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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIÊNCIAS EMPÍRICAS: - Quando falamos em ciências empíricas, fazemos referências aos campos de estudo da ciência que possui como objetivo fazer análises a partir de observações e da experimentação de fenômenos e objetos naturais, tendo origem na experiência social. - As ciências empíricas tem 6 etapas: Observação, Questionamento, Hipóteses, Experimentação, Conclusão e Resultados. Parte das críticas que as ciências empíricas sofrem é devido a falta de rigor científico, pois suas bases ficam situadas na observação e na tentativa e erro. CIÊNCIAS SOCIAIS: - Já as ciências sociais se destinam ao estudo dos comportamentos humanos e das relações sociais. Trata-se de um campo vasto, ganhando complexidade a cada dia. Disciplinas que podem ser considerada ciências sociais são: - Antropologia - História - Psicologia - Direito - Geografia - Economia - A origem dessa ciência remonta à Europa no século 19, a partir das obras de Karl Marx, Max Weber e Émile Durkheim. - Durkheim e seus parceiros se esforçaram na busca de regras de métodos que elevassem o conhecimento sobre a sociedade ao status científico. - Karl Marx era malvisto por seus pares, encontrando a sua identidade na classe trabalhadora, as atrocidades das relações de trabalho da época fizeram que ele ver esse grupo tanto como agentes de transformação social quanto elementos de um sistema maior. - Uma das grandes preocupações das ciências sociais, ao longo do tempo foi conferir com mais objetividade e metodologia científica esse campo de estudo. Max Webber foi um dos principais teóricos que defenderam essa objetividade, apontando que essa metodologia permitiria às ciências sociais uma percepção concreta da realidade social. DIREITO COMO CIÊNCIA: OBJETO E MÉTODO: - Quando o direito foi colocado como um ramo científico próprio suscitou em uma polêmica, e embora alguns autores reconhecessem o direito como uma ciência jurídica autônoma, outro autores como Pedro Lessa e Paulino Jacques, contestam a ideia de que o Direito é uma ciência autônoma, argumentando que não preenche os critérios tradicionais de cientificidade, como objetividade e universalidade, devido à sua natureza prática e normativa, influenciada por fatores sociais e culturais. Eles questionam a possibilidade de formulação de leis e teorias gerais, citando a diversidade de sistemas jurídicos ao redor do mundo como evidência da falta de unidade e consenso. - O que prevaleceu foi o entendimento que o sentido do Direito ser uma ciência que é destinada ao estudo da sociedade, dos indivíduos e de suas relações. É chamado Direito pois ele se ocupará das normas que foram destinadas a regular a forma e a maneira como a vida naquela determinada sociedade ocorrerá. - De acordo com Maria Helena Diniz, a epistemologia jurídica é a área que se dedica ao estudo da ciência do Direito. Ela analisa os pressupostos, fundamentos e princípios que sustentam a atividade jurídica, além de delimitar o objeto de estudo do Direito. Também investiga os métodos e meios lógicos que asseguram a validade dos resultados teóricos alcançados na área jurídica. Em resumo, a epistemologia jurídica busca compreender a natureza e os fundamentos do conhecimento jurídico, assim como os meios de validar esse conhecimento. - O estudo do Direito utiliza vários expedientes de investigação científica. Miguel Reale diz que o Direito faz o uso de 3 métodos científicos principais: * Indutivo é o raciocínio que após uma análise individualizada de casos, chega-se a um resultado que é extraível do conjunto. * Detutivo é aquele que partindo de uma premissa geral se chega à solução do caso concreto. * Analógico é utilizando quando há ausência de uma norma para a solução de um determinado concreto e então é utilizado uma norma semelhante que não era prevista para aquele determinado caso. - Está previsto no artigo 4° da LINDB como um método supletivo e subsidiário, que é destino a suprir as lacunas jurídicas. O dispositivo dispõe que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípio gerais do Direito. HANS KELSEN E A EPISTEMOLOGIA JURÍDICA: - Hans Kelsen é um jurista austríaco que é considerado um dos maiores expoentes do Direito no século 20, sendo visto por alguns autores como o principal pensador do positivismo normativo, e para outros é visto como um normativista. - As constituições alemãs e austríaca foram influenciadas pelo seu pensamento, em especial, na parte de instituir um mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos, a cargo de uma corte constitucional. E a constituição de 1988 do Brasil também foi inspirada nas ideias de Hans. - Entre uma das muitas obras de sua autoria, a Teoria Pura do Direito é considerada um dos livros de maior influência na formulação do Direito na segunda metade do século XX, nessa obra, o autor concentra alguns de seus pensamentos a respeito da formulação de uma ciência jurídica. - O esforço de Kelsen era para contribuir para a criação de uma ciência jurídica pura que fosse protegida das influências externas da política, da moral e de outros ramos, sendo focada na neutralidade científica e na pureza do campo de estudo. Ele considerava o Direito como uma ciência jurídica e não uma política do Direito. - Seu pensamento foi essencialmente pautado na existência de um ordenamento jurídico, que foi estruturado a partir de uma Constituição, sendo esse o ápice de um ordenamento e fundamento de validade para toda e qualquer norma jurídica que seja hierarquicamente inferior. Vale lembrar que cada norma presente no ordenamento deve seguir a Constituição sob pena de inconstitucionalidade. - Hans Kelsen diferenciava os conceitos de existência e validade: * Existência: uma lei pode existir, mas ser inválida, sendo inconstitucional. * Validade: A validade, com efeito, deve ser analisada tendo como parâmetro temporal o ingresso do ato normativo no mundo jurídico, isso significa que a sua eficácia e a sua aplicabilidade começam a partir