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1 Direito do Consumidor 2 Sumário 1 Elementos da Relação de Consumo ............................................ 4 1.1 Consumidor ....................................................................... 4 1.2 Fornecedor ........................................................................ 7 1.3 Produto .............................................................................. 7 1.4 Serviço ............................................................................... 8 1.4.1 Serviço Público .............................................................. 9 1.5 Relação de Consumo ....................................................... 10 2 Princípios do Direito do Consumidor ......................................... 10 2.1 Princípio do protecionismo do consumidor ..................... 10 2.2 Princípio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, inc. I, da Lei 8.078/1990) ............................................................................... 12 2.3 Princípio da hipossuficiência do consumidor ................... 12 2.4 Princípio da boa-fé objetiva ............................................. 13 2.5 Princípio da transparência ou da confiança ..................... 14 2.6 Princípio da função social do contrato ............................. 15 2.7 Princípio da equivalência negocial ................................... 15 3 2.8 Princípio da reparação integral dos danos ....................... 16 3 Direitos Básicos do Consumidor ................................................ 17 3.1 Proteção da vida e da saúde ............................................ 17 3.2 Educação para o consumo ............................................... 18 3.3 Liberdade de escolha de produtos e serviços................... 18 3.4 Informação ...................................................................... 18 3.5 Proteção contra publicidade enganosa e abusiva ............ 19 3.6 Proteção contratual ......................................................... 19 3.7 Indenização ...................................................................... 20 3.8 Acesso à Justiça ............................................................... 20 3.9 Facilitação da defesa dos seus direitos ............................ 20 3.10 Qualidade dos serviços públicos ...................................... 21 4 1 Elementos da Relação de Consumo 1.1 Consumidor A definição legal de consumidor pode ser encontrada no artigo 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor: Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Portanto, consumidor é qualquer pessoa que compra um produto ou que contrata um serviço, para satisfazer suas necessidades pessoais ou de seus familiares. Qualquer produto que você consuma ou serviço que você contrate, desde a compra de uma balinha até o serviço de um amolador de tesouras, torna você um consumidor. Ainda no artigo 2º do CDC, temos o Parágrafo Único que diz: Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. O objetivo deste parágrafo é expressar que a defesa do consumidor não se exerce apenas individualmente, mas em caráter coletivo quando a lesão ou atividade potencialmente lesiva do fornecedor coloca em risco número indeterminado de consumidores. É o caso do comerciante que desliga os refrigeradores no período noturno acreditando economizar energia. O período em que os 5 refrigeradores ficam desligados expõe os produtos armazenados a uma temperatura que os torna impróprios para o consumo, trazendo o risco de intoxicação alimentar ou contaminação por agentes patológicos. Assim, mesmo que ninguém chegue a sofrer algum desses males, medidas serão tomadas e o fornecedor poderá ser penalizado, tudo em defesa do consumidor. Ainda, temos mais um caso em que as pessoas podem ser consideradas consumidoras, trazido pelo artigo 17 do CDC, que cuida da seção dos acidentes de consumo: Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Assim, todas as pessoas que, mesmo sem contratarem diretamente, adquirindo às suas expensas produtos ou serviços, sofrerem danos com o evento de consumo, serão tratadas como consumidoras. No exemplo do acidente aéreo envolvendo passageiros e moradores das proximidades do aeroporto de Congonhas, São Paulo, a aeronave atingiu estabelecimento comercial e transeuntes logo após sua aterrissagem. Com base neste artigo do CDC, tanto os passageiros que contrataram com a companhia o transporte quanto os moradores que se prejudicaram no acidente (mesmo sem relação contratual com a empresa), foram tratados com iguais direitos de consumidores. Outro exemplo de consumidor equiparado por fato do produto foi o acidente com o Shopping Center de Osasco, São Paulo, que veio a ruir após uma explosão. No momento do infortúnio, tanto os clientes de lojas quanto as pessoas que ali se encontravam exclusivamente para atravessar de uma rua a outra, foram 6 tratadas como consumidoras. De modo contrário, se assim não estabelecesse o CDC, seria uma situação extremamente desigual e injusta tentar identificar, entre as vítimas, quem contratou ou não com o fornecedor. Por fim, ainda