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DIREITO ADMINISTRATIVO INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO Livro Eletrônico 2 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Módulo I – Introdução ao Direito Administrativo para a OAB .................................................... 4 1. Conceito de Direito Administrativo e Seu Objeto ........................................................................5 1.1. Origem do Direito Administrativo ....................................................................................................5 1.2. Conceito e Objeto do Direito Administrativo .............................................................................6 2. Princípios de Direito Administrativo .................................................................................................8 2.1. Conceito de Princípio .............................................................................................................................8 2.2. Princípios Implícitos ........................................................................................................................... 10 2.3. Princípios Explícitos ........................................................................................................................... 24 3. Fontes do Direito Administrativo .................................................................................................... 32 Questões de Concurso .............................................................................................................................. 52 Gabarito............................................................................................................................................................ 56 Gabarito Comentado .................................................................................................................................. 57 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 3 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Apresentação Saudações! Nesta apostila vamos falar um pouco sobre o fascinante mundo do direito administrativo. Trata-se de uma disciplina bastante importante na área do direito público, na qual serão apresentadas 6 questões aos candidatos na primeira fase, além de haver a possibilidade do candidato(a) fazer a segunda fase também em direito administrativo. Destaque-se, ainda, que muitos dos temas que abordaremos em nossas aulas poderão ajudá-lo(a) em outras disciplinas, tais como direito constitucional (com ênfase na capítulo voltado à Administração Pública), direito processual civil ou direito do consumidor (com rela- ção à tutela dos interesses transindividuais), direito civil (com relação à responsabilidade ci- vil), direito ambiental (com relação às licenças ambientais, poderes da administração pública na área ambiental) etc. Como já tive a oportunidade de mencionar esta apostila é fruto de mais de quase duas décadas atuando na área do direito público (primeiro como oficial de promotoria, junto ao Ministério Público e, depois, como Procurador do Estado de São Paulo, atuando na área do direito administrativo e do direito ambiental). O aluno(a) perceberá que muitos dos temas tratados nesta apostila foram abordados por mim em livros e artigos específicos sobre o tema. Espero que os conhecimentos trazidos nas próximas aulas possam auxiliá-lo a entender melhor os princípios e regras que orientam a atuação da Administração Pública em face dos administrados e, principalmente, possam lhe ajudar a gabaritar direito administrativo na OAB. Abraços, Prof. Nilton Carlos Coutinho O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 4 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO MÓDULO I – INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO PARA A OAB O conteúdo de direito administrativo encontra-se devidamente previsto no edital da OAB. Assim, serão abordados nesta apostila, os seguintes temas: • 1 Princípios, fontes e interpretação. • 2 Atividade e estrutura administrativa. Organização administrativa brasileira. 2.1 Terceiro setor. • 3 Poderes administrativos: poderes e deveres do administrador público, uso e abuso do poder, vinculação e discricionariedade. 3.1 Poder hierárquico. 3.2 Poder disciplinar e processo administrativo disciplinar. 3.3 Poder regulamentar. 3.4 Poder de polícia. • 4 Atos administrativos: conceito, atributos, classificação, espécies, extinção. • 5 Licitações e contratos. • 6 Serviços públicos. 6.1 Serviços delegados, convênios e consórcios. 6.2 Agências Re- guladoras. 6.3 Alterações da Lei n. 13.848/2019. 6.4 Parcerias público-privadas. • 7 Agentes públicos: espécies, regime jurídico, direitos, deveres e responsabilidades. 7.1 Teto remuneratório. • 8 Domínio público: afetação e desafetação, regime jurídico, aquisição e alienação, utili- zação dos bens públicos pelos particulares. • 9 Intervenção estatal na propriedade: desapropriação, requisição, servidão administra- tiva, ocupação, tombamento. • 10 Intervenção estatal no domínio econômico: repressão ao abuso do poder econômico. • 11 Controle da Administração Pública: controle administrativo, controle legislativo, controle externo a cargo do Tribunal de Contas, controle judiciário. 11.1 A Administra- ção em juízo. 11.2 Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/2013) e Lei de Responsabilidade das Estatais (Lei n. 13.303/2016): a introdução normativa de técnicas de compliance na gestão pública brasileira. 11.3 Lei n. 13.655/2018 e suas disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. • 12 Improbidade administrativa: Lei 8.429/92. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 5 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO • 13 Abuso de autoridade: Lei 4.898/65. • 14 Responsabilidade civil do Estado: previsão, elementos, excludentes, direito de regresso. • 15 A prescrição no direito administrativo. • 16. Aplicabilidade das leis de processo administrativo: direito de petição, recursos ad- ministrativos, pareceres. • 17 Ações constitucionais: mandado de segurança (individual e coletivo), habeas data, habeas corpus, ação popular, ação civil pública. • 18 Ações de procedimento comum e procedimento especial. 18.1 Petição inicial. 18.2 Contestação e, reconvenção. Provas. 18.3 Recursos. 18.4 Reclamação. 18.5 Cumpri- mento de sentença e processo de execução. 18.6. Embargos à Execução. 18.7 Tutelas de urgência e tutela de evidência. 1. ConCeito de direito AdministrAtivo e seu objeto 1.1. origem do direito AdministrAtivo A noção de direito remonta os primórdios da humanidade e está associada à necessidade de regulação da convivência em grupo. Por isto o direito é dito uma ciência social, somente podendo ser concebido quando se leva em consideração a inserção do homem dentro de uma determinada sociedade. A seu turno, o direito positivo é o complexo de normas de comportamento estabelecido de forma compulsória em um dado território. Tradicionalmente, o direitopositivo é dividido em dois grandes ramos: privado e o público. Enquanto o primeiro é marcado pela preponde- rância dos interesses individuais e a igualdade entre os sujeitos, o segundo caracteriza-se pela preeminência do interesse coletivo e pela posição de supremacia ocupada pelo Estado frente ao particular. Tal distinção não é absoluta, pois cada vez mais os ramos se interpenetram. Todavia, é possível afirmar que o direito administrativo está na seara do direito público e por isso mesmo seu conteúdo varia de acordo com o modelo de Estado adotado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Acompanhando as mutações por que passou o Estado, o direito administrativo surge como um conjunto de normas esparsas relativas ao funcionamento da Administração Pública e à competência de seus órgãos. Pouco se desenvolveu na Idade Média, época das monarquias absolutas nas quais a figura do Rei confundia-se com a do próprio Estado. Como o poder do Rei era ilimitado e seus atos estavam acima do ordenamento jurídico, não havia motivos para a criação de Leis que limitassem sua atuação. Somente com as Revoluções que tomaram a Europa no final do século XVIII, surge a no- ção de Estado de Direito, ou seja, do Estado estruturado sobre os princípios da legalidade e