jurisdicional. No entanto, só há complementação da relação processual e está só provê a preparação do provimento judicial, com o réu sendo chamado a juízo. O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, se situa entre das partes, mas equidistante delas, portanto, transcendente a elas, outorgando-lhes direitos e deveres, sempre na busca de um tratamento igualitário entre elas, objetivando possibilitar que possam esclarecer suas razões, mostrar suas provas, influindo no convencimento do julgador. 12 Em um processo dialético, o juiz corporifica a síntese, mediante a soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese). Em razão disso, alguns doutrinadores dizem, em relação ao juiz, que as partes não têm papel de antagonistas, mas de “colaboradores necessários”: cada qual dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve. O contraditório e ampla defesa foram definidos pela Constituição Federal em um mesmo dispositivo, determinando, expressamente, sua observância nos processos de qualquer natureza, judicial ou administrativo, e aos acusados em geral: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (CF/88, art. 5º, LV). Conforme André Ramos Tavares (2006), é necessário que se dê ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversário, efetivando-se o contraditório e possibilitando a ampla defesa. A ciência dos atos processuais pode ser dada, dependendo da espécie do ato, através da citação, da intimação e da notificação. Na lição de Gabriel de Rezende Filho (1963, p. 33), notificação “notus ficare”, “é o conhecimento que se dá a alguém, para praticar ou deixar de praticar algum ato, sob certa cominação”. Ainda, segundo a doutrina, a distinção básica entre a notificação e intimação é que aquela tem como causa final a determinação da autoridade para a prática ou a abstenção de um ato que o notificado deva fazer ou deixar de fazer. Já a intimação consiste na informação de um ato já praticado, um despacho ou uma sentença. Princípio da ação (processo inquisitivo e acusatório) Este princípio possui inúmeras denominações, entre as quais se referem princípio da demanda e princípio da iniciativa das partes, além de princípio da ação (o oficial), e ele denota que o Poder Judiciário, incumbido de oferecer a jurisdição, regido por outro princípio (inércia processual), para movimentar-se no sentido de dirimir os conflitos intersubjetivos, depende da provocação do titular da ação, instrumento processual destinado à defesa do direito substancial litigioso. No ordenamento jurídico brasileiro, se adota o sistema acusatório, que é o sistema processual penal de partes, em que o acusador e acusado se encontram em 13 pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com garantias da imparcialidade do juiz, do contraditório e da publicidade. A fase prévia representada pelo inquérito policial constitui procedimento administrativo, sem exercício da jurisdição, sem litigantes e mesmo acusado. Por isso, o fato de não ser contraditório não contraria a exigência constitucional do processo acusatório. Por oportuno, esclarece-se que o processo inquisitivo, cujas características é ser secreto, não-contraditório e escrito, é o processo em que o juiz instaura o processo por iniciativa própria, acabando ligado psicologicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela. Assim, via de regra, o juiz perde sua imparcialidade. No processo penal, o fenômeno é semelhante e o que vincula o juiz, delimitando o seu poder de decisão, nãoé o pedido de condenação por uma determinada infração penal, mas a determinação do fato submetido à sua indagação. Princípios da disponibilidade e da indisponibilidade Este princípio garante o direito das partes de exercer ou não seus direitos por meio do acesso ao Poder Judiciário. Esse procedimento é denominado poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela disponibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais. Trata-se do princípio da disponibilidade processual. Esse poder de dispor das partes é quase que absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material que se visa fazer atuar. As limitações a esse poder ocorrem quando o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o interesse público sobre o privado. O inverso acontece no direito penal, em que prevalece o princípio da indisponibilidade (ou da obrigatoriedade). O crime é sempre considerado uma lesão irreparável ao interesse público e a pena é realmente reclamada, para a restauração da ordem jurídica violada. 14 Princípio da livre investigação e apreciação das provas Este princípio, chamado também de princípio dispositivo, consiste na regra de que o juiz depende da iniciativa das partes quanto a instauração da causa e às provas, assim como às alegações em que se fundamentará a decisão. A doutrina não destoa do entendimento de que o mais sólido fundamento do princípio dispositivo parece ser a necessidade de salvaguardar a imparcialidade do juiz. A cada um dos sujeitos envolvidos no conflito sub judice, é que deve caber o primeiro e mais relevante juízo de valor sobre a conveniência, ou inconveniência, de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Em regra, o juiz deve deixar às partes o ônus de provar o que alegam. No entanto, diante da concepção publicista do processo, não é mais possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. Afirmada a autonomia do direito processual em relação ao direito material, e enquadrado como ramo do direito público, e verificada a sua preponderante finalidade sócio-política, a função jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do estado, em torno do qual se reúnem os interesses dos particulares e os do próprio estado. Assim, paulatinamente, os poderes com função de instrução, foram aumentando, passando de espectador inerte à posição ativa, cabendo-lhe não só impulsionar o andamento das causas, mas também determinar provas, conhecer de ofício de circunstâncias que até então dependiam de alegações das partes, dialogar com elas, reprimir lhes eventuais condutas irregulares etc. De acordo com André Ramos Tavares (2006), no campo penal sempre predominou o sistema da livre investigação de provas. Mesmo quando, no processo cível, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no processo civil, em princípio, o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal, no processo penal, o juiz deve averiguar o descobrimento da verdade real, como fundamento da sentença. 