TRABALHO DIREITO PENAL

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1 Acadêmico do 5º Período do curso de Direito da Faculdade FINOM. 
 
TEORIA DO CRIME 
Luís Silberlanio Vieira lima¹ 
A teoria do crime busca traçar o caminho que torna capaz a punição por um 
delito, isso porque para essa o crime é um fato típico, ilícito e culpável. Através disso 
pode ser percebido que deve haver um conduta, comissiva ou omissiva, direcionada 
a um resultado, onde esses dois últimos tópicos devem ser ligados pelo nexo causal, 
e todos esses alinhados devem ser típicos. Podemos subdividir a tipicidade em dois 
subtópicos, ela poderá ser formal quando estiver alinhada de forma perfeita a conduta 
do agente a norma penal que a incrimina, ou seja, a ideia de violação a norma. Dessa 
forma, havendo uma norma que proíba determinada conduta, seja ela de ação ou 
omissão, sua transgressão seria considerada típica. Desta forma, não há como 
distinguir a conduta a qual é reprovada pelo legislador da conduta pratica pelo agente, 
visto que elas se encaixam perfeitamente. Como exemplo há o crime de homicídio art 
121 do Código Penal, “matar alguém”, neste caso se João disfere inúmeros disparos 
contra Pedro, e acaba o matando, temos o enquadramento exato da conduta a norma, 
de forma a validar a tipicidade material. 
Há também o caso de tipicidade material, neste caso, há uma analise maior 
do que o simples enquadramento da conduta a norma, será observado também, se 
houve lesão, ou perigo de lesão a um bem juridicamente tutelado pelo código penal, 
isso ocorre porque mesmo que haja enquadramento da conduta a norma, pode ser 
que nenhum bem jurídico seja violado ou tenha sofrido ameaça de lesão, de forma 
que a conduta seja reprovável assim como também deve ser o resultado. Isso é 
importante uma vez que há princípios como o da insignificância ou bagatela própria 
são causa supra legal de exclusão da tipicidade material, de forma a legitimar a 
exclusão da tipicidade material na ausência de danos. 
Outro elemento da teoria do crime, ou também denominado segundo 
substrato do crime, é a ilicitude ou a antijuridicidade, neste caso, podemos conceituá-
la como o juízo de reprovação, ou seja, é a conduta que contraria o que é imposto 
pelo ordenamento jurídicio vigente. Ou seja, são as praticas de condutas rotuladas 
como criminosas que contrariam o que a lei impõe aos cidadãos, de forma que não 
 
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há causa de exclusão que o resguarde. Ou seja, deve haver um fato típico que 
transgrida uma lei e que não está amparado pela lei. Dessa forma, há algumas causas 
excludentes da ilicitude que por mais que o fato seja típico o agente se encontra 
resguardado pelo ordenamento jurídico, essas causas estão arroladas no artigo 23 do 
Código Penal, de forma meramente exemplificativa, ou seja, pode ser que existam 
outras causas, como o consentimento do ofendido que é observado pelos 
doutrinadores e aplicadores do direito como causa supralegal de exclusão da ilicitude. 
Sendo elas: 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de 
direito. 
 A causa de exclusão que descrita no inciso I desta lei é e descrito no artigo 
24 do mesmo Código é o Estado de Necessidade que tem por definição legal: 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato 
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem 
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, 
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever 
legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, 
a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 
 
 Neste caso, o agente deve estar praticando o ato de forma a tentar se 
resguardar ou salvar-se um bem de valor igual ou superior de perigo atual. Ou seja, 
por algum motivo foi colocado em risco dois bens jurídicos ou direitos tutelados pelo 
ordenamento, um próprio e um alheio, e aquele que não tem outra saída a não ser 
salvar o seu bem jurídico que naquele momento possui maior valor ou valor 
equivalente ao alheio, estará praticando um fato típico lícito. Portanto, só será legítimo 
o sacrifício de direito alheio quando isso for inevitável, ou seja, quando for possível 
fugir e salvar ambos os direitos essa via deverá ser escolhida. Para que essa ação 
seja vista como tal, é necessário que o agente esteja, enfrentando um perigo 
 