estão equiparadas a consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às chamadas práticas abusivas dos fornecedores, conforme redação do artigo 29 do CDC: Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam- se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. As atividades contidas no referido capítulo são de oferta e publicidade, cobranças de dívidas, bancos de dados e cadastros de consumidores, entre outros. Da mesma forma que o conceito contido no artigo 2º, parágrafo único, do CDC, o consumidor aqui equiparado é aquela pessoa, ou coletividade de pessoas, que não necessariamente adquiriram produtos ou serviços, mas já passaram a sofrer algum tipo de dano (ou mesmo perigo de dano) tão somente ao terem contato com a conduta praticada pelo fornecedor ao anunciar seu produto e serviço, ao receber a cobrança de uma dívida já paga ou da qual nunca deu causa ou, ainda, ao ter seu nome inscrito erroneamente em um cadastro de consumidores ou banco de dados. 7 1.2 Fornecedor O conceito de fornecedor é trazido pelo artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor: Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Toda essa lista pode ser resumida a “fornecedor é toda pessoa que coloca produto ou serviço em circulação no mercado”. Assim, mesmo se um comerciante exercer uma atividade que não encontra conectivo direto com qualquer das hipóteses do artigo 3º, acima destacado, mas se resume em disponibilizar produto ou serviço aos consumidores, não há dúvida de que ele é fornecedor. Deve-se considerar que o fornecedor não precisa necessariamente auferir lucro de sua atividade, mas apenas receber uma remuneração direta ou indireta pelo produto ou serviço colocado em circulação. Assim, não importa a forma de constituição da empresa (seja ela uma pequena ou grande empresa, uma Sociedade Anônima, uma Associação sem fins lucrativos), desde que desempenhe a atividade descrita no artigo. 1.3 Produto Os produtos são bens que se transferem do patrimônio do fornecedor para o do consumidor, sejam eles materiais(ex.: aparelho telefônico) ou até imateriais (ex.: um programa de computador). 8 Os produtos móveis são aqueles que, como o próprio nome indica,são passíveis de deslocamento, sujeitos à entrega (ex.: um veículo, uma televisão, alimento), enquanto são imóveis os bens incorporados natural ou artificialmente ao solo (ex.: lote de terra urbana ou rural, residencial ou comercial; um apartamento). Assim encontramos no Art. 3º, §1º, do CDC: § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Os produtos podem ser de dois tipos: Produto durável é aquele que não desaparece com o seu uso. Por exemplo, um carro, uma geladeira, uma casa... Produto não durável é aquele que acaba logo após o uso: os alimentos, um sabonete, uma pasta de dentes... 1.4 Serviço Já os serviços são atividades humanas executadas pelos fornecedores, de interesse dos consumidores que delas necessitam (ex.: o serviço de transporte de passageiros). Nesse sentido, temos o Art. 3º, §2º, do CDC: § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 9 Assim como os produtos, os serviços podem ser duráveis e não duráveis. Serviço durável é aquele que custa a desaparecer com o uso. A pintura ou construção de uma casa, uma prótese dentária, são produtos duráveis. Serviço não durável é aquele que acaba depressa. A lavagem de uma roupa na lavanderia é um serviço não durável pois a roupa suja logo após o uso. Outros exemplos são os serviços de jardinagem e faxina, que precisam ser feitos constantemente. 1.4.1 Serviço Público É todo aquele prestado pela administração pública. O Governo estabelece as regras e controla esses serviços que são prestados para satisfazer as necessidades das pessoas. Todavia, nem todo serviço público está sujeito ao CDC. Apenas podem ser tratados à luz do CDC os serviços públicos oferecidos aos consumidores mediante remuneração específica e de modo individualizado. São exemplos o transporte público, a rodovia com pedágio, os serviços de telefonia, luz, água e esgoto. Nestes casos, quem explora estes serviços é o Estado (a partir de empresas públicas) ou particulares conhecidos como concessionários de serviços públicos. Ficam de fora da incidência do CDC os serviços públicos pelos quais o cidadão tem acesso independentemente de pagamento específico, a exemplo de segurança pública. 10 1.5 Relação de Consumo A formação da Relação de Consumo se concretiza quando o consumidor final, aquele que utiliza em benefício próprio, adquire um produto ou serviço de um fornecedor, podendo ser essa relação efetiva (quando a compra foi efetuada entre as partes) ou presumida (quando houve a simples oferta ou publicidade na relação de consumo). Deste modo, temos que a relação de consumo nada mais é do que a efetivação da disponibilidade no mercado de um produto ou serviço ao consumidor. 2 Princípios do Direito do Consumidor O estudo dos princípios consagrados pelo Código de Defesa do Consumidor é o ponto de partida para a compreensão do sistema adotado por essa lei. O Código de Defesa do Consumidor adotou um sistema aberto de proteção, baseado em conceitos legais indeterminados e construções vagas, sendo necessário adequar os princípios às circunstâncias do caso concreto. 