15 Identidade Física do Juiz Para que o julgamento seja considerado adequado, justo, o processo deve ter um mesmo juiz desde seu início até final decisão, de modo que não seja feito por um juiz que não acompanhou os fatos nem coligiu as provas. Em outros períodos, antes do atual CPC, o princípio era de tal modo absoluto que, mesmo aposentado, transferido ou promovido, o juiz continuava vinculado ao processo. O princípio não vigora para processo penal. Havia uma exceção no art. 77 do CP, quando o juiz reconhecia a periculosidade real do réu. Contudo, essa figura da medida de segurança real foi revogada pela Lei 7.209/84. Princípio da Oficialidade A repressão ao crime e ao criminoso constitui uma necessidade essencial e função precípua do estado, de modo que este, em virtude do ordenamento jurídico que tutela os bens sociais públicos, torna-se titular de um poder (poder-dever) de reprimir o transgressor da norma penal. Em tendo a função penal índole eminentemente pública, a pretensão punitiva do estado deve ser feita por um órgão público que deve iniciar o processo de ofício. Nisto consiste o princípio da oficialidade, isto é, os órgãos incumbidos da persecutio criminis são órgãos do estado, oficiais portanto. Desse princípio decorrem duas regras importantes: a 1ª é a da “autoridade” – os órgãos incumbidos das investigações e da ação devem ser uma autoridade (autoridade policial e o Ministério Público); a 2ª é a iniciativa de ofício dessas autoridades. Princípio do impulso processual Este princípio está intimamente ligado ao procedimento, tendo em vista que, uma vez iniciada a relação processual, ao juiz cabe deslocar o procedimento de fase em fase, até que a função jurisdicional se extinga. Isso quer dizer que, após instalado o processo, o juiz detém a incumbência exclusiva de prosseguir com o mesmo, evoluindo sua marcha etapa por etapa, até o 16 esgotamento da função jurisdicional (esgotamento de ações que o poder judiciário pode exercer). Princípio da oralidade Da mesma forma que o anterior, este princípio, também, apresenta ligação indissolúvel com o procedimento, devendo o juiz observar a mesma forma de conduzir o processo. O princípio propicia a garantia de permitir a documentação mínima dos atos processuais, sendo registrados apenas aqueles atos tidos como essenciais. É um princípio que se faz presente no artigo 13 da Lei 9099/95. Princípio da Livre Convicção (persuasão racional) A apreciação e a avaliação das provas produzidas e reunidas pelas partes, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção são reguladas por este princípio. Esse procedimento dica situado entre o sistema da prova legal e do julgamento secundum conscientiam. No primeiro (prova legal) atribui aos elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que o juiz aplica mecanicamente. O segundo significa o oposto: o juiz pode decidir com base na prova, mas também sem provas e até mesmo contra elas. Exemplo do caso da prova legal é dado pelo antigo processo germânico, onde a prova representava uma invocação a Deus. O juiz não julgava, mas apenas ajudava as partes a obter a decisão divina. Já o princípio secundum conscientiam é notado, embora com certa atenuação, pelos Tribunais do Júri. A partir do século XVI, porém, começou a delinear-se o sistema intermediário do livre convencimento do juiz, ou da persuasão racional que se consolidou sobretudo nos primados da Revolução Francesa. Princípio da motivação das decisões Complementando o princípio do livre convencimento do juiz, surge a necessidade da motivação das decisões judiciárias. É uma garantia das partes, com 17 vista à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma. Só por isso as leis processuais comumente asseguravam a necessidade de motivação. Mais modernamente, foi sendo salientada a função política da motivação das decisões judiciais, cujos destinatários não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quaisquer do povo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões. Princípio da publicidade Este princípio constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. O povo é o juiz dos juízes. Publicidade popular e a restrita.Esse princípio também é corolário do princípio do devido processo legal e da ampla defesa. Esse princípio apresenta duas nuances: a primeira e dar conhecimento dos atos processuais aos litigantes. Já o segundo aspecto refere-se a dar o conhecimento à sociedade da atuação do Judiciário e aqueles que, por ventura, tenham interesse na causa em litígio possam se manifestar. O ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da publicidade dos atos processual restrita, por que apesar de todo o interesse de que o maior número de pessoas venham a conhecer os processos, existem alguns casos em que o interesse público exige que seja resguardada as partes e os atos processuais naquele processo específico. Deve ser ressaltado, todavia, que a garantia da publicidade não se traduz na exigência da efetiva presença do público e/ou dos meios de comunicação aos atos em que o procedimento se desenrola, não obstante reclame mais do que uma simples ´potencialidade´ abstrata (como quando, por exemplo, não se tem conhecimento da data, horário e do local da realização de determinado ato: publicidade deste reduz-se, então, a um nível meramente teórico). 18 Princípio da lealdade processual Já foi visto que a finalidade suprema do processo é a eliminação dos conflitos existentes entre as partes, possibilitando a estas respostas às suas pretensões, mas também para a pacificação geral na sociedade e para a atuação do direito, por isso que se exige de seus usuários e atores a dignidade que corresponda aos seus fins. O princípio que impõe esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo (partes, juízes e auxiliares da justiça; advogados e membros do Ministério Público), denomina-se princípio da lealdade processual. O desrespeito ao dever de lealdade processual constitui-se em ilícito processual (nele compreendendo o dolo e a fraude processual), ao qual correspondem sanções processuais. O CPC tem marcante preocupação na preservação do comportamento ético dos sujeitos do processo. Partes, advogados e serventuários, membros do Ministério Público e o próprio juiz estão sujeitos a sanções pela infração de preceitos éticos e deontológicos, que a lei define minuciosamente. Princípios da economia e da instrumentalidade das formas O princípio da economia significa a obtenção do máximo resultado na atuação do direito com o mínimo possível de dispêndio. É a conjugação do binômio: custo- benefício. A aplicação típica desse princípio encontra-se em institutos como a reunião de processos por conexão ou continência, reconvenção, ação declaratória incidente, litisconsórcio etc. Importante corolário da economia processual é o princípio do aproveitamento dos atos processuais. Por outro lado, não se pode perder de vista que a perspectiva instrumentalista (instrumento é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina) do processo é por definição teleológica e o método teleológico conduz invariavelmente à visão do processo como instrumento predisposto à realização dos objetivos eleitos. 