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FILOSOFIA GERAL E JURÍDICA Cássio Vinícius Direito e moral Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: � Apresentar as diversas acepções da palavra moral. � Estabelecer uma relação entre lei, moral e ética. � Apontar como se relacionam Direito e moral. Introdução É inegável que a moral desempenha um papel destacado em qualquer sociedade. Se é verdade que ninguém tem maiores problemas em utilizá- -la cotidianamente para formular juízos avaliativos acerca de ações ou comportamentos, o mesmo não acontece quando paramos para refletir filosoficamente sobre ela. Tendo isso em mente, você saberia dizer o que exatamente é a moral? Moral e ética são a mesma coisa ou são coisas distintas? Quais são as principais acepções da palavra moral? Como po- demos relacionar e distinguir a moral do Direito? Neste capítulo, você vai refletir sobre a moral, a sua definição, as suas principais acepções, bem como alguns modos de distingui-la e relacioná-la com o Direito. Conceito de moral É comum que, no nosso cotidiano, falemos frases como “Você agiu errado”, “Ele não se comportou bem”, “Sua ação é moralmente condenável”, “Fulano é uma pessoa imoral”. Quando fazemos isso, não é segredo que estamos formulando um juízo de ordem moral. Porém, a despeito do que poderia parecer à primeira vista, se alguém nos pergunta o que é, afinal de contas, a moral, é igualmente comum que nossa resposta seja superficial, circular ou até mesmo incoerente. Dito isso, como poderíamos dar uma resposta satisfatória para tal questão? Uma primeira estratégia para abordar a questão da definição da moral é recorrer a exemplos como os citados anteriormente. Quanto a isso, mesmo que o ato de recorrer a exemplos não constitua por si só um problema, é inegável que eles não são suficientes para oferecer uma definição de algo, pois tudo que um exemplo é capaz de fazer é ilustrar um certo conceito, mas nunca o descrever ou explicar. Geralmente o que se espera com eles é que a pessoa que os ouve seja capaz de extrair um conceito geral das aplicações particulares do conceito. Tendo isso em mente, uma segunda estratégia para definir a moral consiste justamente em extrair uma ideia geral com base em um conjunto de exemplos. Se utilizamos tal estratégia, torna-se possível compreender que a moral está relacionada com as nossas ações e nossos comportamentos. Porém, embora seja um dos elementos definidores da moral, isso está longe de ser suficiente para caracterizar o que geralmente queremos dizer quando formulamos juízos morais. Caso contrário, poderíamos ser levados a pensar que frases como “Ele mentiu para você” ou “Ele traiu você” são em si mesmas proposições que expressam juízos morais. Agora, se isso por si só é insuficiente para definir a moral, o que mais poderíamos extrair dos exemplos? Ora, na medida em que a moral pretende ir além da mera descrição de um comportamento ou uma ação, é inegável que ela também está relacionada com o modo como avaliamos tais ações ou comportamentos. É por isso que dizemos que, mais do que falar meramente que “Ele traiu você”, um juízo moral tem por objetivo atribuir um certo valor, geralmente identificado como certo ou errado, para certa ação. Ou seja, enquanto um juízo como “Ele traiu você” não envolve qualquer avaliação moral, pois apenas descreve um fato, um juízo moral como “Trair é errado” é fundamentalmente avaliativo. Se levarmos isso tudo em consideração, torna-se possível apresentar a moral como um conjunto de valores utilizados por indivíduos ou sociedades para avaliar as ações ou comportamentos. Tais valores servem como um critério regulador da nossa conduta, ditando o que devemos ou não devemos fazer. Quando alguém age em conformidade com tais valores, dizemos que a pessoa agiu moralmente bem, ao passo que, quando ela agiu de modo contrário ao conjunto de valores que regulam a conduta, dizemos que ela foi imoral. Alguém insatisfeito com a definição oferecida poderia pressioná-la dizendo que ela não é capaz de evitar que proposições como “Você está comendo como um animal” ou “Seu modo de se vestir é muito desleixado” sejam tam- bém consideradas juízos de ordem moral. Isto é, a despeito do que poderia parecer à primeira vista, a definição oferecida não parece ser suficiente para distinguir a moral de outros modos comumente utilizados para avaliar ações ou comportamentos como a etiqueta ou a moda. Para compreender melhor o cerne da crítica, chamamos a sua atenção para a relação entre moral e lei. Direito e moral2 De um ponto de vista social, as nossas ações são geralmente reguladas por leis de diversas ordens. Tais leis são apresentadas em função de máximas que possuem as características da generalidade e da universalidade. Nesse contexto, embora seja comum pensar que as leis têm uma estrutura