Seminário V- IBET

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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
SEMINÁRIO V – ICMS - SERVIÇOS
 ALUNO: LUIZ FERNANDO DE ABREU RODRIGUES
Questões
1.	Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS – Serviços.
R: Como bem sabido, a regra-matriz de incidência tributária do ICMS na modalidade de Serviços possui 5 principais características, que estão presentes em dois grupos de incidência.
	Primeiramente vem a prestação de serviços de comunicação, que possui como critério material justamente a prestação do serviço de comunicação dentro ou fora do Estado, o critério temporal encontra-se quando ocorre a utilização dos serviços, assim como sua execução ou geração desta, como dito anteriormente, o Critério Espacial é tudo que encontra-se dentro do Estado, podendo ser iniciado ou apenas concluído dentro deste.
Assim como, o critério pessoal possuindo o sujeito ativo o Estado e como sujeito passivo, nesse caso, o prestador do serviço, por fim, o último critério, o quantitativo, a base de cálculo é com base no preço do serviço e a alíquota é a porcentagem na base de cálculo.
Em segundo plano, sobre os serviços prestado pela modalidade de transporte, tem-se o critério material como aquele de prestar serviços de transporte entre municípios ou entre Estados, seu critério temporal é quando há a definitiva entrega do serviço prestado, ou seja, quando ocorre o transporte, sendo o critério espacial o lugar tomador do serviço via lei estadual.
Possui o sujeito ativo novamente o Estado, sendo o passivo o transportador e por fim, o critério quantitativo é a base de cálculo sob o preço do serviço conjuntamente com a sua alíquota, baseando-se na porcentagem sob a base de cálculo.
	
2.	Que é “prestação de serviços de comunicação”? É possível determinar esse conceito por meio do texto constitucional? O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem que a comunicação aconteça? (Vide anexos I e II).
R: 	Conceitua-se Prestação de Serviços de comunicação quando duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) estabelecem entre si, as qualidades de prestadoras de serviços (ex. TIM, CLARO, OI, VIVO) e a tomadora do serviço ( também conhecida como usuário do serviço) e constituirão uma relação em que dois tomadores irão comunicar-se entre si através dos meios fornecidos pelo fornecedor, sendo dever do Fornecedor o de dar o serviço e os meios e o do Tomador de efetuar o pagamento do serviço ao Fornecedor.
		Ao analisar a Constituição Federal de 1988, percebe-se que ela não se importa ou pouco se importou em definir e enrijecer o conceito de comunicação, inclusive na própria Lei (LC 87/96) que deveria ser responsável por definir o que é a prestação de serviços de comunicação não a fez, o que deveria, já que surgem dúvidas referentes a tributação do ICMS, ficando o questionamento, qual momento deve ser feita a tributação?
		Como bem salientado por Marco Aurélio Greco, o que tributa-se pelo ICMS referente a prestação dos serviços de comunicação é justamente a disponibilidade, oferecida pelo provedor do serviço, dos meios para que o usuário a utilize, em resumo, o fornecimento de serviço (oneroso), através dos meios físicos e de canais fornecimento necessários, por exemplo a linha telefônica, para que o usuário utilize quando quiser.
3.	Sobre a possibilidade de se cobrar ICMS, responda:
	a) O termo “mercadoria” do artigo 155, II da CF/88 alcança os denominados “bens e mercadorias digitais”? Fundamente.
R: Em quesito semântico da palavra mercadoria, seria sim ingressos os bens e mercadorias digitais, como o nome bem aduz, entretanto, no quesito de incidência do ICMS, mercadoria digital e mercadoria do Art. 155, II da CF, esta não abarca essa, visto que artigo 172 do Anexo I do RICMS/00 aduz, na parte de Isenções:
Artigo 172 - (BENS E MERCADORIAS DIGITAIS) - Operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, anteriores à saída destinada ao consumidor final (Convênio ICMS 106/17). 
§ 1º- O disposto neste artigo vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS 106, de 29 de setembro de 2017.§ 2º - A isenção prevista neste artigo aplica-se conforme o disposto no item 2 do parágrafo único do artigo 8º deste regulamento. 
	b) Há possibilidade jurídica de se cobrar ICMS nas seguintes situações: serviço de internet por acesso discado e banda larga; software e transmissão de dados por streaming; NETFLIX. Fundamentar. Se positiva sua resposta, quais espécies de ICMS seriam de possíveis incidências nesse casos: ICMS-bens e mercadorias ou ICMS-comunicação? Justifique.
R: Com relação aos itens apresentados, o ICMS é ausente quando há a prestação de serviços de acesso a internet, seja em banda larga ou discada, isso o STJ, na sua Súmula 334 a muito vem argumentando “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”.