19 Princípio do duplo grau de jurisdição Este princípio prevê a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou de primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior, garantindo, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da jurisdição superior, ou de segundo grau. O referido princípio funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, por isso a necessidade de se permitir a sua reforma em grau de recurso. Adotado pela generalidade dos sistemas processuais contemporâneos. Corrente doutrinária opositora (minoria). Exceções ao princípio: hipóteses de competência originária do STF. Recurso Voluntário e de oficio. 2 COMPETÊNCIA E JURISDIÇÃO Fonte: grradvogados.com.br Competência Ensina Sérgio Pinto Martins, a competência é uma parcela da jurisdição, dada a cada juiz. É a parte da jurisdição atribuída a cada juiz, ou seja, a área geográfica e o setor do Direito em que vai atuar, podendo emitir suas decisões. Consiste a competência na delimitação do poder jurisdicional. É, portanto, o limite da jurisdição, a medida da jurisdição, a quantidade da jurisdição. 20 A competência da Justiça do Trabalho está contida no artigo 114 da CF/88 que estabelece: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II- as ações que envolvam exercício do direito de greve; III- as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV- os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V- os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI- as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII- as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII- a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX- outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.) § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. § 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. A competência da Justiça do Trabalho é dividida em relação à matéria, às pessoas, ao lugar e funcional. Com a reforma trabalhista, foi acrescida a alínea “f” ao art. 652 da CLT, a qual prevê a competência da Justiça do Trabalho para homologar acordo extrajudicial trabalhista. Com efeito, a fim de disciplinar o procedimento a ser observado no processo de jurisdição voluntária de homologação de acordo extrajudicial, foram inseridos os artigos 855-B a 855-E. Competência em Razão das Pessoas Trata-se da competência em julgar as controvérsias entre trabalhadores e empregadores, que são os envolvidos diretamente, ou seja, polo ativo e polo passivo. Serão questões que envolvem empregado (art. 3º da CLT), empregador (art. 2º da CLT), empregados rurais (art. 7º da CLT e Lei 5.889/73), domésticos (Lei 5.859/72 e Decreto nº 71.885/73), trabalhadores temporários (Lei 6.019/74), trabalhador avulso 21 (art. 643 CLT), trabalhadores portuários (§3º do art. 643 da CLT), trabalhador por tempo determinado que atenda a necessidade excepcional do interesse público (art. 37, IX, da CF), os empregados de empresas públicas, sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, funcionários de fundações e autarquias de direito público estadual e municipal se forem celetistas, reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado no quadro de carreira (Súmula 19 do TST) e servidor estadual no exercício de cargo em comissão (Súmula 218 do STJ). Também os funcionários públicos que tem um regime contratual, será aplicável a CLT, não tendo atividade de natureza administrativa, tanto da administração direta ou indireta, será de competência da Justiça do Trabalho. Quanto os entes de direito público externonos ensina Sérgio Pinto Martins, a partir de 05 de outubro de 1988, a competência para apreciar e julgar existência de jurisdição, imunidade ou de renúncia, no que diz respeito à relações de trabalho entre brasileiro ou estrangeiros residentes no Brasil e entes de direito público externo é da Justiça do trabalho, apesar das disposições dos arts. 109, incisos II, III, e 105, inciso II, letra c, da CF/88, posto que estes cogitam da competência genérica da Justiça Federal e do STF. Servidores de cartórios extrajudiciais (notas, títulos, protestos, registro de imóveis etc.), conforme art. 236 da CF/88 que define que a atividade notorial é privada, assim sendo seus funcionários são considerados empregados, portanto a competência para a solução dos litígios trabalhistas será da Justiça do trabalho (art. 114 CF/88). Os conflitos de jogadores de futebol e seus clubes também terão que ser solucionados pela Justiça do Trabalho. Competência em razão da Matéria Tal competência vai dizer se os tipos de questões podem ser apreciados pela Justiça trabalhista. Toda matéria envolvendo qualquer tipo de trabalhador, será da Justiça do Trabalho, portanto há diferença em relação de trabalho e de emprego, relação de trabalho é gênero, do qual relação de emprego é espécie. Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é de emprego, como a dos funcionários públicos, dos trabalhadores autônomos, etc. (art. 114, I da CF/88). 22 O elemento essencial para a caracterização da relação de trabalho na Justiça do Trabalho é o trabalho do prestador de serviços ser feito por pessoa física e não por pessoa jurídica. Competência em Razão do Lugar A competência em razão do lugar será determinada pela jurisdição, ou seja, cada vara tem competência para examinar as questões que estão sob sua jurisdição. Quem determina essa competência é a lei federal que cria a Vara. Tal competência é criada para facilitar a distribuição da ação trabalhista pelo trabalhador, sem necessidade de gastos com locomoção e para que possa melhor fazer sua prova. O art. 651 dispõe a regra geral, a ação trabalhista deve ser proposta no último local da prestação de serviços do empregado, ainda que tenha sido contratado em outra localidade ou no estrangeiro. Nos casos de empregados viajantes comerciais, o § 1º do art. 651 determina que a competência “será da Vara da localidade que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a vara da localidade em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima”. O brasileiro que foi trabalhar no estrangeiro poderá ajuizar suas ações na vara onde o empregador tenha sede no Brasil ou também onde o empregado foi contratado antes de ir para o exterior, caso a empresa não tenha sede no Brasil não haverá possibilidade de ingressar com a ação. Competência Funcional Relaciona com o poder-dever do juiz na direção do processo, ou seja, a função desempenhada na Justiça do Trabalho. 