fundamentalmente jurídica, nem todas as leis que regulam a sociedade são necessariamente jurídicas, pois, junto com as leis que compõem ordenamento jurídico da sociedade, também temos leis de etiqueta, leis de moda, leis de ordem moral, etc. Dito isso, alguém poderia se perguntar qual exatamente é a especificidade da lei moral. Deixando de lado a distinção entre leis de ordem moral e jurídica, que serão tema de análise futura, de modo simplificado, a resposta para tal questionamento passa pela ideia de que os valores morais estão, sobretudo, ligados ao caráter. Nesse contexto, a especificidade das leis morais repousaria na sua identificação com o bem. Em contrapartida, leis de etiqueta e moda estariam relacionadas com valores que não dizem especificamente ao caráter ou ao bem, tratando de questões respectivamente ligadas à polidez e ao estilo. Assim, se alguém consistentemente viola as normas da etiqueta, embora estejamos autorizados a dizer que essa pessoa é rude, isso por si só não será suficiente para justificar que pensemos que ela é uma pessoa imoral. Moral e ética Não é raro que a palavra moral seja utilizada em nosso cotidiano como um sinônimo de ética. É com isso em mente que dizemos coisas como “Você agiu de modo ético” ou “Fulano foi antiético”. Embora tal concepção en- contre algum respaldo na origem etimológica das palavras (pois a palavra latina moralis se originou da tradução grega da palavra ethiké), de um ponto de vista filosófico, uma análise mais rigorosa dos termos mostra que elas possuem significados distintos. Assim, torna-se possível perguntar como podemos distingui-las e relacioná-las. A ética é o ramo da filosofia que toma como objeto de investigação o fenô- meno moral. Em outras palavras, enquanto a moral é identificada com as leis que regem a conduta e o comportamento em sociedade, a ética toma como objeto de reflexão as leis morais. Tendo isso em mente, se, no contexto da moral a pergunta é “O que devo fazer?”, no plano da ética a pergunta é “Por que devo fazer?”. 3Direito e moral Dito isso, chamamos a sua atenção para o fato de que a reflexão ética sobre a moral possui pelo menos três funções: � a elucidativa; � a fundacional; � a crítica. Vejamos cada uma separadamente. Elucidativa: o objetivo primário da ética é elucidar em que consiste a moral, apresentando as suas características definidoras. Nesse contexto, perceba que todo o esforço realizado no início desta seção foi um exercício de ética, pois pretendíamos justamente elucidar o conceito de moral. Entre os maiores desafios da função elucidativa da ética estão a explicitação da relação entre o fato e o valor moral, bem como a distinção entre normas de cunho moral de outros tipos de normas. Fundacional: outra função importante da ética é a busca por um fundamento para a própria moralidade. Isto é, ela está interessada em saber como pode- mos justificar as razões pelas quais algumas ações são consideradas morais enquanto outras são consideradas imorais. Quanto a isso, é interessante notar que, ao longo da história da filosofia, muitos filósofos ofereceram explicaçõesinteiramente distintas para o fenômeno da ética. A título de exemplo, podemos chamar a atenção para a diferença entre a concepção aristotélica e a concepção kantiana de ética. Para Aristóteles, a ética está, sobretudo, ligada à virtude, e tem como objetivo a concretização da felicidade (eudaimonia). Para Kant, a ética está ligada ao dever de agir segundo o imperativo categórico. Outra distinção importante no plano da fundamentação ética consiste na questão sobre se o valor da ação moral encontra-se nos resultados que ela produz ou na intenção de produzi-los. Se a ética está preocupada com os resultados, tal qual defendem os utilitaristas, então ela é chamada de con- sequencialista, pois ela localiza o valor moral das nossas ações com aquilo que elas produzem concretamente. Contrariamente, se a ética considera que o valor moral das ações se localiza na intenção dos agentes, tal qual a ética kantiana dos deveres, então ela será intencional. Crítica: além das duas outras funções, a ética também possui um papel crítico com relação à moral. Isto é, ela não está apenas preocupada em compreender Direito e moral4 ou fundamentar um dado sistema moral, mas também procura modos de transformá-lo. Nesse ponto, é interessante perceber que é comum que sistemas morais sejam dinâmicos. Em geral, tal dinamismo acontece por uma série de razões. Entre elas, podemos citar que, por exemplo, o próprio transcorrer da história acaba gerando questões morais nunca antes colocadas. Moral e as suas acepções Um dos grandes problemas do debate acerca da moral, tal qual realizado no contexto do senso comum, consiste na falta de esclarecimento em relação às diversas acepções com que a palavra moral pode ser utilizada. Tendo