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obrigatoriamente atual, de forma que esteja realmente acontecendo no exato 
momento da ação, portanto não se aceita que esse risco seja iminente. Essa situação 
atual pode ser ocasionado por fato decorrente das ações humanas causadoras de 
perigo não direcionado, como aquele que perde o controle do carro, e este veículo em 
alta velocidade acaba se direcionando a um ponto de ônibus com várias pessoas, 
essas pessoas estariam em situação de perigo atual decorrente de fato humano não 
direcionado, e suas ações estariam resguardadas por este instituto. Ou seja, um 
exemplo se João vê que o carro irá se chocar, podendo inclusive matá-lo, e em um 
ato de desespero ele tenta salvar sua própria vida que é um bem jurídico tutelado, e 
com essas justificativas acaba empurrando Pedro para tentar se impulsionar e salvar-
se, mesmo que Pedro se machuque, João estaia isento de ilicitude, visto que suas 
ações estariam amparadas pela excludente. 
Outra causa poderia ser um fato da natureza, como por exemplo incêndios 
causados por raios, alagamentos causados por chuvas, afundamento de navio 
causado por ondas muito fortes, todas essas situações podem dar causa a um perigo 
atual. Um exemplo disso seria, o caso de afogamento em alto mar causado por uma 
onda muito forte onde duas pessoas estão se afogando e há somente um colete salva 
vidas, neste caso, ambos estão tentando salvar um bem jurídico tutelado que é a vida, 
e se caso um vença essa disputa e se aposse do colete, deixando que o outro morra 
afogado, esse sobrevivente estaria resguardado visto que somente tentou se salvar 
de perigo atual, ocasionado por fato da natureza, onde não é razoável exigir deste 
agente que sacrifique seu bem que é a vida. E por fim o perigo também poderá ser 
causado por animal desde que esse não esteja a mando do dono, como por exemplo 
um cachorro feroz que foge enquanto o dono estaciona o carro e vai em direção a um 
grupo de pessoas que está caminhando na rua e um destes mata o animal, ele estará 
resguardado. A maior parte da doutrina inclusive decide que perigos iminentes não 
são resguardados por esta excludente de ilicitude. Além disso, o agente que for usar 
dessa causa não pode ser aquele que causou o perigo. Ou seja, a situação de perigo 
não pode de forma alguma ter sido causada de foma voluntária por aquele que busca 
se resguardar. e nem aqueles que teriam outros meios de evitá-lo. Por exemplo, o 
causador de um incêndio de forma dolosa ao ferir alguém tentando se resguardar 
 
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responderá por seus atos e não poderá alegar a excludente. Todavia, caso essa 
situação tenha sido causada por imprudência, negligência ou imperícia, ou seja, de 
forma culposa, o agente ainda sim estará em estado de necessidade. Além disso, há 
a possibilidade de existir o estado de necessidade de terceiro, ou seja, agente pode 
tentar salvar direito/bem jurídico alheio, mesmo que sem o consentimento do titular, 
ainda estará resguardado. Dessa forma, ainda deve ser analisado se durante toda 
essa situação era possível exigir deste agente o sacrifício daquilo que ele busca 
proteger, uma vez que seja razoável exigir-lhe o sacrifício ele não maisse beneficiará 
da exclusão, mas tão somente da redução de pena de um a dois terços.. Outro ponto 
importante é que aqueles que tem obrigação/dever legal de enfrentar o perigo não 
podem alegar a excludente. É claro que a situação de perigo deve ser enfrentável não 
exigindo que estes sejam obrigados a enfrentar situações impossíveis. Todavia, o 
agente por mais que esteja amparado, ainda sim responderá pelos excessos que 
forem praticados durante essas ações. Fica claro que deve ser observado os valores 
dos bens jurídicos tutelados, isso porque só estarão resguardados aqueles que 
tentarem salvar bens jurídicos de valor igual ou superior ao sacrificado. Por exemplo 
é lícito sacrificar patrimônio em detrimento de se proteger a vida, ou sacrificar a vida 
tentando proteger outra vida. Todavia, não estão amparado aqueles que sacrificam 
bens de valores superiores em detrimento a bens de valores inferiores, como por 
exemplo, sacrificar a vida para proteger o patrimônio. A teoria que é adotada pelo 
nosso Código de Direito Penal é a teoria unitária, isso porque o Estado de necessidade 
se enquadra unicamente como teoria de exclusão da ilicitude, não se enquadrando 
em nenhum outro elemento da teoria do crime a depender de sua analise quanto aos 
bens. Desta maneira, quando o agente sacrifica o bem alheio mesmo quando lhe era 
razoável o sacrifício de bem próprio estará enquadrado no parágrafo 2º deste artigo, 
que afasta a exclusão mas ainda permite a diminuição de pena de um terço a dois 
terços. Ou seja, quando o delito for cometido sacrificando a vida de alguém para 
salvaguarda um carro. Por fim, há o elemento subjetivo, porque o agente só poderá 
alegar a excludente quando tiver conhecimento da situação de perigo atual, tentando 
salvar bem jurídico próprio ou de terceiro. Ou seja, afasta-se a sorte, quando o agente 
não conhece a situação que justifica seus atos e exclui a ilicitude. 
 