23 Fonte: i.huffpost.com Todas elas mencionadas na CLT, art. 659, presidir audiências, executar suas próprias decisões, dar posse ao secretário, despachar os recursos, assinar folhas, apresentar ao presidente ao TRT o relatório dos trabalhos, concederem medida liminar etc. Art. 659 - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições: I - presidir às audiências das Juntas; II - executar as suas próprias decisões, as proferidas pela Junta e aquelas cuja execução lhes for deprecada; III - dar posse aos Juízes classistas nomeados para a Junta, ao chefe de Secretaria e aos demais funcionários da Secretaria; IV- convocar os suplentes dos Juízes classistas, no impedimento destes; V- representar ao Presidente do Tribunal Regional da respectiva jurisdição, no caso de falta de qualquer Juiz classista a 3 (três) reuniões consecutivas, sem motivo justificado, para os fins do art. 727; VI - despachar os recursos interpostos pelas partes, fundamentando a decisão recorrida antes da remessa ao Tribunal Regional, ou submetendo-os à decisão da Junta, no caso do art. 894; VII - assinar as folhas de pagamento dos membros e funcionários da Junta; VIII - apresentar ao Presidente do Tribunal Regional, até 15 de fevereiro de cada ano, o relatório dos trabalhos do ano anterior; IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do art. 469 desta Consolidação. X- conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. 24 Conflitos de Competência Dão-se quando dois ou mais juízes se derem por competentes ou incompetentes, de acordo com o art. 805 da CLT o conflito pode ser suscitado pelo juiz, partes ou pelo MP e podem ocorrer entre: duas Varas do trabalho pertencente a mesma região, na qual será competente para julgar o próprio TRT; duas Varas pertencentes a regiões diferentes, sendo competente o julgamento pelo TST; Tribunais Regionais do Trabalho, neste caso o conflito será julgado pelo TST; conflito entre varas de trabalho e Juízes de Direito ou Federais, a competência para julgar o conflito nestes casos será do TRT; Varas e Juízes de Direito investidos de jurisdição trabalhista, terá competência para julgar o TRT; conflito entre o TST e Juízes de direito ou Juízes Federais, sendo o TST competente para julgar o conflito. 3 PETIÇÃO INICIAL E RESPOSTA DO RÉU A mais significativa inovação da Reforma Trabalhista no que tange à petição inicial diz respeito à exigência de certeza, determinação e indicação do valor do pedido. Pretendeu-se generalizar, com a nova lei, tal requisito, que era aplicável anteriormente apenas nos processos trabalhistas que tramitassem no rito sumaríssimo (CLT, art. 852-B, I)1. O pedido é considerado certo quando for explícito na petição inicial (PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 36). Só se admitem pedidos implícitos nas hipóteses taxativamente previstas em lei: é o que ocorre, por exemplo, com a correção monetária, com os juros de mora e com as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios (CPC, art. 322, §1º). Já a exigência de determinação do pedido, conforme entendimento majoritário da doutrina, significa que o pedido deve ser delimitado quanto à qualidade e à quantidade pretendidas (DIDIER, 2016, p. 575); dessa concepção resulta que, quando se tratar de obrigação pecuniária, o autor deve indicar na petição inicial, em princípio, o respectivo valor. 1 Texto extraído do link: https://www.jota.info/colunas/reforma-trabalhista/peticao-inicial-na- reforma-trabalhista-26102017. Autor: Felipe Bernardes. 25 Contudo, há linhas doutrinárias que associam a determinação do pedido ao fato de o autor dever fazer conhecer com segurança e clareza a tutela jurisdicional postulada, sendo preciso na indicação da prestação jurisdicional a ser obtida (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 767). O Código de Processo Civil de 2015 aparentemente sufragou a corrente majoritária, pois se refere apenas à certeza e determinação, não exigindo expressamente a liquidez dos pedidos (arts. 322 e 324). Apesar disso, admite o pedido genérico (indeterminado ou ilíquido): (i) nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; (ii) quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; (iii) quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu (art. 324, §1º). A Lei 13467/2017 (Reforma Trabalhista), talvez com o objetivo de evitar tais controvérsias doutrinárias,optou por estabelecer a necessidade de que o pedido seja não apenas certo e determinado, mas que haja, também, indicação de seu valor. No entanto, o tema apresenta diversas nuances e certamente gerará divergências interpretativas. Com relação a resposta do réu, Squitine et al. (2016) diz que o processo civil brasileiro, que utiliza-se do regime do contraditório por força de norma Constitucional expressa (art. 5º, LV). Sendo assim, nenhuma definição judicial pode ser obtida através da versão unilateral dos fatos levados a juízo por meio da ação do autor. Por esta razão, deve-se conferir ao demandado a oportunidade de manifestar nos autos a sua tese, uma vez que o processo contém a verdade de ambas as partes e, a sentença, “a verdade do juiz”. Art. 335. NCPC- O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I; III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos § 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. Squitine et al. (2016) afirma que a resposta do réu pode ser definida como a resistência que este opõe ao pedido formulado pelo autor, por meio de uma defesa 26 processual e uma defesa de mérito, sendo considerado um ato processual pelo qual o réu impugna o processo e a pretensão do autor. A defesa é processual, quando existe a impugnação do instrumento (ação ou processo) de que se pretende valer o autor para a afirmação do seu direito, objetivando evitar a análise do mérito, sendo apresentada através de uma preliminar de contestação se a matéria é de objeção (ex.: litispendência e a coisa julgada, materiais processuais de ordem pública) ou uma exceção em sentido estrito se a alegação é de incompetência relativa, suspeição ou impedimento do juiz. A defesa é de