isso em mente, o objetivo desta seção é oferecer um aparato conceitual mínimo para que você possa defender com mais clareza a sua própria concepção de moralidade. Para tal, inicialmente chamamos a sua atenção para uma distinção entre duas das acepções mais comuns acerca da moral: a moral natural e a moral positiva. De um ponto de vista lógico, a distinção entre moral natural e moral positiva guarda uma relação íntima com a distinção entre Direito Natural e Direito Positivo, pois, estruturalmente falando, assim como acontece no campo do Direito, a distinção em questão vem para marcar o contraste entre uma moral que é independente de convenções ou contextos sociais particulares e uma moral que é dependente daquilo que é estabelecido ou estipulado por um indivíduo ou uma sociedade. Vejamos com mais detalhes a acepção natural da palavra moral para, em seguida, tratar da sua acepção positiva. Moral natural: no cerne da moral natural está a ideia segundo a qual existe certo conjunto de regras que é derivado da própria noção de bem. Ela é dita não consensual e não contextual, tendo por principais características a uni- versalidade e a imutabilidade das suas prescrições. Em função disso, ela serve de fundamento ou inspiração para o desenvolvimento de todos os sistemas morais desenvolvidos ao longo da história. Quanto a isso, é importante notar que se existe, de fato, uma moral natural, então um sistema de regras de comportamento só poderá ser dito moral caso adote tais regras no seu interior. 5Direito e moral Outro paralelo importante entre moral natural e Direito Natural vem da questão da origem do Direito Natural. Nesse contexto, torna-se possível dividir a moral natural em três espécies: � a moral natural cosmológica; � a moral teológica; � a moral racional. Uma das maiores dificuldades com a ideia de moral natural é mostrar não apenas que existe certo conjunto de regras necessárias e constitutivas da moralidade, considerada como o seu núcleo duro, mas, também, quais seriam tais regras. Isto é, o grande desafio para aqueles que a defendem é ser capaz de provar que, a despeito da diversidade de sistemas morais existentes, há algo que deve ser compartilhado por todos. Moral positiva: diferentemente da moral natural, a moral positiva seria contextual e dependente do assentimento dos indivíduos ou sociedades. Em outras palavras, ela é uma construção elaborada pelos indivíduos ou sociedades para regular a conduta. Quanto a isso, é importante notar que a ideia de moral positiva, por si só, não é incompatível com a moral natural, pois poderia ser o caso de que a moral positiva retirasse a sua própria força das diretrizes estabelecidas pela moral natural. Por sua vez, não há nada no conceito de moral positiva que implique a existência de uma moral natural, de modo que muitos se apoiam em tal ideia para justificar que a moral é inteiramente convencional ou mesmo subjetiva. A moral positiva se subdivide, ainda, em pelo menos duas vertentes: � a moral autônoma; � a moral social. A moral autônoma é geralmente identificada com a concepção íntima de cada indivíduo acerca do certo e do errado. Tal acepção da moral tem como ponto de partida a ideia segundo a qual cada indivíduo forma livre- mente o seu próprio sistema de moralidade. Quanto a isso, é interessante perceber que, além de legislar quais são os seus deveres, ele também é o juiz das suas próprias ações ou das ações de terceiros, de modo que a moral autônoma funciona como uma espécie de critério para a avaliação do comportamento humano. Direito e moral6 É importante deixar claro que a ideia de que existe uma moral autônoma não implica que ela não possa ser compartilhada. Assim, uma coisa é dizer que a moral é autônoma, e outra é dizer que uma série de pessoas tem uma mesma moral autônoma, de modo que, se, hipoteticamente, todas as pessoas adotassem livremente um mesmo sistema moral, isso não desqualificaria a ideia de que ela é autônoma. Na base da acepção social da moral está a ideia segundo a qual a moral é uma construção da coletividade. Ou seja, as normas morais são ditadas como que de cima para baixo por uma espécie de consciência social coletiva. A propósito disso, Paulo Nader entende que: [...] a moral social constitui um conjunto predominante de princípios e de critérios que, em cada sociedade e em cada época, orienta a conduta dos indivíduos. Socialmente cada pessoa procura agir em conformidade com as exigências da Moral social, na certeza de que seus atos serão julgados à luz desses princípios (NADER, 2004, p. 65). Em função disso, torna-se possível compreender que, diferentemente da moral individual, cuja principal característica é a adoção autônoma por parte do individuo, a moral social — na medida em que é imposta aos indi- víduos que fazem parte da sociedade — é fundamentalmente heterônoma. Você sabe o que é relativismo moral? O relativismo moral é a ideia segundo a qual as regras morais são inteiramente dependentes de uma cultura ou um indivíduo. Se nos valemos das distinções previa- mente estabelecidas, torna-se possível compreender que a visão relativista da moral está comprometida com a inexistência de uma moral natural. Assim, não existia uma moral de ordem superior que seja capaz de embasar as regras morais, tampouco garantir que existem sistemas morais que sejam melhores ou piores que os outros. Logo, tudo que podemos ter é uma moral positiva. 