		Com relação ao softwares, a LC 116/03 impõe que, o imposto devido sobre softwares, sejam eles customizados ou padronizados é o ISS, isso foi pacificado pelo STF na ATA n° 04, de 24/02/2021, DJE n.º39, independentemente ser software de prateleira, ingressão totalmente na lista de serviços anexa a supra Lei Complementar.
		Sobre serviços de streaming como Netflix, não pode ser caracterizado como ICMS Serviços, apesar do usuário estar recebendo informações e “mercadorias digitais”, o serviço em si nada mais é que a capacidade de poder usar o streaming, não havendo qualquer outro recebimento de dados, como anteriormente explicado, para caracterizar o serviço de comunicação, é necessário haver 3 sujeitos, o receptor dos dados, o que envia os dados e aquele que provê que os dados sejam enviados, logo, terceiro, tomador e o fornecedor.
4.	Que é “prestação de serviços de transporte”? Quais suas modalidades? É necessária a efetividade da prestação de serviços para que o ICMS incida? Analisar a tributação de transporte aéreo de passageiros e cargas. Há a incidência do aludido imposto no caso de o transporte ser efetuado por meio de veículo próprio da empresa, dirigido por motorista que com ela possui vínculo empregatício? E se o motorista for terceirizado? E se o veículo for locado?
R: 	Como o nome aduz, a prestação de serviços de transporte é o serviço em que, através de algum meio de locomoção via terrestre, hidroviária ou aérea, seja efetuado o transporte de pessoas, animais e objetos, seja intermunicipal, interestadual ou até mesmo para o exterior pela empresa ou pessoa física denominada transportadora.
		Divide-se em 5 modalidades de prestações de serviços, sendo elas:
1. Subcontratação, caracterizada pelo fato do prestador não querer realizar o transporte e contrata outra transportadora para atuar em seu lugar;
2. Redespacho, quando o prestador realiza apenas parte do trajeto e encaminha a encomenda a outra transportadora que completará o percurso;
3. Transporte intermediário, consiste em 2 transportadoras e 2 contratantes, sendo que cada trecho é contratado pelo fornecedor ou pelo destinatário sem que ocorra a conexão entre transportadores;
4. Transporte Seccionado, quando duas ou mais transportadoras são contratadas apenas pelo fornecedor ou pelo destinatário, possuindo uma CT-e para cada trajeto;
5. Comboio, quando dois ou mais veículos trafegam em conjunto devido a fiscalização e por motivos de mercadoria indivisível, sendo emitida apenas uma CT-e.
		Conforme a regra-matriz de incidência tributária do ICMS para esse quesito, é necessário que ocorra a devida prestação de serviços, já que, dos inúmeros aspectos que compõe tal imposto, dois são os mais importantes, sendo eles a temporal, pois o imposto somente surge com a devida prestação de serviços, assim como verbo em destaque deste, no Art. 68 do CTN o termo “prestação”:
Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e comunicações tem como fato gerador:
 	I - a prestação do serviço de transporte, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadoriasou valores, salvo quando o trajeto se contenha inteiramente no território de um mesmo Município;
	Ademais, por inúmeras vezes o Brasil participou de diversos tratados internacionais
que conferem imunidade do ICMS ao transporte aéreo de pessoas e cargas internacionalmente, conforme ADIN 1.601/2019, a Ministra Relatora, Carmen Lucia:
“Pelo decidido por este Supremo Tribunal na ADI n. 1.600, é inconstitucional a cobrança de ICMS sobre serviços de transporte aéreo de passageiros e de transporte internacional de cargas.”
 
Com relação a última parte da questão, independentemente dos meios e formas que estejam sendo utilizados, sendo o serviço prestado, o de transporte de passageiros, objetos e seres, ficará caracterizado a incidência do ICMS, visto que, mesmo possuindo condições diferentes, seja o carro alugado, o motorista CLT, o fator temporal e fator verbal acima descritos continuará caracterizado
5.	Empresa de transporte internacional, contratada para trazer documentos do exterior, subcontrata empresa brasileira que efetive o transporte da entrada do documento em território nacional até o destinatário local. Pergunta-se: (a) tal operação pode ser desmembrada para fins de tributação pelo ICMS? (b) se positiva a resposta, qual seria o sujeito passivo da relação tributária? (Vide anexo VI).
R: 	Apesar de ser apenas, em tese, um só transporte, sendo do exterior ao destinatário final, a empresa de transporte internacional realizou a subcontratação de empresa no Brasil para realizar o final do transporte, ao ver deveria sim ocorrer o desmembramento para a incidência do ICMS, visto que, por haver um novo contrato sendo realizado entre empresa no exterior e empresa brasileira, seria o mesmo que o destino da carga para a empresa brasileira é do recebimento da empresa exterior ao destinatário final, diferentemente da relação criada entre o destinatário final (que por sinal nem precisa ficar sabendo sobre a subcontratação) e a empresa no exterior, logo, existem dois tipos de transportes, sendo necessário a incidência do ICMS corretamente.