tripartição de poderes. Com a Revolução Francesa o direito administrativo emerge como ramo autônomo juntamente com outras vertentes do direito público. Sua autonomia, portanto, está associada à necessidade de limitar e conformar a atuação do Estado aos interesses da cole- tividade e à própria lei. 1.2. ConCeito e objeto do direito AdministrAtivo Muitas são as tentativas de se delimitar o objeto de estudo do direito administrativo. Uma das primeiras foi levada a efeito ainda no século XIX pela Escola do Direito Público, da qual são expoentes autores franceses como Duguit, Jèze e Bonnard. Na visão destes auto- res, o direito administrativo giraria em torno da figura dos serviços públicos. Esta conceitua- ção não é satisfatória, haja vista a imprecisão do conteúdo da expressão “serviços públicos”, bem como porque desconsidera outras funções desempenhadas pelo Estado, como o poder de polícia e a atividade de fomento. Outros autores elegem o Poder Executivo como objeto central de estudo do direito admi- nistrativo. Trata-se de um critério insuficiente na atualidade, pois os demais poderes também exercem as atividades disciplinadas pelo direito administrativo quando organizam sua vida funcional ou realizam contratações. Há, ainda, aqueles que adotam o critério teleológico, circunscrevendo o objeto do direito administrativo ao sistema de princípios jurídicos que regulam as atividades do Estado para um fim. Todavia, outras disciplinas de direito público – como o Direito Constitucional e Tribu- tário – também se enquadram no conceito. Daí sua inadequação para precisar os contornos do direito administrativo. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 7 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Alguns autores elegem como elemento central da conceituação o critério das relações ju- rídicas, definindo o direito administrativo como o conjunto de normas que regem as relações estabelecidas entre a Administração e os administrados. Ocorre que tal concepção, além de não levar em conta a existência de outros ramos do Direito que também se ocupam de tal relação (como o direito pela e eleitoral, por exemplo), desconsidera as relações internas da Administração estabelecidas entre esta e seus servidores ou entre seus órgãos e entidades. Pelo critério negativo ou residual, o direito administrativo tem por objeto as atividades desenvolvidas para consecução dos fins estatais, excluídas a jurisdição e a legislação. O pro- blema inerente a tal concepção é a dificuldade em conceituar as outras duas atividades rema- nescentes e distingui-las da atividade administrativa. Atualmente, prepondera a adoção do critério funcional que evidencia a função adminis- trativa (conceito a ser adiante estudado) como objeto de estudo do direito administrativo, independentemente de qual Poder a exerça. Exemplo deste posicionamento é Celso Antônio Bandeira de MELLO para quem “o direito administrativo é o ramo do direito Público que disci- plina o exercício da função administrativa e os órgãos que a desempenham”1. Faça-se aqui também menção à opinião de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO para quem o direito administrativo é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pes- soas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”2; bem como à de Hely Lopes MEIRELLES que conceitua o direito administrativo como “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”3. Apesar da diversidade dos conceitos é unânime na doutrina a qualificação do direito ad- ministrativo como ramo do direito público. 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 29. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 48. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 66. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 8 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO 2. PrinCíPios de direito AdministrAtivo Primeira pergunta: a quem se aplicam os princípios de direito administrativo? RESPOSTA: Tanto a Administração Pública direta como a indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista), bem como as atividades administrativas dos demais poderes (Legislativo e Judiciário), devem observar e respeitar os princípios de direito administrativo. Sobre o tema, veja-se: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mo- ralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) 2.1. ConCeito de PrinCíPio As normas se dividem em duas espécies: regras e princípios. Norma jurídica é gênero; regras e princípios são espécies. Podemos conceituar norma jurídica como um mandamento destinado a regular deter- minado setor social e determinado assunto, prevendo uma hipótese à qual se imputa uma consequência jurídica4. Regra é uma norma jurídica que descreve um fato e uma consequência. O fato se subso- me ao previsto na norma que prevê uma consequência determinada. O conceito de princípio jurídico é uma questão tormentosa. É fundamental antes de se discorrer sobre princípios, definir previamente o seu conceito, conforme advertência feita por Celso Antonio Bandeira de Mello5:4 “Em conclusão, podemos dizer que a dogmática jurídica analítica capta a norma jurídica como um imperativo despsico- logizado. Para evitar confusões com a ideia de comando, melhor seria falar em um diretivo vinculante, coercivo, no sen- tido de institucionalizado, bilateral, que institui uma hipótese normativa (facti species) à qual imputa uma consequência jurídica (que pode ser ou não uma sanção), e que funciona como um critério para a tomada de decisão (decidibilidade)”. (FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 6ª, 2008, p. 95) 5 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 27ª edição, 2010, p. 53/54, nota de rodapé n. 34 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 9 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO O conceito de princípio jurídico passou por três fases distintas: na primeira eram os fun- damentos de uma dada disciplina jurídica, seus aspectos mais importantes; na segunda tem a significação de determinados enunciados do direito positivo, dotados de extraordinária im- portância para o entendimento de todo o sistema; na terceira, são conceituados como man- dados de otimização6. Adotamos o conceito decorrente da terceira fase acima citada. O ponto crucial da distin- ção entre as regras e princípios é que estes são mandamentos de otimização, ou seja, são satisfeitos em graus variados, dependendo das possibilidades fáticas e jurídicas do caso. Já as regras são determinações, ou seja, são sempre satisfeitas ou não. Nesse sentido, Alexy7: […] princípios são normas que ordenam algo que seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguintes, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente de possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes…já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Apesar de não haver unanimidade na doutrina acerca de sua classificação é comum a divisão desses princípios em princípios implícitos e princípios explícitos. Todos os ramos do direito são marcados por princípios peculiares, que influenciam in- tensamente o ordenamento jurídico, identificando-se aqueles que estão previstos de forma expressa na lei, e outros que se encontram implícitos no sistema jurídico. Os primeiros derivariam do próprio regime jurídico conferido à Administração Pública, a qual, no desempenho de suas funções deve agir com probidade e regularidade, visando a boa gestão administrativa, observando as regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico e agin- do dentro destes limites. 