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Teoria Geral da Pena Finalidades da pena (Aula 2) Teoria absoluta ou retribucionista Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido – a pena visa retribuir o agente pela prática do crime (a finalidade da pena é tão somente a retribuição). Trata-se de uma consequência lógico-jurídica por ter descumprido o preceito primário da norma. Críticas a crítica reside no desapego a qualquer função política da pena (não se atém à política criminal); a pena é tratada como majestade dissociada de fins. Atenção essa teoria trabalha com a ideia de proporcionalidade (ex. lei de talião é retribucionista – “olho por olho, dente por dente” = proporção). Para a teoria absoluta ou retribucionista, a pena é um CASTIGO. Fala-se em caráter “expiatório” da pena. A pena não tem nenhuma finalidade prática. Percursores HEGEL e KANT (“mesmo que sozinho, o agente deve cumprir a pena”). A finalidade da pena é única e exclusivamente a retribuição. A pena é um mal justo imposto pelo Estado em decorrência da prática de algo injusto (crime). O crime nega o direito e a pena nega o crime e restabelece o direito (HEGEL). Teoria preventiva, relativa ou utilitarista a pena passa a ser algo instrumental (meio de combate à ocorrência e reincidência de crimes) – com a aplicação da pena se alcança a ressocialização. Pune-se buscando combater a ocorrência e reincidência de crime (o objetivo é fazer com que através do cumprimento da pena o agente se reestabeleça socialmente) – o que não se verifica na teoria absoluta. Críticas a pena deixa de ser proporcional à gravidade da infração praticada e pode acabar resultando em penas indefinidas (enquanto não se tiver certeza que o agente não voltará a delinquir, ele continuará cumprindo pena). Para a teoria utilitarista, a finalidade da pena não é punir nem castigar, mas sim prevenir a ocorrência de novos crimes. A prevenção divide-se em geral e especial A prevenção geral se dirige à sociedade, à coletividade – pune-se o agente para que os membros da sociedade não venham a delinquir. A prevenção especial é dirigida ao condenado – pune-se o condenado para que ele não venha a praticar novos crimes. Prevenção pode ser geral negativa geral positiva especial negativa especial positiva Quadro Comparativo Teoria mista ou eclética a pena é retribuição proporcional ao mal culpável do delito, mas também se orienta à realização de outros fins, em especial à prevenção. A teoria mista faz a convergência entre as duas primeiras: a pena, além de retributiva, deve ressocializar retribuição + ressocialização + prevenção Pergunta de concurso Qual a teoria adotada pelo Código Penal? Uma primeira corrente diz que o Código Penal, no art.59, adotou a teoria eclética. Uma segunda corrente diz que o Código Penal não se pronunciou sobre qualquer teoria relativa à finalidade da pena. A doutrina moderna ensina que a pena no Brasil tem tríplice finalidade: retributiva, preventiva e reeducativa. Tríplice finalidade da pena Pena em abstrato A finalidade é a prevenção geral, que visa à sociedade e atua antes da prática do crime. A prevenção geral se divide em duas positiva: afirma a validade da norma; negativa: evitar que o cidadão venha a delinquir (evitar a ocorrência do crime). Aplicação da pena A finalidade é a prevenção especial, que visa o autor do fato – evitar a reincidência. Além disso, visa à retribuição – retribuir com um mal, o mal causado, observando sempre a proporcionalidade. Execução da pena A finalidade é concretizar a prevenção especial e a retribuição. Além disso, também visa à ressocialização e reeducação do agente. Perguntas de concurso o magistrado, na aplicação da pena, deve se orientar pela prevenção geral? R- Prevenção geral visa à sociedade, visa evitar a ocorrência do crime. Na fase da aplicação da pena não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores. Recorrer à prevenção geral na fase de individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outrem (violando o princípio da proporcionalidade). Para JAKOBS, no momento da aplicação da pena, qual a sua principal finalidade? R- Para ele a principal finalidade é a prevenção geral positiva - fortalecimento, exercício de fidelidade ao direito; comprova que o direito é mais forte que a sua infração; perpetua o sistema. Obs. Ganha força a denominada justiça restaurativa (busca mudar o enfoque retribucionista). Justiça retributiva vs. restaurativa Justiça retributiva O crime é ato contra a sociedade representada pelo Estado. O interesse na punição é público. A responsabilidade do agente é individual. Predomina a indisponibilidade da ação penal. Foco punitivo. Predomínio das penas privativas de liberdade. Pouca assistência à vítima. Ex. de lei de justiça retributiva: Lei Maria Da Penha. Justiça restaurativa O crime é ato contra a comunidade e contra a própria vítima. Há quem entenda que o crime também é ato contra o autor do fato. O interesse em punir ou em reparar é das pessoas envolvidas. Há responsabilidade social pelo ocorrido. Predomina a disponibilidade da ação penal. Foco conciliador. Predomínio das penas alternativas. Assistência voltada à vítima. Ex. de lei de justiça restaurativa: Lei 9099/95. Lei 12.403: a fiança passou a ter predicado de justiça restaurativa.