7Direito e moral Moral e Direito O objetivo desta seção é estabelecer uma série de relações e contrastes entre Direito e moral. Para tanto, na primeira parte da seção, abordaremos algumas das diferenças clássicas que a literatura atribui ao Direito e à moral. Na segunda parte, trataremos dos modos encontrados pela literatura para relacionar o Direito e a moral. Diferenças entre Direito e moral As diferenças entre Direito e moral geralmente são apresentadas em termos de dicotomias. Tendo isso em mente, chamamos a sua atenção para as seguintes: � interioridade versus exterioridade; � autonomia versus heteronomia; � incoercibilidade versus coercibilidade; � unilateralidade versus bilateralidade. Veja, a seguir, cada uma em detalhes. Interioridade versus exterioridade: a dicotomia entrea interioridade e a exterioridade diz respeito ao modo de avaliação das ações. Se a interioridade aborda nossas ações tomando como referência a questão da intencionalidade, a exterioridade considera nossas ações sobretudo em função dos resultados que elas produzem. Nesse contexto, considera-se que o Direito é dotado de exterioridade, pois as normas jurídicas têm por objetivo regular o comporta- mento das pessoas em suas relações interpessoais, avaliando-as em função do resultado produzido pelas suas ações. Contrariamente, atribui-se à moral a característica da interioridade, pois o seu foco de avaliação trata, priorita- riamente, das intenções dos agentes. Autonomia versus heteronomia: na base da dicotomia entre a autonomia e a heteronomia está a questão sobre a fonte da determinação ou imposição normativa. Nesse contexto, se a fonte de certa determinação é posta pelo próprio indivíduo, dizemos que ela é autônoma, ao passo que, se a fonte da determinação normativa é posta por terceiros, dizemos que ela é heterônoma. Tendo isso em mente, enquanto a acepção individual de moral tem como marca característica a autonomia, o Direito — assim com a moral social — tem como característica distintiva a heteronomia. Quanto a isso, é impor- Direito e moral8 tante destacar que a vontade de seguir as leis jurídicas não desqualificaria o seu caráter heterônomo, pois o que está em jogo não é exatamente se um indivíduo adota voluntariamente ou não certo conjunto de normas, mas se ele mesmo as estabelece. Incoercibilidade versus coercibilidade: outro modo muito utilizado para distinguir a moral do Direito vem da questão do poder coercitivo, isto é, o poder de fazer uso da força para exigir o cumprimento de um determinado conjunto de normas. Nesse contexto, enquanto o Direito tem como nota característica a coercibilidade, a moral tem como elemento definidor a incoercibilidade. Assim, no caso do Direito, se alguém se recusa a cumprir as leis, o Estado tem o poder para obrigá-lo a cumprir. No caso da moral, embora o sujeito possa até ser intimidado ou pressionado a cumprir os preceitos morais da sua sociedade, se ele não quiser cumpri-las, não seria possível coagi-lo a se comportar como se espera. Em função disso, torna-se possível compreender que, ao atribuir o caráter não coercitivo à moral, o objetivo não é exatamente dizer que não existem mecanismo de obrigar as pessoas a cumprirem regras, mas que tais mecanismos não fazem parte do campo da moralidade, sendo, portanto, extrínsecos a ela. Unilateralidade versus bilateralidade: outro modo de lançar luz sobre a diferença entre o Direito e a moral vem da dicotomia entre unilateralidade e bilateralidade. Enquanto a unilateralidade possui uma estrutura simples, que prevê apenas deveres aos indivíduos, a bilateralidade tem uma estrutura mais completa, pois, além de deveres, também prevê direitos aos indivíduos. Com base nisso, considera-se que o Direito possui como característica a bilatera- lidade, ao passo que a moral possui como característica a unilateralidade. Relações entre Direito e moral A questão da relação entre Direito e moral é tradicionalmente apresentada em função das chamadas teorias dos círculos: a teoria dos círculos concên- tricos e a teoria dos círculos secantes. Além delas, a título de contraponto, também é importante que você conheça a visão de Kelsen sobre o assunto. Vejamos cada uma separadamente. Teoria dos círculos concêntricos: a teoria dos círculos concêntricos, cuja origem remonta aos escritos do filósofo inglês Jeremy Bentham, consiste na ideia segundo a qual a relação entre o Direito e a moral é de total inclusão do 9Direito e moral primeiro dentro do círculo do segundo. Nesse contexto, embora tudo aquilo que diga respeito ao Direito também diga respeito à moral, nem tudo que diz respeito à moral é abordado pelo Direito, do que resulta compreensão de que o Direito estaria completamente subordinado aos desígnios da moral. A título de representação visual da teoria em questão, tradicionalmente se apresenta o diagrama da Figura 1. Figura 1. Diagrama da teoria dos círculos concêntricos. Fonte: [Diagrama da visão de Kelsen] [200-?]