6 Cf. MARTINS, Ricardo Marcondes. Princípio da moralidade administrativa. In: ADRI, Renata Porto; PIRES, Luiz Manuel Fon- seca; ZOCKUN, Maurício (coord.). Corrupção, ética e moralidade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 321/322 7 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, tradução de Virgílio Afonso da Silva, p. 90/91 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 10 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Já os princípios explícitos seriam aqueles encontrados dentro do próprio corpo da Cons- tituição Federal e que, sinteticamente, poderiam ser definidos como princípios implícitos da Administração Pública que foram positivados pelo legislador constituinte. Passa-se à análise de cada um deles. Feita essa introdução doutrinária passe os a analisar os princípios normalmente mencio- nados pela doutrina nacional. É fundamental que o aluno(a) preste atenção nas características e peculiaridades de cada princípio a fim de conseguir identificá-los durante a prova da OAB. 2.2. PrinCíPios imPlíCitos Muito embora a Constituição Federal de 1988 tenha feito menção apenas a aplicação de alguns princípios, a doutrina relata a existência de diversos outros princípios que a Adminis- tração Pública deve observar durante sua atuação. Tais princípios derivam da própria estru- tura estatal, a qual estabelece o regime jurídico daquele ente estatal. José dos Santos Carvalho Filho, elenca como princípios implícitos: supremacia do inte- resse público, autotutela, indisponibilidade, continuidade dos serviços públicos, segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade8”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro9, por sua vez, enumera os seguintes princípios inerentes à Administração Pública. São eles: supremacia do interesse público, impessoalidade, presun- ção de legitimidade ou de veracidade, especialidade, controle ou tutela, autotutela, hierarquia, continuidade do serviço público, razoabilidade e proporcionalidade, segurança jurídica. Destaque-se, ainda, que a lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, menciona os princípios da fina- lidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica e interesse público. 8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 26-31. 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 89. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 11 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO De todo o exposto, conclui-se que o próprio rol de princípios varia entre os autores, não havendo unanimidade a respeito. Contudo, para os objetivos propostos, serão tecidos co- mentários acerca daqueles que se encontram diretamente relacionados com o tema objeto deste trabalho. 2.2.1. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público Na esfera administrativa, a denominada “indisponibilidade do interesse público” se justi- fica em função da natureza dos bens tutelados pela Administração Pública. Ora, o interesse público é, na verdade, o interesse do corpo social, da coletividade; razão pela qual o adminis- trador não pode dele dispor, uma vez que este não lhe pertence. Nesse contexto, a Adminis- tração é um mero “curador” de interesses coletivos. Insta salientar que os agentes públicos não têm disponibilidade sobre os interesses públicos destinados à sua guarda e realização, até porque os bens, direitos e interesses pú- blicos são confiados ao administrador tão-somente para a sua gestão, e jamais para a sua disposição sem justa causa. Por esse motivo é que o poder de disposição para aliená-los, renunciá-los ou transacioná-los, dependerá sempre de lei. O exercício da atividade administrativa representa deveres para o agente público e para a própria administração, como os deveres de guarda, aprimoramentoe conservação do inte- resse público. 2.2.2. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado fundamenta a existência das prerrogativas da Administração Pública. Assim, para que o Estado atinja suas finalidades, é necessário que disponha de poderes não previsto aos particulares. Em outras palavras: sempre que existir um conflito entre o interesse público e o inte- resse particular, o público deve prevalecer. Porém, a atuação do Estado deve ser realizada dentro dos limites legais, respeitando os direitos assegurados legal e constitucionalmente, aos particulares. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 12 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Como se sabe, os poderes da conferidos à Administração Pública tem como objetivo per- mitir que esta desempenhe a contento o papel para o qual fora ela criada, qual seja: a sa- tisfação do interesse público. Este, por sua vez, divide-se, segundo a doutrina, em interesse público primário e interesse público secundário. INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO: pode ser identificado com o interesse da sociedade. Re- laciona-se com a noção de bem comum e está relacionado à sociedade como um todo. INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO: é aquele no qual se objetiva o interesse da Adminis- tração Pública, enquanto ente estatal, ou seja, visa-se a consecução dos objetivos do gover- no. Nessa vertente, o foco de atuação é a conveniência ao aparelho estatal (máquina pública) e o interesse da entidade de direito público personalizada. O princípio da supremacia do interesse público ensina-nos que, no confronto entre o in- teresse do particular e o interesse público, prevalecerá o segundo, no qual se concentra o in- teresse da coletividade, o que não significa, inquestionavelmente, que o Poder Público possa imotivadamente desrespeitar os direitos individuais. É necessário que os interesses públicos tenham supremacia sobre os individuais, posto que visam garantir o bem-estar coletivo e concretizar a justiça social. Deste modo, tem-se que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determina- das, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento10. Neste sentido, assevera Celso Antonio Bandeira de Mello11 que todo o sistema de direito administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do in- teresse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, a administração pública tem como único objetivo “o bem comum da coletividade administrada”12, de tal forma que será ilícito e imoral “todo ato admi- nistrativo que não for praticado no interesse da coletividade”13. Por esta razão, afirma-se que “no embate entre o interesse público e o particular há de prevalecer o interesse público”14. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, p. 71. 11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, p. 28. 12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p. 85. 13 Idem, ibidem. 14 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, p. 19 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 13 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO 2.2.3. Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade Para a maior parte da doutrina a razoabilidade não se confunde com a proporcionalidade. Esta se diferencia daquela não só pela sua origem, mas também pela sua estrutura. Para ser desproporcional, não é necessário que um ato seja extremamente irrazoável ou absurdo15. Segundo Ricardo Marcondes Martins16: Razoável é aquilo que não atenta contra a razão ou, se se preferir, contra o bom senso. Necessário dar o segundo passo, e estabelecer como definir o que se entende por “atentatório ao bom senso”. Propõe-se, então, o seguinte critério: razoável é aquilo que a esmagadora maioria das pessoas considera conforme a razão, decorrente de um consenso social. Se existe uma solução mais razoável, cabe ao agente estatal adotá-la. Se não o fizer, pode o administrado exigir judicialmente a escolha da melhor opção. Não se pode permitir ao agen- te que tem a função de buscar o interesse público que tenha atitudes irrazoáveis. O conceito de razoabilidade corresponde apenas à primeira das três sub-regras da pro- porcionalidade, isto é, apenas à exigência de adequação. O postulado da proporcionalidade é mais amplo que o da razoabilidade17. Ambos os postulados (razoabilidade e proporcionalidade) constituem instrumentos de controle dos atos estatais abusivos, seja qual for a sua natureza. No processo histórico de formação desses postulados, o da razoabilidade nasceu com perfil hermenêutico, voltado primeiramente para a lógica e a interpretação jurídica e só agora adotado para a ponderação de outros princípios, ao passo que o postulado da proporcionalidade já veio a lume com dire- cionamento objetivo, material, visando desde logo ao balanceamento de valores18. 15 Cf. SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 28/31. 16 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 172 17 Cf. SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 31/33. Há, entretanto, entendimento contrário, qual seja, de que a proporcionalidade é que estaria contida na razoabilidade: “embora a Lei n. 