mérito quando impugna o direito do autor, sendo realizada através da contestação de maneira substancial ou material, podendo ser indireta (quando consiste em opor fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor) ou direta (quando consiste em resistência que ataca a própria pretensão do autor, negando-a quanto aos fatos ou quanto ao direito material). Todavia Squitine et al. (2016) confirma que todo réu tem garantia ao direito da ampla defesa e, assim sendo, possui a oportunidade de apresentar sua resposta no processo civil. Neste sentido, você poderá observar detalhes de cada uma das modalidades de defesa, quais sejam contestação, exceção e reconvenção, bem como verificar seus prazos, peculiaridades e hipóteses de cabimento. Em um primeiro momento, o réu deve fazer uma defesa processual relacionada aos pressupostos processuais. A defesa processual sempre é uma defesa indireta, pois o réu não está negando o direito, mas indicando um defeito processual, como, por exemplo, as condições da ação. Assim, a primeira coisa que o réu deve fazer é analisar os pressupostos processuais e as condições da ação. Sendo considerada a primeira espécie de defesa processual e indireta, pois o réu está alegando um problema na petição inicial. Squitine et al. (2016) afiança que passada a defesa processual, o réu fará a defesa material, que é direta, negando os fatos e o direito. Essa defesa é conhecida como defesa de mérito e é quando o autor está negando o direito. Contudo, ele também pode fazer uma defesa material indireta. Neste caso, sem negar o direito do autor, o réu impõe um fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito. Na defesa de mérito indireta, o réu não nega o fato, mas fala sobre outro fato existente que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Assim, sempre que houver fatos extintivos, modificativos ou impeditivos de um direito estamos diante de uma defesa de mérito indireta. 27 Para que o réu faça defesa processual e material direta e indireta, ele se utilizara de três espécies de defesa: a contestação, a exceção e a reconvenção. A exceção é uma espécie de defesa que serve especificamente aos pressupostos processuais relativos ao juiz. Esses pressupostos são jurisdição, competência e imparcialidade. Assim, pela via da exceção, a incompetência relativa, o impedimento ou a suspeição do juiz devem ser alegados preliminarmente. A reconvenção é uma forma de defesa usada para contra-ataque. Enquanto na contestação o réu se defende, na reconvenção ele contra-ataca. Assim, existem duas ações: uma movida contra o réu e outra contra o autor. Com a reforma trabalhista, foi acrescido o §3º ao art. 841 da CLT, com redação similar à do §4º do art. 485 do CPC/15, consoante o qual, após a contestação, não pode o reclamante desistir da ação sem o consentimento do reclamado. No que diz respeito à incompetência relativa, enquanto o CPC/15 prevê a alegação em preliminar de contestação, foi mantida, no âmbito do processo do trabalho, a exceção de incompetência, no art. 800 da CLT. A apresentação de exceção de incompetência territorial deve se dar no prazo de cinco dias a contar da notificação, ensejando a suspensão do feito. Ademais, perde a aplicabilidade a súmula 377 do TST, que exige a qualidade de empregado do preposto, na medida em que é inserido o §3º ao art. 843 da CLT, o qual prevê que o preposto não precisa ser empregado da reclamada. Quanto à ausência do reclamado à audiência, prevê o §5º do art. 844 da CLT, que, caso a revelia se dê com a presença do advogado em audiência, será aceita a contestação, bem como os documentos eventualmente apresentados. 28 4 AUDIÊNCIA E PROVAS Fonte: www.correiodosmunicipios-al.com.br A exigência anterior de que o preposto seja empregado da empresa, que já havia sido suprimida para empregadores domésticos e para pequenas e microempresas, a teor da Súmula 377 do TST, agora generalizou. O artigo 843 ganhou um parágrafo 3º com a clara determinação de que o preposto não precisa ser empregado da parte reclamada. Outrossim, a nova lei, ao transferir também para o texto da CLT as normas processuais civis já aplicáveis ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, previu expressamente multa para as testemunhas: aplica-se a multa prevista no artigo 793-D desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa͘. 1.1. Princípios específicos aplicáveis às provas: Martins (2015) afirma que a necessidade da prova: prova é necessária para o convencimento do juiz, é necessário demonstrar os fatos alegados. Unidade da prova: a prova deve ser analisada em conjunto, não se pode aplicar no processo do trabalho a ideia do "in dubio pro operário", pois em matéria de prova, se estabelece a análise da prova, deve ser analisado no conjunto e não isoladamente. 29 Contraditório: há necessidade de um debate em relação à determinada questão para que haja uma contra afirmação e daí surja uma conclusão; direito de impugnar. Igualdade da oportunidade de prova: o juiz deve tratar as partes igualmente, todas as partes têm direito de apresentar meios de prova nos momentos adequados. Oportunidade da prova: existem momentos para apresentação da prova e não podem ser apresentadas fora desse momento. Martins (2015) ao mesmo tempo diz que comunhão da prova: não há que se interpretar isoladamente testemunhos ou documentos, necessário ser em conjunto. Legalidade: o contraditório e a ampla defesa serão assegurados de acordocom a as provas previstas em lei. Princípio da imediação: a prova é apresentada perante o juiz e é ele que dirige o processo. A ideia é convencê-lo a respeito dos fatos do processo e ele que vai decidir. Obrigatoriedade da prova: existe um interesse das partes em provar e também do Estado para saber quem diz a verdade para, assim, se fazer justiça. Aptidão para prova: aquele que tem melhores condições de provar é que deve fazer a prova. Ex. Empregador tem uma condição maior de fazer prova que o empregado. Disponibilidade da prova: as partes devem fazer prova nos momentos em que a lei estabelece e quem tem por objetivo a instrução do processo. Fatos notórios: aqueles fatos de conhecimento geral. Porém, isso é uma característica subjetiva, pois pode ser notório para um e não para outro. É difícil dizer o que seria um fato notório numa região com relação a outra, por exemplo. Confissão: fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária. Ex.: o reclamante alega um horário na inicial, a empresa contesta, mas o admite em depoimento pessoal. Fatos incontroversos: na petição inicial se faz