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Uma observação importante a pontuar quanto ao estado de necessidade é 
que o furto famélico, aquele cujo, agente furta com o objetivo de saciar-se. Além disso, 
é totalmente plausível que exista dois indivíduos amparados pelo estado de 
necessidade. 
A segunda causa de exclusão da ilicitude, pontuada no inciso III do artigo 23 
e discriminada no artigo 25 do Código Penal é a Legítima Defesa, tendo por definição 
legal. 
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual 
ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste 
artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de 
segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima 
mantida refém durante a prática de crimes. 
Sendo que esta é uma lesão injusta, ou seja, o agente que busca lesionar ou 
lesiona o outro, age de maneira injusta, que violada o direito. Desta maneira, deve ser 
ameaçado ou violado bem jurídico. Neste caso, só se aceita que esse perigo seja 
causado por condutas humanas, incluindo nestes casos animais que atacam terceiro 
a mando do dono. Portanto, caso o dono do animal o direciona a atacar alguém 
determinado, caso essa pessoa venha a matar este animal ela estará resguardada 
pelo instituto da legitima defesa que exclui da ilicitude. É obrigatório que o agente use 
dos meios moderados que este possuir durante o ataque, isso porque ela se equivale 
a repelir de forma equivalente os ataques recebidos e pontua a obrigação de 
responder pelos excessos impelidos. Além disso, é totalmente cabível a diferenciação 
entre legitima defesa própria quanto de terceiro, ambos estão tutelado, não sendo 
necessário o consentimento do terceiro a ser protegido. Neste caso, também há o 
elemento subjetivo, ou seja, é importante que o agente tenha consciência da ação 
justificante. É importante pontuar que cabe legítima defesa contra atos de pessoas 
inimputáveis, ou seja, quando o agente vier a tentar repelir atos de inimputáveis como 
menores ou portadores de necessidades especiais, desde que haja ponderação 
quanto aos atos que serão usados para repelir tais agressões. O erro na execução ou 
acidente também está resguardado pelo instituto, ou seja, quando o agente atingir 
pessoa diversa daquele que ele buscava atingir, para se proteger de agressão injusta, 
 
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haverá uma dilatação do instituto vindo a resguardar o agente que cometeu o erro, 
obviamente que ele deve estar buscando se resguardar ou resguardar a terceiro, de 
uma agressão injusta, real, atual ou iminente, da qual ele possui conhecimento. Outro 
ponto é que não é aceitável que dois indivíduos estejam resguardados pela legitima 
defesa real, visto que, não há possibilidade de ambos se valerem de uma agressão 
injusta. Todavia, há possibilidade de exigir legítima defesa sucessiva, isso irá ocorrer 
quando o agente acaba tendo que se proteger e repelir os excessos usados pela 
vítima ao se defender. Ou seja, a vítima extrapolou e não uso dos meios moderados 
e sim exagerados, obrigando o agressor primário a se defender, e esse acaba se 
tornando a vítima. Portanto, neste caso os papéis se invertem e posteriormente aos 
excessos o agente estará resguardado pela legítima defesa. Outrossim, há a legítima 
defesa putativa, essa ocorre quando aquele que pensa estar em uma situação de 
agressão injusta, acaba usando dos meios moderados para se resguardar, todavia, 
quando é analisado a situação, não existiu no mundo fático agressão injusta e nem 
perigo de agressão injusta. Ou seja, o agente supõe situação que caso fosse real 
realmente o resguardaria, mas não existe. 
O inciso III do artigo 23 do Código Penal trata do Estrito Cumprimento do 
Dever Legal, neste caso teremos que observar que alguns servidores públicos ao 
cumprirem o que lhe é obrigado dentro de suas funções impostas em lei, acabam não 
raras vezes tendo que violar direitos e garantias alheias, ou seja, viola bens jurídicos 
de outros, e este instituto faz com que não respondam penalmente por isso uma vez 
que se trata de uma exclusão da ilicitude. Portanto, fica claro que ele deve estar 
cumprindo suas obrigações que a lei os impõe. Neste caso, os agentes têm que fazer 
o uso progressivo da força, assim como usá-la de forma moderada. Um exemplo é o 
flagrante obrigatório que é o dever legal dos policiais federais, militares e afins, cumpri-
lo quando for possível. Desta maneira, caso encontrem indivíduos estejam nessa 
situação de flagrante eles devem decretar a prisão, esta priva os indivíduos de 
liberdade de locomoção. Todavia, por isso o agente não responderá, uma vez que, 
nada mais estava fazendo do que cumprindo o que a lei o impõe. Outrossim, há casos 
em que particulares se beneficiam da causa de exclusão da ilicitude do estrito 
cumprimento do dever legal, isso porque a doutrina assim acorda, como nos casos 
 