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 22ª edição, 2009, p. 79). 18 Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 22ª edição, 2009, p. 39. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 14 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Assim, vamos analisar o conceito de proporcionalidade que abrange a razoabilidade. Proporcionalidade (Verhältnismäßigkeit) é uma técnica de limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados19. Em 1791, Svarez, em conferência proferida diante do rei da Prússia, Friederich Wilhem, propõe como postulado fundamental do direito público que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivíduos na medida em que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de todos e daí deduzia o princípio fundamental do “direito de polícia”(PolizeiRecht), ou, como hoje se diria, “direito administrativo” 20. Von Berg, em 1802, emprega o termo Verhältnismäßigkeit, proporcional, ao tratar da possibilidade de limitação da liber- dade do indivíduo em virtude da atividade policial, referindo-se à indenização da vítima pelo prejuízo sofrido21. Tal postulado, que se limitava ao chamado poder de polícia, passou a ser aplicado a todo o direito administrativo. Após, houve a transposição de tal princípio a todo o direito público, partindo-se da premissa de que também o legislador estaria obrigado a obser- var a proporcionalidade na sua atividade de produção legislativa22. A lei outorga competências visando um determinado fim, toda demasia, todo excesso desnecessário ao atendimento deste fim é uma violação da finalidade legal. A providência mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atender ao interesse público é inválida, por transbordar a finalidade legal da norma23. O postulado da proporcionalidade é uma ferramenta de interpretação e aplicação do direi- to que deve ser empregada nos casos em que um ato estatal destinado a promover a realiza- ção de um direito fundamental ou de um interesse coletivo implica a restrição de outro direito fundamental24. A proporcionalidade é essencial na resolução do problema do relacionamento entre o Estado, a comunidade a ele submetida e os indivíduos que a compõem, a ser regulado 19 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. In: Silva, Virgílio Afonso (org.) Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 255. 20 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. In: Silva, Virgílio Afonso (org.) Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 256/260. 21 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. In: Silva, Virgílio Afonso (org.) Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 256/260. 22 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. In: Silva, Virgílio Afonso (org.) Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 256/260. 23 Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 22ª edição, 2007, p.76. 24 Cf. SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 24. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 15 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO de forma equitativamente vantajosa para todas as partes. Para que o Estado, em sua ativi- dade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessária não só a existência de normas para pautar essa atividade – e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de Direito) -, como, tam- bém há de se reconhecer e lançar mão de uma ferramenta reguladora para se ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes, o que também não pode ir além de certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna25. Segundo Virgílio Afonso da Silva26, o chamado “princípio” da proporcionalidade não pode ser considerado um princípio porque não tem como produzir efeitos em variadas medidas, já que é aplicado de forma constante, sem variações, não podendo ser objeto de ponderação, sendo a ferramenta usada para a aplicação dos princípios. Seria uma regra e o termo mais adequado seria postulado da proporcionalidade. Guerra Filho27, entretanto, tem o entendimento de que se trata de um princípio28, visto que não poderia ser uma regra, porque não há previsão da proporcionalidade em nossa Constitui- ção e não se pode admitir uma regra implícita: As diversas manifestações do princípio da proporcionalidade (em sentido amplo) apresentam um grau bem maior de concreção, especialmente aquela referente à “adequação” (Geeignetheit), sendo isso o que leva a que se possa subsumir a elas fatos, diretamente, como não ocorre com qualquer princípio – pense-se, por exemplo, em um caso de abuso de poder. Dessa circunstancia, de ter seu conteúdo formado por subprincipios, com a estrutura lógico-deôntica de normas que são regras, por passíveis de neles se subsumirem fatos e questões jurídicas, não se pode, contudo, vir a con- siderar o princípio da proporcionalidade mera regra, ao invés de verdadeiro, como recentemente se afirmou entre nós, supostamente com apoio em Alexy. Isso porque não poderia ser uma regra o princípio que é a própria expressão da peculiaridade maior deste último tipo de norma em rela- ção à primeira, o tipo mais comum de normas jurídicas, as regras, peculiaridade, esta, que Ronald Dworkin refere como a “dimensão de peso” (dimension of weight) dos princípios, e Alexy como a ponderação (Abwagung) – justamente o que se contrapõe à subsunção nas regras. E, também, caso a norma que consagra o princípio da proporcionalidade não fosse verdadeiramente um princí- 25 Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. In: Silva, Virgílio Afonso (org.) Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 261/263. 26 SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 26. 27 Nesse sentido, ver: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. In: Silva, Virgí- lio Afonso (org.) Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 268/269. 28 Também defende a natureza principiológica da proporcionalidade e razoabilidade José Roberto Pimenta Oliveira, em sua obra específica sobre o tema: “os princípios da razoabilidade e proporcionalidade no Direito Administrativo brasileiro”, páginas 27-37. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 16 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO pio, mas sim uma regra, não poderíamos considerá-la inerente à cláusula do devido processo legal, deduzindo-a do sistema constitucional por nós – e várias outras nações – adotado, em sintonia com a ideia de Estado Democrático de Direito, posto que não há regra jurídica que seja implícita, mas tão somente podem sê-los os direitos (e garantias) fundamentais, consagrados em princípios igualmente fundamentais – ou, mesmo, “fundantes” -, a exemplo deste princípio de proporcionali- dade, objeto da presente exposição. A circunstância de ao princípio da proporcionalidade, por seu conteúdo, se poder, indiretamente, subsumir fatos com relevância jurídica confere a este princí- pio constitucional, a possibilidade de ele vir a ser verdadeira norma fundamental, de kelseniana memória, justamente em virtude dessa sua peculiaridade de subsumir fatos jurídicos, e fatos da relevância daqueles envolvidos em colisões de princípios e direitos fundamentais, que lhe confere a vantagem de poder dar fundamentação concreta e, com isso, validade, no mais amplo sentido – ou seja, não apenas formal -, a disposições de uma ordem jurídica comprometida com os valores democráticos, com contexto de processos de aplicação do direito, judiciais ou não. Outro entendimento aventado pela doutrina é que a proporcionalidade e a razoabilidade são postulados normativos. Postulado normativo é uma condição de possibilidade de conhe- cimento do fenômeno jurídico,que, embora não ofereça substrato material para fundamentar uma decisão, explica como (sob que condições) pode-se conhecer o direito29. Segundo lição de Ricardo Marcondes Martins30: Esses institutos, comumente chamados de princípios, são postulados normativos: se fossem con- siderados normas jurídicas, necessitariam de positivação e poderiam ser revogados. Trata-se, to- davia, de pressupostos epistemológicos do sistema jurídico que independem de positivação e não podem ser desconsiderados pelo jurista. Ambos, tanto a proporcionalidade como a razoabilidade, decorrem da própria existência no sistema de princípios jurídicos, e juntos constituem um interes- sante procedimento de análise ou, mais propriamente, de apuração. De fato, a proporcionalidade não está prevista expressamente na Constituição Federal, ra- zão pela qual não pode ser uma regra. Não é a proporcionalidade um princípio; ela é a ferramen- ta usada na ponderação de princípios; ela não pode ser objeto de ponderação, visto que ela é a ferramenta da ponderação. Não é regra, porque não se dirige a uma dada situação específica, sendo um modelo de procedimento na aplicação de quaisquer normas que impliquem na restri- ção de qualquer direito fundamental. Assim, chegamos à conclusão de que a proporcionalidade é um postulado normativo que decorre da existência de princípios jurídicos. 