uma afirmação e na contestação se confirma essa informação. Ex.: o reclamante alega ter trabalhado em determinado horário, a empresa concorda com o horário, sendo, portanto, incontroverso. Presunção de existência ou veracidade: ex. A confissão judicial feita pelo confitente é uma presunção legal. Ônus da prova: ônus não é uma obrigação, mas um encargo que a parte deve- se desincumbir para provar suas alegações. É a Necessidade de demonstração de fatos de acordo com um certo critério que a lei faz a respeito da prova para 30 efeito do convencimento do juiz. A necessidade de provar é estabelecida por lei. Nesse ponto, a CLT não é omissa (art. 818, CLT), diz que quem alega prova. Para o autor: deve haver a prova dos fatos constitutivos do seu direito. Ex. Existência de relação de emprego; o trabalho em horas extras). Ao réu: se estabelece a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Ex. Fatos extintivos (pagamento das horas extras, dos feriados trabalhados de maneira dobrada), impeditivos (o reclamante alega na inicial ter sido despedido, pedindo o pagamento de verbas rescisórias; o reclamado alega que as verbas não foram pagas em razão de justa causa - a justa causa é um fato impeditivo da continuidade do vínculo), ou modificativos (o reclamante pede o pagamento imediato de comissões e a reclamada alega que as comissões eram devidas, mas de forma parcelada; o reclamante pede o pagamento de feriados dobrados e a empresa pondera que foi concedido outro dia da semana para folga do reclamante). OBS: não se aplica o in dubio pro operário em se tratando de prova, mas verifica-se quem tem o ônus da prova. Art. 429 NCPC: Incumbe o ônus da prova quando: I – se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir; II – se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento. Meios de prova: Se as partes não celebrarem acordo, iniciar-se-á a instrução do processo (art. 848, CLT). Todos os meios de provas são legítimos, ainda que não expressos no CPC. A CLT não trata de todos eles, e aí, quando não tratar, aplica-se o CPC (MARTINS, 2015). São meios de prova: depoimento pessoal das partes, as testemunhas, os documentos e a inspeção judicial. O depoimento pessoal é meio de prova e não prova. A prova é a confissão da parte por intermédio do depoimento pessoal. Depoimento pessoal: arts. 848 e 820, CLT. A CLT não fala em depoimento pessoal, mas sim interrogatório. O juiz toma de oficio, enquanto que no depoimento, há o requerimento. Não há requerimento de depoimento, uma vez que é o juiz que toma de ofício. Intepretação do TST - Sum. 74, I: contrário ao entendimento da CLT que privilegia o sistema de interrogatório. O TST Interpreta como depoimento pessoal e não como interrogatório, pois caso contrário, não ouvir o reclamante ou reclamado, 31 quando há requerimento da parte para esse fim, constituiria cerceamento da prova das partes (MARTINS, 2015). Poderá ser usado intérprete nomeado pelo juiz, ainda que este conheça a língua estrangeira. As custas deverão ser pagar por aquele que tem interesse no depoimento. Não há necessidade de tradutor juramentado, o que é menos oneroso. Terminando os depoimentos das partes, estas podem se retirar da audiência, desde que tenham advogados. Terminados os depoimentos pessoais, o juiz fixa os pontos controvertidos e este será o objeto da prova. Preposto pode ser advogado? Sobre o ponto de vista processual, o TST (súm. 377) adotou a ideia de que o preposto tem que ser empregado e se o advogado é empregado, nada impede que ele seja preposto. Sobre o ponto de vista da OAB: pode haver um procedimento administrativo por motivo de ética, já que não pode ser advogado e preposto ao mesmo tempo (MARTINS, 2015). O preposto tem de ter conhecimento dos fatos e não presta compromisso de dizer a verdade. Não precisa ser empregado ao tempo dos fatos narrados pelo reclamante, basta ter conhecimento de tais fatos. Confissão: art. 389, NCPC. Quanto ao âmbito que a confissão pode ser obtida: Judicial: aquela feita em juízo. Ex. Como o efeito da revelia. Extrajudicial: não é comum. Ex. Empregador confessa dívida em documento. Quanto à possibilidade de produção de prova em contrário: Real: aquela realizada expressamente pela parte. Implica em presunção absoluta. Ficta: é uma presunção relativa que pode ser modificada por documentos constantes no processo. Ex. Se há cartões de ponto nos autos, a confissão ficta elidida, caso o preposto não compareça para prestar depoimento. Obs.: não se admite confissão em se tratando de direitos indisponíveis (MARTINS, 2015). É irrevogável, mas pode ser anulada, se pendente o processo em que foi feita ou rescindida, se houver trânsito em julgado da decisão. Pode ser obtida em depoimento pessoal ou feita por procurador com poderes expressos para tanto. Art. 844, CLT: o não comparecimento do reclamado, na audiência para apresentar defesa importa em revelia, além da confissão quanto à matéria de fato. Confissão é um dos efeitos da revelia. Documentos: art. 830, CLT. O advogado deve declarar a autenticidade dos documentos sob a sua responsabilidade. E, se houve impugnação, existe a necessidade da apresentação dos originais. Art. 464, CLT: trata do recibo de 32 pagamento. Prova de pagamento de salário é feita mediante recibo ou depósito bancário e não se admite essa prova por meio de testemunha. Necessariamente escritas: só pode ser comprovado mediante prova escrita, o pagamento de salários, acordo de prorrogação da jornada de trabalho e acordo de compensação. Exibição de documentos (arts. 396/404, NCPC): o juiz poderá determinar que a parte exiba documento ou coisa em juízo, desde que se ache em seu poder. Deve haver um requerimento de que a parte tenha o documento e que ele deva ser juntado. Se não houver juntado, há presunção relativa daquilo que se pretendia provar por intermédio desse documento. Ex. Empresa que tem mais de 10 empregados e teria que ter os controles de ponto e o juiz determina que se junte e, se não forem juntados, presume-se verdadeiro a jornada de trabalho dita na inicial. Súm. 338, I - TST. Incidente de falsidade: poderá ser suscitado a qualquer tempo. Será suscitado com a contestação ou no prazo de 10 dias a contar da juntada do documento. O processo ficará suspenso para decisão que decidirá sobre a necessidade de perícia. A sentença que resolver o incidente será declaratória e, declarando a falsidade ou autenticidade do documento, não caberá recurso, por se tratar de decisão interlocutória. Testemunhas: é o terceiro ao processo que tem conhecimento aos fatos