		Assim, para o Fisco, o sujeito passivo da relação tributária do ICMS é justamente a transportadora no exterior, por justamente ser a contratante da subcontratada e, como normalmente seria, quem deve pagar o ICMS original entre Exterior e destinatário final.
6.	Prestadora de serviço de transporte é contratada para efetuar transporte de mercadoria de estabelecimento localizado em Osasco/SP para uma trading estabelecida em São Bernardo do Campo/SP. O destino final da mercadoria transportada é a exportação. Com base no art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88 e parágrafo único do art. 3º da LC 87/96, o Fisco paulista entende que nesse trajeto interno há imunidade do ICMS somente com relação à operação de circulação das mercadorias transportadas e não para o ICMS relativo à prestação de serviços de transporte. Você concorda com esse entendimento? (Vide anexo VII).
R: Se levarmos em conta o que a Constituição aduz em seu Art. 155,§ 2º, X, “a”:
 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; 
	Compreende-se a imunidade fiscal no transporte, muito devido ao fato de que o destino final da mercadoria é justamente o exterior, ou seja, o destino final é justamente outro que não o transporte de Osasco para São Bernardo do Campo, sendo apenas um meio, já que, sendo o transporte por caminhão, navio ou avião o destino não muda.
	Deste modo, poderia caracterizar um bis in idem tributário, já que o mesmo imposto será cobrado duas vezes pelo mesmo Fisco, apesar deste acreditar serem fatos distintos, o que, ao analisar entende é que, o Fisco compreende que trata-se de duas viagens, de Osasco a São Bernardo do Campo e de São Bernardo do Campo ao exterior, o que não é, é apenas de Osasco, passando em São Bernardo do Campo indo direto ao Exterior.
	Entretanto, a decisão de Fisco não é de todo modo errada, já que, é necessário analisar se justamente todos os itens que serão transportados para o exterior irão, já que, restando minimamente objetos que fiquem na trading em São Bernardo do Campo já descaracterizaria a carga e portanto, o Fisco teria razão em efetuar a tributação, já que muda completamente o destino total da carga.
7. Os conceitos de transbordo e baldeação na prestação, utilizados na prestação de serviços de transporte de cargas, são sinônimos? A mudança de modal, utilizando-se de veículos de propriedade de mesmo titular, é caso de transbordo ou prestação de serviço independente? Empresa X realiza serviço de transporte entre os Munícipios Y e Z, ambos do Estado de São Paulo, utilizando-se, para tanto, de caminhão e avião, tendo as mercadorias sido acondicionadas, ou seja, permanecendo por tempo razoável em estabelecimento da empresa quando da mudança de modal, haveria de se falar em descontinuidade de transporte e, por consequência, nova cobrança de ICMS? (Analisar a problemática à luz do Parecer PGFN/CAT nº 57/13).
R:	Inicialmente, transbordo e baldeação, conforme aduz o Art. 335, incisos I e II da lei 6.759/09, não são sinônimos, apesar de ser facilmente confundíveis, vislumbra-se:
Art. 335. As mercadorias em trânsito aduaneiro poderão ser objeto de procedimento específico de controle nos casos de transbordo, baldeação ou redestinação. 
Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput, considera-se:
I - transbordo, a transferência direta de mercadoria de um para outro veículo;
II - baldeação, a transferência de mercadoria descarregada de um veículo e posteriormente carregada em outro; e
	Havendo a mudança de modal, é visto como transbordo, já que por mais que houve a mudança, seja antes via terrestre e posteriormente via aérea, de nada mudou o contrato inicial entre a transportadora e o tomador do serviço, visto que consistem em exclusivamente ser levado a carga de um ponto ao outro, não importando como o fez.
Pode-se destacar como fato argumentativo que qualifica como transbordo, o parecer PGFN/CAT n.º57/13, em resumo, a prestação do serviço para si, ou seja, tirar a carga de um caminhão e colocar em um avião da mesma empresa, vide MercadoLivre, por exemplo, não faz sentido ela ter que prestar o ICMS nessa ocasião em especial, já que é dela os meios de transporte.
Ademais, em relação ao final da supra pergunta, diga-se que, o simples fato de estar as cargas estabelecidas em um depósito, por exemplo, em uma situação em que o caminhão que estava carregando estragou e necessitou aguardar o reparo/outro caminhão não seria justo ao contribuinte ter que efetuar outro pagamento por fato análogo, o mesmo caso, compreende-se encaixaria para a dita pergunta, já que, o simples aguardar/transbordo de carga o destino final restaria igual.
Entretanto, seria sim possível uma nova cobrança de ICMS em uma situação que houvesse mudança na carga, como por exemplo, o contratante quisesse adicionar mais cargas que antes não estavam em acordo, o que geraria um novo acordo e consequentemente um possível transbordo e uma nova incidência de ICMS.
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