29 Sobre o conceito de postulado normativo, ver: ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da impessoalidade da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 58/62. 30 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 166/167. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 17 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Proporcionalidade não se limita a proibição de excesso. É um instrumento de controle contra o excesso dos poderes estatais, mas também vem se firmando como instrumento contra a omissão ou contra a ação insuficiente destes poderes31. A proporcionalidade so- mente é aplicada quando não existirem dúvidas sobre a legalidade dos fins e dos meios do ato. Somente quando os demais instrumentos do ordenamento jurídico não tiverem re- sultado negativos para o ato é que se deve utilizar a proporcionalidade; também, usa-se a proporcionalidade nos casos em que se faz necessário avaliar uma conduta que não tem disciplina legal minuciosa, como na discricionariedade32. Trata-se de um importante instru- mento destinado a controlar o exercício da função discricionária pela Administração Públi- ca, bem como para guiar a ponderação de princípios. Porém, não se exclui a possibilidade do uso da proporcionalidade em atos regrados, quando estes tenham resultados tão arbi- trários que não sejam capazes de passar no teste de adequação, por não haver coerência entre os fins e os meios. Nesse caso, porém, não é o ato que será objeto de controle e sim a norma que estabeleceu a competência vinculada33. O juízo de proporcionalidade é relativo. Não gera normas jurídicas e sim regras de preva- lência condicionada aplicáveis no caso concreto34. Para fazer-se o juízo da proporcionalidade, faz-se necessário realizar três testes: adequa- ção, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A análise da adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da propor- cionalidade em sentido estrito. Se houver a reprovação no primeiro dos três testes, não se vai ao teste seguinte. Se o ato for inadequado, não se analisa a necessidade. Somente se o ato for adequado e necessário parte-se para a análise da proporcionalidade em sentido estrito35. 31 Cf. SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 27. 32 Cf. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionalidade de la Actividad Administrativa. Valencia, 2004, tyrant lo blanch, p. 310. 33 Cf. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionalidade de la Actividad Administrativa. Valencia, 2004, tyrant lo blanch, p. 310/311. 34 Cf. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionalidade de la Actividad Administrativa. Valencia, 2004, tyrant lo blanch, p. 314. 35 Cf. SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 33/34. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 18 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Segundo Guerra Filho36: Pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado; exigível, por causar o menor prejuízo possível; e, finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará supera- rem as desvantagens. Entretanto, conforme lição de Ricardo Marcondes Martins37, antes de se verificar a ade- quação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, será necessário verificar a cons- titucionalidade do fim considerado pelo agente. A proporcionalidade é uma adequação entre meios e fins. Deva a Administração eleger os meios aptos ao fim colimado e menos restritivos à liberdade. Uma conduta desproporcional é, inclusive, contrária à boa-fé38. Adequado não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas tam- bém o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado. Assim, uma medida estatal é adequada quando o seu emprego faz com que o objetivo legítimo pretendido seja alcançado ou pelo menos fomentado. Uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido39. O ato deve ser um meio coerente com o fim perseguido. A adequação apenas averigua a idoneidade do meio, não entrando no fato de ser mais ou menos idôneo. Trata-se de uma análise de manifesta inadequação; caso contrário, abrir-se-ia uma discricionariedade muito grande ao Judiciário, pois todas as medidas administrativas são passiveis de serem contes- tadas, sob o argumento de que haveria outro meio mais idôneo que o escolhido para alcançar o interesse coletivo40. 36 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e devido processo legal. In: Silva, Virgílio Afonso (org.) Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 262. 37 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p.168. 38 Cf. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Madrid: Civitas, tercera edi- ción, p. 70/71. 39 Cf. SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 34/37. 40 Cf. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionalidade de la Actividad Administrativa. Valencia, 2004, tyrant lo blanch, p.317/320. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 19 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Somente é necessário um ato estatal que limita um direito fundamental caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida por meio de outro ato que limite,em menor medida, o direito fundamental atingido. O exame da necessidade é um exame comparativo, enquanto o da adequação é um exame absoluto41. A medida administrativa deve ser a menos lesiva para os interesses particulares dentre as possíveis de serem eleitas pelo Estado. Deve o particular provar a existência de outra solução menos gravosa e igualmente eficiente para conseguir o fim administrativo para anular a es- colha do agente estatal. Não poderá o juiz substituir o agente do executivo ou do legislativo e escolher outra das possibilidades existentes que seriam igualmente gravosas. Faz-se uma análise dos meios para saber se o escolhido é o menos gravoso. Entretanto, não se pode chegar à conclusão de que o meio menos gravoso para o particular seria a não atuação do Estado, sob pena de paralisação da atividade deste. Para afirmarmos que a outra medida menos lesiva poderia ter sido a eleita, ela deve ser apta a proporcionar os mesmos resultados que a medida anteriormente escolhida. Também, não pode provocar a imposição de encargos e obrigações a outros cidadãos, visto que estes poderiam também impugnar a medida. Por fim, a medida alternativa deve estar revestida de legalidade, dentro da competência do ente administrativo e deve ser suscetível de ser aplicada. Para a aplicação do juízo de necessidade, deve-se provar o dano ao particular e as alter- nativas menos danosas à disposição da Administração. Não é necessária uma prova abso- luta que o termo comparativo alcançaria os mesmos resultados, mas sim uma prova real de que a afirmação é factível42. A proporcionalidade em sentido estrito consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito funda- mental que com ele colide. Para que uma medida seja reprovada no teste da proporcionalida- de em sentido estrito, não é necessário que atinja o chamado núcleo essencial de algum direi- to fundamental. Para que ela seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que 41 Cf. SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 38. 42 Cf. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionalidade de la Actividad Administrativa. Valencia, 2004, tyrant lo blanch, p.334/342. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 20 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido. Só há que se falar em exame da proporcionalidade em sentido estrito caso a medida estatal tiver sido considerada adequada e necessária43. Analisa-se se o interesse público realizado pelo ato é de relevância bastante que justifique o sacrifício do interesse individual atingido pelo ato. Para tanto, deve-se ponderar os princí- pios colidentes. O primeiro passo da ponderação consiste em identificar os valores em con- flito; o segundo consiste numa atribuição de peso ou importância a cada um destes valores; quando existir um plus de proteção por parte da Constituição em favor de algum valor, não se deve socorrer à ponderação. Deve-se também observar a lei da ponderação: quanto maior for o grau de prejuízo a um dos princípios, maior há de ser a importância de cumprimento do seu contrário. Se um princípio lesionado não se vê contrabalanceado pelo benefício do cumprimento de outro, não existirá o equilíbrio e estaremos diante de um sacrifício ilícito44. O postulado da proporcionalidade em sentido estrito é iniciado identificando-se os valo- res em conflito; após, deverá o aplicador da lei/intérprete, atribuir a respectiva medida a cada valor identificado; por fim, quando maior for o grau de prejuízo ao cidadão, maior há de ser a importância do fim público buscado, ou seja, um prejuízo deve estar justificado por um objeti- vo mais importante45. Deverá o juiz analisar o prejuízo fático que a aplicação de cada princípio pode proporcionar para, então, fazer a escolha de qual será o prevalente46. Constitui o postulado da proporcionalidade uma norma jurídica suscetível de ser alegada em juízo, sendo vinculante para os particulares e para o Poder Público. Pelo uso da propor- cionalidade devem-se examinar os princípios incidentes, apurar o peso de cada princípio e o respectivo meio de concretização. Deve-se, assim, efetuar a ponderação. Por meio da ponde- ração, busca-se a justiça da decisão. Não basta que seja razoável e proporcional a decisão, ela deve ser, também, justa. Segundo Ricardo Marcondes Martins47: 43 Cf. SILVA, Luis Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: RT 798, 23-50, p. 40/41. 44 Cf. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionalidade de la Actividad Administrativa. Valencia, 2004, tyrant lo blanch, p. 342/352. 45 Cf. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionalidade de la Actividad Administrativa. Valencia, 2004, tyrant lo blanch, p. 345. 46 SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionalidade de la Actividad Administrativa. Valencia, 2004, tyrant lo blanch, p. 355. 47 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 173/174. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 21 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Além de obedecer ao postulado da razoabilidade, a ponderação deve obedecer ao postulado da justi- ça… A razoabilidade gera uma forte razão em favor do consenso social ou, na falta deste, da opinião do agente competente; essa razão não é absoluta; deve ser afastada se considerada injusta. Razoabilidade Proporcionalidade Tem origem no direito anglo-saxão Tem origem no direito alemão Está ligada ao bom senso e à proibi- ção de excesso Está ligada à adequação e necessidade da média Está relacionada aos fins. O fim pode ser razoável ou irrazoável Está relacionada com os meios. O fim pode ser razoável, mas desproporcional. Obs.: Alguns doutrinadores acreditam que a Razoabilidade e a Proporcionali- dade correspondem ao mesmo princípio. Contudo, por vezes o exame da OAB têm tratado esses princípios como conceitos distintos. 2.2.4. Princípio da Presunção de Legitimidade O princípio da presunção de legitimidade parte do pressuposto de que o Estado atua sem- pre com o escopo de proteger a coletividade. Desta forma, parte-se do pressuposto de que todos os atos praticados pela Administração Pública foram praticados observando-se todos os comandos normativos relativos ao tema; esta presunção decorre do princípio da legalidade. Discorrendo sobre o tema, Maria Sylvia48 salienta que, em função deste princípio, “presume-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei”. Muito embora se trata de uma presunção relativa, a legitimidade dos atos administrativos traduz-se em medida eficaz a fim de permitir a rápida atuação administrativa. Isso porque, tal atuação deve ser a mais rápida e eficiente possível, de modo a evitar danos maiores aos bens jurídicos tutelados. 2.2.5. Princípio da Motivação O princípio da motivação exige que o administrador público explicite, de forma clara e precisa, os pressupostos de fato e de direito da decisão prolatada, demonstrando a efetiva compatibilidade entre ambos e acorreção da medida adotada. 48 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 208. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 22 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro49, “o princípio da motivação exige que a Adminis- tração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões”. Visão esta, cor- roborada por Helly Lopes Meirelles50, para quem a motivação também se encontra presente, devendo apontar “a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda”. Aliás, com o desenvolvimento dos Estados Democráticos a necessidade de motivação dos atos administrativos (sejam eles vinculados ou discricionários) se faz, a cada dia, mais necessária. Destaque-se que a doutrina mais moderna tem se manifestado no sentido de que tal mo- tivação é necessária em qualquer ato administrativo, a fim de garantir a regularidade, a pro- bidade e a legalidade do ato. A aplicação de tal princípio é de fundamental importância a fim de se respeitar o direito ao contraditório e a ampla defesa, uma vez que a fundamentação proporciona segurança jurídica àquele que se viu atingido por um ato da Administração Pública, uma vez que é a fundamen- tação que dá amparo ao ato praticado pela Administração. 2.2.6. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos A atividade administrativa deve ser prestada ininterruptamente, com vistas a suprir as necessidades públicas, não podendo paralisar se a prestação do serviço público, que nada mais é do que a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade. Em decorrência do princípio em tela, é que a Carta Magna dispõe, em seu artigo 37, VII, que o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica, no intuito de se conciliar o direito de greve com a necessidade do serviço público, e que a lei impossibilita, para quem contrata com a Administração Pública, de invocar a exceptio non adimplenti con- tractus nos pactos que tenham por objeto a execução de serviço público, e que é reconhecido ao Poder Público o direito de utilizar os equipamentos e instalações da empresa que com ele contrata, para assegurar a continuidade do serviço público, havendo, inclusive, a possibilida- de de encampação da concessão de serviço público. 49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. idem, p. 97. 50 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 97. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 23 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Assim, o princípio da continuidade determina que o serviço que começou a ser pres- tado, não pode deixar de ser ofertado aos usuários em potencial. Desta feita, o prestador de serviços públicos tem o dever de manter o serviço em funcionamento, atendendo às necessidades do usuário. 2.2.7. Princípio da Autotutela Em decorrência do princípio da autotutela, a Administração Pública tem o poder de rever os seus próprios atos, seja para revogá-los, quando inconvenientes, ou seja, para anulá-los, quando ilegais. Esse poder conferido à Administração Pública propicia o controle de seus próprios atos, com a possibilidade da anulação dos atos ilegais Revista da EMERJ, v. 11, n. 42, 2008 137 e da revogação dos atos inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. É indene de dúvidas que a possibilidade de revisão interna dos atos administrativos, que é realizada no âmbito da própria pessoa jurídica, não pode conduzir a abusos e consequen- temente a desrespeito de direitos. Não há que se falar em revisão do ato administrativo, por conveniência e oportunidade, sempre que o ato produzir efeitos e gerar direitos a outrem. Da mesma forma, que não é admissível a revogação de ato vinculado, ou de ato cuja edição tenha sido imposta por lei, bem como, se já foi exaurida a competência do agente público. O princípio da autotutela também demonstra que a Administração Pública tem o dever de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, podendo, através de medidas de polícia administrativa, obstaculizar atos que ponham em risco a conservação desses mesmos bens, sem a necessidade de auxílio ou autorização do Poder Judiciário. 