da causa. A CLT não tem muitas regras e, novamente, usa-se o NCPC.829, CLT: Não pode ser testemunha o parente até o 3º grau e o amigo, porém ainda que a testemunha detenha dessas características, pode ser ouvida como informante e o juiz dá o valor motivado desse depoimento. (Contradita à testemunha): Testemunhas incapazes: menor de 16, doença mental. Testemunhas suspeitas: condenado por falso testemunho, inimigo capital e o que tiver interesse no litígio. Testemunhas impedidas: cônjuge, quem é parte ou pessoa que intervém em nome de uma parte. Número de testemunhas. Rito sumaríssimo: são nas causas de até 40 salários mínimos, até 2 testemunhas para cada parte. Rito ordinário: quando o Valor da Causa for acima de 40 (quarenta) salários mínimos. Esse procedimento permite um maior conhecimento do caso em tela e é utilizado para situações de maior complexidade, até 3 testemunhas para cada parte e não 3 para cada fato, como ocorre no CPC. 33 Inquérito para apuração de falta grave: até 6 para cada parte. Rol de testemunhas: não existe rol, a regra, é de que a prova será produzida em audiência, por tanto, leva-se as testemunhas à audiência e aí, caso elas não compareçam, serão intimadas. Exceção: no sumaríssimo também não há rol, mas existe a necessidade de prova de que a testemunha foi convidada e com a prova ela será intimada para uma audiência, caso falte na primeira. Se a parte se comprometer em levar e ela não aparecer, presume-se desistência. As partes devem ser isoladas na hora da oitiva. Pode-se dispor de tradutor juramentado, mas hoje é utilizado intérprete. Não necessariamente as testemunhas do autor precisam ser ouvidas primeiro (depende do ônus). Contradita à testemunha: deverá ser feito antes de esta estar compromissada e não após o compromisso. Assim a testemunha deve ser contraditada logo após a qualificação, mas antes do compromisso (MARTINS, 2015). Perícia: é um outro meio de prova. A CLT não tem muito artigos sobre perícia, apenas um ou outro que diz sobre o comparecimento da perícia e assistentes na audiência. Portanto, se aplica o NCPC, mas dependendo do caso, há certas particularidades. Peculiaridades: Arguida a insalubridade ou periculosidade, o juiz nomeará perito (art. 195, CLT) - insalubridade medico e periculosidade, engenheiro. Se a perícia vai ser feita num aspecto de contabilidade, espécie de auditoria, somente o contador pode fazer. Em relação a cálculo, qualquer pessoa pode fazer, porém, se houver necessidade de exame de contabilidade, só o contador poderá fazer. Os peritos devem ter conhecimentos técnicos e devem, preferencialmente, ter nível universitário. Substituição de perito: Se o perito não tem condições de se manifestar/emitir laudo do caso, então é o caso de substituição. Assim como o juiz, o perito está sujeito a impedimento ou suspensão. Dispensa de perícia: Poderá ser indeferida quando não precisar de conhecimentos técnicos, quando é desnecessária ou impraticável. Carta precatória: é possível fazer perícia por carta precatória para que se identifique, por exemplo, as condições de trabalho que não era o mesmo local onde foi proposta a ação, ou quando há mudança no local de trabalho. As partes têm 5 dias para apresentar quesitos e apresentar assistentes técnicos. Ao juiz caberá indeferir quesitos impertinentes. A perícia será designada pelo juiz e não é possível exigir honorários prévios, 34 principalmente com relação ao empregado, por sua falta de condição (MARTINS, 2015). As partes podem comparecer à diligência em relação ao qual será feita a perícia. Esse comparecimento serve como espécie de esclarecimentos quando ao local de trabalho, etc. O perito pode ouvir pessoas, mas não pode se investir da condição de juiz para ouvir testemunhas. Ele pode se orientar com as informações prestadas pelas pessoas, mas as testemunhas continuarão serem ouvidas pelo juiz. Fixação para laudo: quem faz é o juiz no prazo para apresentação do laudo. Os assistentes técnicos têm o mesmo prazo. 20 dias. Honorários periciais - 790-B, CLT: aquele sucumbente ao objeto da perícia, exceção da Justiça Gratuita, que é o caso do empregado. Súm. 341 TST: Os honorários dos assistentes técnicos ficam a parte de cada parte. Art. 789, CLT - Custas: são devidas pelo vencido. Inspeção judicial: não tem previsão na CLT. Será feita quando o juiz não tiver conhecimentos suficientes de um certo fato e tiver que comparecer em determinado local para fazer a constatação. Ele não substituirá o perito, mas pode comparecer ao local juntamente com o perito para que este esclareça determinados aspectos. Finalidade: esclarecer o juiz a respeito de fatos e coisas. Art. 481 até 484, NCPC. As partes podem comparecer à diligência (MARTINS, 2015). Ao concluir a inspeção, deve ser lavrado um auto circunstancial para se descrever o que foi constatado. Substituindo o juiz, o oficial de justiça, por ter fé pública pode comparecer e fazer as constatações. O juiz pode decidir com fundamento nas máximas de experiência, mas também que podem ser em decorrência de indícios ou presunções. Art. 844, CLT: não comparecimento das partes na audiência: Autor: se for a primeira audiência, importa o arquivamento da reclamação. Réu: importa em revelia e confissão. Procedimento sumaríssimo - perícia: causas de até 40 salários mínimos > ideia de dar mais celeridade nesses processos. 35 5 SENTENÇAS, COISAS JULGADAS E EMBARGOS DECLARATÓRIOS Definição De Sentença O processo do trabalho não define sentença. Essa definição deve ser buscada no processo civil, fonte subsidiária do Processo do Trabalho. Os artigos 831 e 832 da CLT referem-se, genericamente, a decisão, quando trata da sentença. Nos seus precisos termos, o art. 831 da CLT preleciona que “a decisão será proferida depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação” e o art. 832, por sua vez, determina que “da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão.” Essa decisão, nada mais é do que a sentença; mas, como dito, definição exata de sentença não há (ALMEIDA, 2012). Encontraremos referência ao termo sentença nos dissídios coletivos, de competência originária dos Tribunais, cujas decisões são chamadas de sentenças normativas; contudo, do ponto de vista da técnica processual a denominação não é a mais adequada, haja vista que sentença é termo adequado para a decisão monocrática do órgão jurisdicional de primeiro grau. Recorrendo ao Processo Civil comum, verificamos que o NCPC definia a sentença, na redação original do art. 203, § 1º, como sendo “o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.” Esses artigos tratam dos casos que implica o exaurimento da atividade cognitiva do juiz de primeira instância com ou sem a resolução do mérito da demanda. O referido conceito, além de mais afinado com a técnica processual permite fácil distinção, a partir do conteúdo da decisão, dos demais atos processuais praticados pelo juiz: as decisões interlocutórias e os despachos (ALMEIDA, 2012). Classificação Das Sentenças A teoria dos capítulos da sentença está umbilicalmente ligada à estrutura de uma sentença – notadamente de um dos seus elementos, isto é, o dispositivo. 