. Teoria dos círculos secantes: na base da teoria dos círculos secantes, atribuída a Du Pasquier, está a ideia de que, embora o Direito e a moral tenham certo núcleo compartilhado, isso não significa que exista uma relação de subordinação de uma sobre a outra. Em especial, diferente- mente da teoria dos círculos concêntricos, a teoria dos círculos secantes entende que o campo do Direito não está inserido dentro do campo da moral. Tendo isso em mente, ela defende que, a despeito de uma série de temas que dizem respeito a ambas, tanto o Direito quanto a moral possuem certo conjunto próprio de questões. Nesse contexto, se tópicos como a probidade administrativa e o dever dos pais para com os filhos menores é algo que diz respeito tanto à moral quanto ao Direito, poderíamos citar que a questão da divisão de competências dos poderes do Estado seria algo que diz respeito exclusivamente ao Direito, ao passo que questões como o respeito aos mais velhos ou gratidão para com aqueles que fazem algo de bom para nós estariam estritamente no campo da moral. Direito e moral10 Figura 2. Diagrama da teoria dos círculos secantes. Fonte: [Diagrama da visão de Kelsen] [200-?]. É possível dividir a teoria dos círculos concêntricos em duas vertentes: teoria do mínimo ético e teoria do máximo ético. Nesse contexto, embora ambas entendam que o Direito está inteiramente subordinado à moral, a principal diferença entre elas consiste no modo como compreendem o papel do Direito na sociedade. A teoria do mínimo ético, cujo principal formulador foi o filósofo do Direito Georg Jellinek, consiste na ideia segundo a qual a função do Direito é garantir a manutenção de um conjunto mínimo de regras morais de uma dada sociedade. Já a teoria do máximo ético, atribuída a Schmoller, entende que a função do Direito seria, sobretudo, aperfeiçoar o homem. Assim, se considerarmos que a função precípua do Direito não é especificamente promover o desenvolvimento do homem enquanto um ser moral, mas sobretudo a ordem e a segurança social, então estaríamos com- prometidos com a teoria do mínimo ético, ao passo que, se entendemos que o Direito é uma formalização de regras morais, então estamos comprometidos com a teoria do máximo ético. Visão de Kelsen: como é sabido, Kelsen é um defensor do juspositivismo. Em sua essência, tal posição acerca do Direito está comprometida com a ideia segundo a qual não existe qualquer elemento externo ao próprio Direito que seja capaz de fundamentá-lo. Nesse contexto, parte do programa juspositivista consiste em negar qualquer relação necessária entre o Direito e a moral. Assim, torna-se possível compreender que, segundo a teoria de Kelsen, diferentemente das visões anteriores, não existe propriamente uma relação entre a moral e o Direito. Ou seja, teríamos, de um lado, um campo exclusivo da moral e, de outro lado, um campo próprio ao Direito. 11Direito e moral Figura 3. Diagrama da visão de Kelsen. Fonte: [Diagrama da visão de Kelsen] [200-?]. NADER, P. Introdução ao estudo do Direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. [Diagrama da visão de Kelsen]. [200-?]. Disponível em: <https://i.ytimg.com/ vi/969bamEpJ4g/hqdefault.jpg>. Acesso em: 9 fev. 2018. Leituras recomendadas ABBAGNANO, N. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2007. BITTAR, E. C. B., ALMEIDA, G. A. de. Curso de filosofia do Direito. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015. COMPARATO. K. F. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão dominação. São Paulo: Atlas: 1990. MASCARO, A. L. Filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2016. MORRIS, C. Os grandes filósofos do Direito: leituras escolhidas em Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002. NADER.P. Filosofia do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. REALE, M. Introdução à filosofia. São Paulo: Saraiva, 2015. REALE, M. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. VILLEY, M. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008. Direito e moral12 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
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