2.1 Princípio do protecionismo do consumidor Do texto legal, o princípio do protecionismo do consumidor pode ser retirado tanto do art. 1º do CDC: Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, 11 nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Também podemos encontrá-lo nos arts. 5º, inciso XXXII e 170, inciso V, da Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor; Esse princípio traz três consequências para as relações de consumo: 1ª – As regras do Código de Defesa do Consumidor não podem ser afastadas por acordo entre as partes, sob pena de nulidade absoluta; 2ª – Cabe sempre intervenção do Ministério Público em questões envolvendo problemas de consumo; 3ª – Toda a proteção do Código de Defesa do Consumidor deve ser conhecida de ofício (independente de alguém indicar) pelo juiz, caso da nulidade de eventual cláusula abusiva. 12 2.2 Princípio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, inc. I, da Lei 8.078/1990) Pela leitura do art. 4º, inc. I, do CDC é constatada a clara intenção do legislador em dotar o consumidor, em todas as situações, da condição de vulnerável na relação jurídica de consumo: Art. 4º (...) atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; Para o CDC todo consumidor está em uma posição de desvantagem em comparação ao fornecedor, independente do produto ou serviço adquirido e de como se dá essa aquisição. Ainda, considerando que diariamente as pessoas são levadas a assinarem e concordarem com contratos com os quais não pode discutir as cláusulas, ou nem mesmo tem o conhecimento técnico para compreendê- lo, o consumidor será presumido sempre como a parte vulnerável da relação negocial 2.3 Princípio da hipossuficiência do consumidor Ao contrário do que ocorre com a vulnerabilidade, a hipossuficiência é um conceito fático, fundado em uma disparidade ou discrepância notada no caso concreto. Assim sendo, todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente. Nesse sentido, temos o Inciso VIII do art. 6º do CDC: 13 VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; A hipossuficiência, pode ser técnica, pelo desconhecimento em relação ao produto ou serviço adquirido, sendo essa a sua natureza perceptível na maioria dos casos. O conceito de hipossuficiência consumerista é mais amplo, devendo ser avaliado caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento No caso do empresário bem-sucedido que adquire um bem para consumo próprio, será ele consumidor, sendo, portanto, vulnerável. Todavia, o enquadramento ou não como hipossuficiente depende da análise das circunstâncias do caso concreto. Sendo ele desconhecedor do produto ou serviço que está adquirindo – o que, aliás, é a regra no mundo prático –, poderá ser considerado hipossuficiente. 2.4 Princípio da boa-fé objetiva O princípio da boa-fé objetiva é considerado o coração do Código de Defesa do Consumidor, constante em seu art. 4º, inciso III: III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da 14 Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; A boa-fé objetiva vem a ser a exigência de um comportamento de lealdade dos participantes negociais, em todas as fases do negócio. A boa- fé objetiva tem relação direta com o dever de cuidado, o dever de respeito, o dever de lealdade,o dever de probidade, o dever de informar, o dever de transparência, o dever de agir honestamente e com razoabilidade A boa-fé objetiva traz a ideia de equilíbrio negocial, que, na ótica do Direito do Consumidor, deve ser mantido em todos os momentos pelos quais passa o negócio jurídico. 2.5 Princípio da transparência ou da confiança Além de encontrarmos menção à transparência no caput do art. 4 do CDC, é no art. 6º, inciso II, que encontramos o direito por ele tutelado: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; A informação, no âmbito jurídico, tem dupla face: o dever de informar, relacionado com quem oferece o seu produto, e o direito de ser informado, relacionado com o consumidor vulnerável. O Código de Defesa do Consumidor estabelece um regime próprio em relação aos meios de se propagar a informação, tendente a assegurar que a comunicação do fornecedor e a do produto ou serviço se façam de 15 acordo com regras preestabelecidas, adequadas a ditames éticos e jurídicos que regulam a matéria. 2.6 Princípio da função social do contrato A função social dos contratos constitui um princípio contratual de ordem pública, pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade, constante no art. 2.035, parágrafo único, do Código Civil: Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, a função social do contrato deve ser reconhecida como “princípio implícito”. 2.7 Princípio da equivalência negocial Pelo princípio da equivalência negocial, é garantida a igualdade de condições no momento da contratação. De acordo com a norma do inciso II, art. 6º, do CDC, fica estabelecido o compromisso de tratamento igual a todos os consumidores, consagrada a igualdade nas contratações. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) II – (...) igualdade nas contratações; 16 A partir dessa tentativa de igualdade, no máximo, o que se pode aceitar são privilégios aos consumidores que necessitem de proteção especial, tidos como hipervulneráveis, caso de idosos, portadores de deficiências, crianças e adolescentes 2.8 Princípio da reparação integral dos danos Previsto no artigo 6º, inciso VI, do CDC, o princípio da reparação integral dos danos assegura aos consumidores as efetivas prevenção e reparação de todos os danos suportados, sejam eles materiais ou morais, individuais, coletivos ou difusos: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Em um primeiro momento, se existirem danos materiais no caso concreto, nas modalidades de danos emergentes (aquilo que efetivamente se perdeu) ou lucros cessantes (aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar), o consumidor terá direito à reparação integral. De uma mesma situação danosa terá o consumidor direito à reparação por danos morais, aqueles que atingem seus direitos da personalidade. Deve-se atentar para o fato de que, para a jurisprudência do STJ, o dano estético constitui uma terceira modalidade de dano, separável do dano moral, cabendo do mesmo modo indenização por tais prejuízos. 17 O dano moral coletivo é modalidade de dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis (danos morais somados ou acrescidos). Deve-se compreender que os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada para elas, as vítimas concretas do evento. A respeito do dano difuso, pode ele ser visualizado como um dano social. São lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida. Os danos sociais decorrem de condutas socialmente reprováveis ou comportamentos exemplares negativos. 3 Direitos Básicos do Consumidor O artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor trata dos direitos básicos do consumidor. 3.1 Proteção da vida e da saúde I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Antes de comprar um produto ou utilizar um serviço o consumidor deve ser avisado, pelo fornecedor, dos possíveis riscos que podem oferecer à sua saúde ou segurança. 18 3.2 Educação para o consumo II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, (...); O consumidor tem o direito de receber orientação sobre o consumo adequado e correto dos produtos e serviços. 3.3 Liberdade de escolha de produtos e serviços II – (...) asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; O consumidor tem todo o direito de escolher o produto ou serviço que achar melhor. 3.4 Informação III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Todo produto deve trazer informações claras sobre sua quantidade, peso, composição, preço, riscos que apresenta e sobre o modo de utilizá- lo. Antes de contratar um serviço o consumidor tem direito a todas as informações de que necessitar. 19 3.5 Proteção contra publicidade enganosa e abusiva IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; O consumidor tem o direito de exigir que tudo o que for anunciado seja cumprido. Se o que foi prometido no anúncio não for cumprido, o consumidor tem direito de cancelar o contrato e receber a devolução da quantia que havia pagado. A publicidade enganosa e a abusiva são proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor e consideradas crime (art. 67, CDC). 3.6 Proteção contratual V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Quando duas ou mais pessoas assinam um acordo ou um formulário com cláusulas pré-redigidas por uma delas, concluem um contrato, assumindo obrigações. O Código protege o consumidor quando as cláusulas do contrato não forem cumpridas ou quando forem prejudiciais ao consumidor. Neste caso, as cláusulas podem ser anuladas ou modificadas por um juiz. 20 O contrato não obriga o consumidor caso este não tome conhecimento do que nele está escrito. 3.7 Indenização VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Quando for prejudicado, o consumidor tem o direito de ser indenizado por quem lhe vendeu o produto ou lhe prestou o serviço, inclusive por danos morais. 3.8 Acesso à Justiça VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; O consumidor que tiver os seus direitos violados pode recorrer à Justiça e pedir ao juiz que determine ao fornecedor que eles sejam respeitados. 3.9 Facilitação da defesa dos seus direitos VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova,a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 21 O Código de Defesa do Consumidor facilitou a defesa dos direitos do consumidor, permitindo até mesmo que, em certos casos, seja invertido o ônus de provar os fatos. Isso quer dizer que, nos casos em que houver um mínimo de veracidade o que alega o consumidor, quem tem a responsabilidade de dizer o contrário é o fornecedor. 3.10 Qualidade dos serviços públicos X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Existem normas no Código de Defesa do Consumidor que asseguram a prestação de serviços públicos de qualidade, assim como o bom atendimento do consumidor pelos órgãos públicos ou empresas concessionárias desses serviços.
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