36 De início, é preciso recordar que a sentença estrutura-se, no Processo Civil, a partir de três elementos essenciais: (1) relatório; (2) fundamentação; e (3) dispositivo. Eles encontram previsão no art. 489 do CPC/15: Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fatoe de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. O art. 489 do NCPC descreve, assim, as partes componentes de uma sentença típica. Desde um ponto de vista conceitual amplo, ao lado das decisões interlocutórias e dos despachos, sentença é um dos pronunciamentos do juiz no processo (NCPC, art. 203, caput). De outro giro, de um ponto de vista conceitual mais específico, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução (NCPC, art. 203, § 1º). À vista do § 1º do art. 203 do NCPC, tem-se a conclusão de que a sentença é um ato jurídico-processual que pode extinguir o processo sem resolver o mérito (art. 485) como pode extingui-lo com resolução de mérito (art. 487). Dependendo do tipo de provimento jurisdicional dado à lide, a doutrina propõe uma classificação clássica da sentença em dois tipos: terminativas e definitivas. (a) sentenças terminativas: são os pronunciamentos do juiz que põe fim ao processo, porém sem resolver o mérito, uma vez que existe algum fator processual que impede a análise do objeto da ação (o conhecimento da tutela jurisdicional é inadmissível nas condições em que a parte invocou-a). As hipóteses de sentenças terminativas estão, em regra, previstas no art. 485 do NCPC: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; 37 VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código. § 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2º No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. (b) sentenças definitivas: são os pronunciamentos do juiz que decidem, total ou parcialmente, o mérito da causa, assegurando à parte a tutela jurisdicional (objeto da demanda) pretendida mediante o exercício do direito de ação. A sentença de resolução de mérito, que resolve o objeto do processo, dar-se- á nas hipóteses do art. 487 do NCPC: Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III - homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se. É assim que se pode afirmar que, de acordo com o CPC/15, a classificação de um pronunciamento judicial de natureza decisória como “sentença” independe do conteúdo da decisão. Para fins classificatórios, na sistemática do código, importa – isto sim – saber se o pronunciamento do juiz põe (ou não) fim ao processo – ao, ao menos, a uma de suas fases. 38 Apesar disso, seja a sentença terminativa, seja a sentença definitiva, os seus elementos componentes permanecem incólumes. Haverá sempre a necessidade de relatório, fundamentação e dispositivo. Para o estudo da teoria dos capítulos da sentença, destaca-se o conceito de dispositivo. Dispositivo é a conclusão a que chega o julgador após a exposição de ideias na fundamentação, que embasa e informa as suas razões de decidir de tal ou qual maneira em meio a tantas opções igualmente viáveis. Mas o dispositivo não é uma conclusão qualquer. É uma conclusão de conteúdo decisório, que contém um comando, uma ordem judicial que incidirá sobre o mundo dos fatos (realidade fática), podendo transformá-lo ou não. Fonte: footage.framepool.com O dispositivo de uma sentença pode ser decomposto. Trata-se de uma decomposição das ideias formuladas pelo magistrado, cabível em determinadas circunstâncias, não obstante a sentença em si seja um ato jurídico-formal único. À possibilidade de decomposição ideológica do conteúdo decisório (dispositivo) de uma decisão judicial, dá-se o nome em doutrina de teoria dos capítulos da sentença. Segundo essa teorização, o dispositivo de uma sentença é passível de divisão em capítulos. Os capítulos, assim, são unidades de um todo formalmente único, isto 39 é, a sentença. Cada capítulo corresponde a uma unidade autônoma de conteúdo decisório e que está contida no dispositivo da decisão judicial. Seguindo o mesmo raciocínio aplicado à classificação tradicional de uma sentença, que a divide em sentença terminativa ou definitiva, de conformidade com a maneira pela qual extingue o processo (com ou sem resolução de mérito), a parte dispositiva de uma decisão judicial pode apresentar capítulos de conteúdos distintos, a depender se analisa questões processuais de admissibilidade do julgamento do mérito ou se julga o mérito propriamente dito. Sendo assim, num mesmo dispositivo, pode haver capítulos puramente processuais como pode haver capítulos de mérito. Se uma sentença contém apenas capítulos de um tipo, ela será considerada uma sentença homogênea (p. ex.: sentença contém apenas capítulos que resolvem o mérito, pois o réu não alegou em sua resposta nenhuma das preliminares processuais constantes do art. 337 do NCPC). Já na hipótese de a sentença conter capítulos mistos, que ora decidem questões puramente processuais, ora conferem resolução a questões de mérito, ter-se-á uma sentença heterogênea. Mas como pode ser identificada na prática forense a aplicação da teoria dos capítulos da sentença? A demonstração de alguns exemplos facilitará o entendimento do leitor. Nos processos em que há cumulação de pedidos, caberá ao juiz proferir um pronunciamento para cada deles. Portanto, como o dispositivo da sentença conterá a resolução de vários pedidos cumulados, a decisão sobre cada um deles constituirá um capítulo. É o que ocorre em uma ação de indenização na qual o autor pede indenização por danos morais e materiais. Nessa hipótese, o juiz decidirá de tal forma a que, na parte dispositiva da sentença, haja um capítulo para o dano material e outro para o dano moral. Outra verificação prática da teoria dos capítulos da sentença dá-se nas ações em que o autor pede um bem da vida que, apesar de único, é decomponível. Pedido decomponível é aquele suscetível de contagem, mensuração, medição, pesagem. O caso mais comum de pedido decomponível é o pedido de dinheiro,