2.2.8. Princípio da Especialidade De acordo com o princípio da especialidade, as entidades estatais não podem abandonar, alterar ou modificar as finalidades para as quais foram constituídas. Atuarão as ditas entida- des sempre vinculadas e adstritas aos seus fins que motivaram sua criação. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 24 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO 2.2.9. Princípio da Segurança Jurídica O princípio da segurança jurídica visa garantir certa perpetuidade nas relações jurídicas es- tabelecidas pela Administração Pública. Insta salientar que o administrador público não deve, sem justa causa, invalidar atos administrativos, desfazendo relações ou situações jurídicas consolidadas. Quando possível, porque legal e moralmente aceitos, deve convalidar atos, que, a despeito de pequenas irregularidades, cumpram ou atinjam a finalidade pública. O princípio da segurança jurídica se justifica pelo fato de ser comum ocorrerem mudanças de interpreta- ção em determinadas normas legais no âmbito administrativo, o que poderia afetar situações já consolidadas na vigência da anterior orientação. É claro que a aplicação do aludido princípio deve ser realizada com o devido bom senso e razoabilidade, sob pena de se impedir, de forma arbitrária e odiosa, a Administração Pública de anular atos com inobservância da lei. 2.3. PrinCíPios exPlíCitos O art. 37 da Constituição Federal estabeleceu um rol de princípios que deverão ser obe- decidos pela Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Tais princípios também derivam do regime jurídico inerente à atividade administrativa, diferenciando-se dos princípios implícitos uni- camente em razão do fato de terem sido expressamente previstos em nossa Constituição. Por esta razão, a doutrina passou a denominá-los de princípios explícitos, os quais passam a ser expostos a seguir. 2.3.1. Princípio da Legalidade Com o surgimento do “Estado de Direito”, a lei passou a ter uma posição de superioridade em relação aos demais atos do Estado. No âmbito administrativo, o princípio da legalidade impede que a Administração Pública atue com irrestrita liberdade, ou seja, somente pode fazer o que a lei determina ou permite. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 25 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito AdministrativoDIREITO ADMINISTRATIVO Segundo tal princípio, a lei se constitui como limite de atuação para o poder público, de tal forma que o administrador só poderá agir dentro dos limites autorizados pela lei.51 O princípio da legalidade constitui-se como um importante instrumento na defesa dos cidadãos, conferindo-lhes segurança jurídica e protegendo-os contra excessos praticados pelo poder público, de tal forma que a Administração Pública não pode, por simples ato ad- ministrativo, conceder direitos de qualquer espécies, criar obrigações ou impor vedações aos administradores; para tanto, ela depende de lei.52 Em razão do princípio da legalidade, somente é considerada legítima a atuação do agente público ou da Administração Pública, se for permitida por lei. Isto porque, toda atividade ad- ministrativa que não estiver autorizada por lei é ilícita, ressaltando-se que, se ao particular é dado fazer tudo quanto não estiver proibido; ao administrador somente é franqueado o que estiver permitido por lei, já que a atuação administrativa encontra-se subordinada de forma indelével à vontade legal. Ressoa evidente que o princípio da legalidade constitui uma das principais garantias dos direitos individuais, já que a própria lei, que define os aludidos direitos, também estabelece os limites da atuação administrativa, restringindo, por vezes, o exercício de tais direitos, em benefício da coletividade. O princípio da legalidade, que não está albergado apenas no artigo 37, mas também nos arti- gos 5º, incisos II e XXXV, e 84, inciso IV da Lei Maior, importa em subordinação do administrador à legislação, devendo ser fielmente realizadas as finalidades normativas, posto que só é legítima a atividade do administrador público, se estiver compatível com as disposições legais. 2.3.2. Princípio da Impessoalidade O princípio da impessoalidade compreende a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que estejam na mesma situação jurídica. Exige, também, a necessidade de que a atuação administrativa seja impessoal e genérica, com vistas a satisfa- zer o interesse coletivo. Esta é a razão pela qual deve ser imputada a atuação administrativa ao órgão ou entidade estatal executora da medida, e não ao agente público, pessoa física. 51 Importante salientar, entretanto, que para o atendimento do referido princípio, não basta apenas a conformidade à lei formal, devendo-se analisar o ato sob um aspecto mais amplo, qual seja: a do ordenamento jurídico em vigor. 52 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 89. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 26 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Para Hely Lopes Meirelles53, o princípio da impessoalidade está relacionado ao princípio da finalidade, pois a finalidade se traduz na busca da satisfação do interesse público, ou seja, segundo tal princípio a atuação da Administração não deve objetivar benefícios individuais, mas sim, a sociedade como um todo. Para Alexandre Guimarães Gavião Pinto54, A impes- soalidade encontra-se relacionada com a finalidade, ou seja, com o fim previsto na lei, cujo desrespeito configura desvio, o que invalida o ato administrativo. O mesmo autor ainda destaca que o princípio da impessoalidade também combate o des- virtuamento da atuação do administrador público como meio de promoção pessoal, sendo, por- tanto, vedada a utilização de nomes, símbolos e imagens nas realizações da administração, que, em prejuízo do interesse público, promovam partidos políticos e agentes públicos, compro- metendo a legítima atuação administrativa, que deve ser impessoal, abstrata e genérica. Celso Antonio Bandeira de Mello55, a seu turno, liga a impessoalidade ao princípio da isono- mia, que determina tratamento igual a todos perante a lei, de tal modo que a atividade adminis- trativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação de qualquer natureza. Por fim, José Afonso da Silva56 faz alusão à estreita ligação da impessoalidade com a imputação, por agirem os servidores consoante a vontade e em nome da Administração; logo, seus atos são imputados ao Poder Público (e não ao agente que praticou o ato). De fato, o princípio da impessoalidade comporta todas as vertentes acima mencionadas. Quando se fala em impessoalidade, fala-se em isonomia de tratamento, sem qualquer tipo de privilégios. Por esta razão se diz que o ato não é praticado pelo agente público, mas sim, pela instituição a qual representa. Do mesmo modo, a atuação isonômica se coaduna com os demais princípios da Administração Pública, na qual o interesse público exige um compor- tamento escorreito por parte de seus servidores, sem protecionismos ou diferenciações sem justificativas. Neste contexto, também se pode falar em moralidade administrativa. 53 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 2002, p. 89-90. 54 Cf.: PINTO, Alexandre Guimarães Gavião. Os princípios mais relevantes do direito administrativo. Revista da EMERJ, v. 11, n. 42, 2008. 55 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, p. 110. 56 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, p. 651-652. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 27 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO O princípio da impessoalidade significa, em primeiro lugar, a neutralidade da atividade administrativa, que só se orienta no sentido da realização do interesse público. Significa tam- bém que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Este é um mero agente da Administração, de sorte que não é ele o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. É que a primeira regra do estilo administrativo é a objetividade, que está em estreita relação com a impessoalidade. Logo, as realizações administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produziram57. Podemos elencar os seguintes vícios da impessoalidade: parcialidade, nepotismo, parti- darismo e pessoalidade na elaboração normativa e a promoção pessoal. A parcialidade ocorre quando na tomada de decisões ou na prática de atos administra- tivos, houver influência de fatores impertinentes às finalidades públicas e ao bem comum. Deve o servidor público ser despido de vontade própria. Não pode ele se apropriar da vontade que não é dele, mas do ordenamento jurídico na prática do ato administrativo. A parcialidade pessoal resulta do fato de o servidor pertencer a uma classe social, ou ter tido determinada vida pregressa, ou trabalhar em determinado seguimento. A parcialidade cognitiva compre- ende a ideia de que no processo de formação da decisão assumem-se certas premissas que são injustificáveis à luz dos fatos e que levam a conclusões falsas. A maior dificuldade com relação ao vício da parcialidade diz respeito à sua prova. A mera suspeita já obscurece o pro- cesso e ameaça o interesse público na necessidade de uma Administração transparente, que mereça o respeito e a confiança dos administrados. Nas hipóteses de impedimento e suspei- ção presume-se que a atividade administrativa foi pessoal e parcial58.RESUMINDO, o princípio da impessoalidade pode ser analisado sob vários aspectos: • A Administração Pública não pode ser utilizada no interesse pessoal do agente. Deve ser sempre voltada ao fim público. • A Administração Pública não pode ser utilizada para a promoção do agente sobre sua realização administrativa. 57 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, São Paulo, 2007, 4 edição, p. 335/336. 58 ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da impessoalidade da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 80/88. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 28 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO • O ato é substituído ao órgão ou à entidade estatal, e não ao agente que praticou. • Ao atuar com impessoalidade, a Administração Pública deve tratar com igualdade (“isonomia”). Importante para a OAB: NEPOTISMO. Observe-se, ainda, que o princípio da impessoalidade é dividido em duas partes: • A relação com os particulares: – Neste aspecto, o princípio tem como objetivo a finalidade pública, sem promover in- teresses pessoais. Como, por exemplo, a nomeação de algum amigo ou parente para exercer um cargo público, sem ter o conhecimento técnico para a função, em troca de benefícios pessoais. Nessa hipótese, tem-se a figura do nepotismo. • Neste aspecto, o princípio se relaciona à própria Administração Pública por meio da vedação de promoção pessoal de agentes públicos em quaisquer atos, obras, serviços, publicidade de atos, programas e campanhas Veja-se o art. 37, § 1º, da Constituição Federal: § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, sím- bolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. O nepotismo é a conduta doa agentes públicos de, valendo-se dos cargos por ele ocupados, concederem favores e benefícios pessoais a seus parentes e amigos59. A nomeação de parentes em cargos comissionados, que são preenchidos por nomeação de prefeitos ou governadores e ocupam funções de chefia é um exemplo de ato que também vio- la a moralidade administrativa. Sobre nepotismo, veja-se Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afini- dade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercí- 59 ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da impessoalidade da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 88/92. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 29 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO cio de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na adminis- tração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Dis- trito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. 2.3.3. Princípio da Moralidade O princípio da moralidade tem como objetivo orientar a atuação dos agentes públicos. Celso Antonio Bandeira de Mello60 defende que tal princípio compreende os princípios da lealdade e boa-fé, de tal forma que a Administração deve proceder com sinceridade e lhaneza em relação ao administrado. E, para garantir a proteção de tal princípio, a Constituição Federal previu me- canismos para sua proteção, tais como a ação civil pública, a ação popular, entre outros. Na medida em que o Direito consagra a moralidade administrativa como bem jurídico amparável por ação popular, é porque está outorgando ao cidadão legitimação ativa para pro- vocar o controle judicial dos atos que sejam inválidos por ofensa a valores ou preceitos mo- rais juridicizados. São esses valores ou preceitos que compõe a moralidade administrativa. A moralidade administrativa tem conteúdo jurídico porque compreende valores juridicizados, e tem sentido a expressão moralidade porque os valores juridicizados foram recolhidos de outra ordem normativa de comportamento humano: a ordem moral. Os aspectos jurídicos e morais se fundem, resultando na moralidade jurídica, que é moralidade administrativa quando reportada à Administração Pública61 Tem-se, assim, que: A moralidade administrativa funciona como um instrumento a ser utilizado pela Administração Pública a fim de orientá-la e modo a realizar as finalidades estatais, bem como com vistas ao bom atendimento da população62. 60 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, p. 115. 61 CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 113. 62 Idem, p. 119. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para Marcelly - 70093803680, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 30 de 68www.grancursosonline.com. Nilton Coutinho Introdução ao Direito Administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO Para Alexandre Guimarães Gavião Pinto, o princípio da moralidade evita que a atuação administrativa se distancie da moral, que deve imperar com intensidade e vigor no âmbito da Administração Pública. Tal princípio obriga que a atividade administrativa seja pautada cotidianamente não só pela lei, mas também pelos princípios éticos da boa-fé, lealdade e probidade, deveres da boa administração. Mister se faz registrar que boa-fé, lealdade, ra- zoabilidade e proporcionalidade são princípios gerais, que ditam o conteúdo do princípio da moralidade administrativa. 2.3.4. Princípio da Publicidade Numa primeira análise é possível aferir-se que o princípio da publicidade se relacio- na à transparência na gestão pública, garantindo a legalidade e a moralidade dos atos administrativos. Sob uma segunda ótica é possível dizer-se que ele se encontra diretamente ligado à pos- sibilidade de controle dos atos da Administração Pública pelos administrados, os quais são, em última análise, os verdadeiros titulares do poder outorgado a ela. Conforme magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro63, os atos praticados pela Administração devem ser amplamen- te divulgados, ressalvadas as hipóteses em que a lei autoriza o sigilo. O princípio em foco, também diz respeito aos julgamentos realizados por órgãos do Poder Judiciário, admitindo-se que a lei limite, em determinados atos, a presença das próprias par- tes e de seus advogados, desde que o sigilo seja imprescindível para a defesa da intimidade das partes litigantes, sem prejuízo do direito público à informação, ou, se assim o exigir o in- teresse público, como, por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública, ou que, o assunto, se divulgado, possa vulnerar a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefício para o interesse público. Por fim, deve-se destacar que o princípio da publicidade, retratado nos incisos LX, XIV, XXXIII e LXXII, do artigo 5º da Constituição da República, assegura o direito à informação, não só para assuntos de interesse particular, mas também de interesse coletivo, o que
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