desse ponto. - A posição de Hans destaca que o surgimento de uma nova Constituição estabelece então uma nova ordem jurídica, alterando o fundamento de validade das demais normas existentes. De acordo com Kelsen, as antigas normas que forem incompatíveis com a nova Constituição deverão ser revogadas. Sendo assim, a nova Constituição pode revogar ou não receber atos normativos que não estejam em conformidade com ela. - Para outros autores, com a chegada de uma nova Constituição, os atos normativos e leis que fossem incompatíveis com ela, seriam inconstitucionais a partir daquele determinado momento em diante. - No Brasil, é seguido o primeiro modelo, que entende que com o surgimento de uma nova Constituição, ocorrerá a revogação de todos os atos normativos que forem incompatíveis com ela. - Kelsen instaura a premissa da existência de um modelo de controle concentrado de constitucionalidade, pois para manter a integridade do ordenamento jurídico que foi criado a partir da Constitucional deveria haver a criação de um órgão estatal que seja destinado a remover do ordenamento as leis e os atos que sejam elaboradas em desrespeito às suas disposições, que para Kelsen é a Corte Constitucional. - No sistema norte-americano, até aquele momento o controle de constitucionalidade era realizado por todo e qualquer órgão jurídico, e Kelsen percebendo as inconsistências daquele modelo, pensou na criação de um órgão que seria responsável por analisar e retirar os atos normativos editados em desconformidade com suas disposições. - Norberto Bobbio segue a ideia de Kelsen sobre a existência de uma norma hipotética fundamental que confere validade à Constituição. Essa norma estaria no plano lógico-jurídico, enquanto a Constituição estariano plano jurídico. No entanto, críticos argumentam que é impossível separar completamente o direito de outros aspectos, como a moral, ética e religião. As normas jurídicas são influenciadas pelos valores da sociedade, que muitas vezes vêm de fontes externas ao direito, o que questiona a pura objetividade da ciência jurídica proposta por Kelsen. - A crítica principal à teoria de Kelsen é que ela poderia abrir espaço para o autoritarismo e o arbítrio, ao valorizar excessivamente a vontade dos detentores do poder na criação do direito. Isso poderia permitir atrocidades legalizadas, como a escravidão ou o extermínio de minorias, se a lei assim o permitisse. Essa crítica se assemelha à feita a Carl Schmitt, que é acusado de fornecer bases teóricas para regimes nazifascistas. Além disso, questiona-se a alegação de uma norma hipotética fundamental que legitimaria a Constituição, pois, segundo Kelsen, o sistema jurídico é hermético a influências externas, o que torna problemático justificar um fundamento de validade externo ao sistema jurídico. DIREITOS E COSTUMES: - O costume pode ser definido como uma prática que é reiterada pela sociedade e é aceitada como uma prática jurídica, constituindo fonte do Direito e regra de comportamento. A doutrina aponta que o costume é uma fonte primária do Direito, sendo que o início do Direito remonta a apenas alguns séculos atrás, e as grandes codificações só começaram a ser adotadas no início do século 19. - Para uma conduta ser reiterada como um costume jurídico ela precisa ter dois elementos essenciais: * Seu uso reiterado naquela sociedade * Sua aceitabilidade como uma norma jurídica por essa mesma sociedade. - Em ramos do Direito, como o Direito Internacional Público, o costume desempenha um papel significativo. Nas relações entre Estados soberanos, onde a adesão a normas cogentes depende da aceitação dos Estados, a prática reiterada pode adquirir eficácia jurídica. Um exemplo é o costume de não extraditar nacionais para o próprio país, que ganha relevância nesse contexto. - No direito brasileiro, o costume é uma fonte subsidiária e supletiva do Direito, sendo destinado a supri as lacunas legislativas. Essa omissão pode ser de três espécies: * Lacuna Normativa: não há uma norma jurídica específica para regular um caso concreto. Em outras palavras, trata-se da ausência de uma regra legal ou princípio aplicável a uma determinada situação específica * Lacuna Ontológica: Essa hipótese se refere a uma situação na qual existe uma norma jurídica que teoricamente poderia ser aplicada a um caso concreto, mas essa aplicação é considerada inadequada devido à sua desconexão com a realidade dos fatos. * Lacuna Axiológica: Essa situação descreve um cenário em que há uma norma jurídica aplicável a um caso específico, mas a sua aplicação seria considerada injusta ou desalinhada com os valores fundamentais da sociedade naquele momento. Isso pode ocorrer quando a lei não acompanha mudanças sociais, culturais ou éticas significativas, resultando em uma aplicação que não reflete mais as normas e expectativas da sociedade contemporânea. - A doutrina costuma classificar o costume jurídico em três espécies, dentre elas temos: * Costume secudum legem: É o costume que fora transformado em uma lei formal ou cuja lei autoriza a sua utilização em algumas circunstâncias. * Costume praeter legem: É o costume que está previsto no artigo 4° da LINDB, sendo destinado a suprir as lacunas de índole normativa. * Costume contra legem: É o costume contrário à ordem jurídica, que se choca com a expressa ordem do ordenamento jurídico. * O costume, como fonte não formal do Direito, deve obedecer à ordem jurídica. A retirada da vigência ou eficácia das normas jurídicas formais só é permitida pelos mecanismos previstos no ordenamento jurídico, como declaração de inconstitucionalidade ou revogação. O art. 2º da LINDB destaca que as leis têm vigor até serem modificadas ou revogadas. DIREITO E RELIGIÃO: - É intensa a relação que o direito possui com a religião. Haja vista que grande parte do direito ocidental acha referências nas religiões judaico-cristãs, já que essas contribuíram para a formação cultural e moral das sociedades, que também reflete na formação jurídica.
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