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dos advogados que no exercício de suas funções acaba tendo conhecimento de 
determinados acontecimentos e por isso podem se negar a depor sobre esses fatos. 
Neste caso, eles estariam protegidos por este instituto mesmo não sendo servidores 
públicos, uma vez que sua profissão tem como regra o sigilo advogado/cliente. E por 
fim há o exercício regular de direito, esse resguarda que, as condutas do cidadão 
quando protegidas por lei não podem ser ao mesmo tempo criminalizadas, ou seja, se 
o cidadão há o direito legal, definido em lei, de exercer tal ação, essa não pode ao 
mesmo tempo infringir normas. Como exemplo há o flagrante facultativo, que pode ser 
executado por qualquer cidadão que presenciar uma situação flagrancial, isso é uma 
conduta resguardada por lei e aqueles que a praticarem não podem por elas serem 
incriminadas. Além disso, há tambémo caso de lesões corporais causadas durante a 
pratica de esportes como lutas, que é um pratica resguardada por lei e incentivada 
pelo Estado, ou seja, não podem ser rotulados como criminosas. Além disso, esse 
instituto por mais que seja causa de exclusão da ilicitude ele não significa ausência 
de regras ou requisitos para que seja alegado. Os requisitos são a proporcionalidade 
e ou razoabilidade, ou seja, os excessos serão punidos quando aplicados nestes 
casos. Há também a indispensabilidade e o elemento subjetivo seria o conhecimento 
da situação. 
Há também que pontuar a questão dos ofendículos, sendo esses, aqueles 
objetos preordenados utilizados na tentativa de proteger patrimônio, como as cercas 
elétricas nos muros para proteger a residência, desde que respeite a voltagem 
permitida por lei. Neste caso, também há a necessidade da proporcionalidade no uso 
deste aparatos, uma vez que os excessos podem ser incriminados, porque não se 
trata de cheque em brancos. Enquanto esses ofendículos não forem acionados, eles 
serão vistos pela lei como exercício legal do direito. Todavia, a partir do momento que 
são acionados, como quando alguém tenta pular o muro e se fere com a cerca elétrica, 
ele será visto que legítima defesa preordenada. 
Uma causa supra legal de exclusão da ilicitude é o consentimento do ofendido, 
ou seja, não está taxada no rol do artigo 23 do Código Penal. Neste caso, há situações 
em que a vítima titular do bem jurídico tutelado, poderá se dispor deste, de forma a 
consentir. Alguns requisitos para esse consentimento é que a pessoa que está 
 
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consentindo, como a capacidade, ou seja, seja maior de 18 anos e capaz, de forma a 
estar gozando de todas as suas funções e capacidade mentais, ou seja, não é 
permitido que relativamente incapazes ou pessoas com deficiências mentais disponha 
de bens jurídicos. Outrossim, o consentimento deve ser e expresso e válido, portanto 
não se resguarda aqueles que violam direito alheio do ofendido que se consente em 
estado de erro. Ademais, ele deve acontecer antes ou durante a prática da violação, 
não sendo permitido o consentimento posterior. Além disso, o indivíduo só poderá se 
abster de bens jurídico próprios, e também não são todos os bens jurídicos que podem 
ser abdicados, a doutrina majoritária entende que no caso de lesões corporais leves 
há legalidade no consentimento desde que preenchidos os requisitos acima, todavia 
a vida e a lesão corporal grave não podem ser abarcadas por este instituto. O 
elemento subjetivo é o conhecimento que o ofensor deve ter da situação de fato, 
portanto do consentimento. Há a possibilidade de o dissentimento ser o elementar do 
tipo, de forma a estar expresso no tipo penal, como por exemplo, no caso de invasão 
de domicílio, isso ocorre quando alguém adentra a propriedade alheia sem o 
consentimento do dono, neste caso quando o agente o faz com o consentimento do 
proprietário, não haverá tipicidade, ou seja, há casos em que o dissentimento exclui a 
tipicidade e não a ilicitude. Portanto, o dissentimento não pode estar constante no tipo 
penal. 
Em todas as causas citadas anteriormente deve se observar os excessos 
empregados nas hipóteses de exclusão da ilicitude. Isso está imposto no parágrafo 
único do artigo 23, onde impõe que o agente que agir com excesso a título de culpa 
ou dolo, nessas hipóteses de exclusão por eles responderá como é imposto no 
parágrafo único do artigo citado, “Parágrafo único - O agente, em qualquer das 
hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”. 
O terceiro e último elemento do crime é a culpabilidade. Isso porque o Código 
Penal brasileiro adora a teoria tripartite do crime, onde se analisa a tipicidade, a 
ilicitude e por a fim a culpabilidade, nessa ordem. A culpabilidade pode ser entendida 
como o juízo de censura, reprovação social que recaí sobre a conduta típica e ilícita 
do agente. Dessa maneira, quando o agente do delito, podendo agir de forma diversa 
e legal ele decide agir de forma criminosa e infringir a lei. Há alguns elementos a serem 
 
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observados nesse substrato. Sendo eles a imputabilidade que é a possibilidade de 
que alguém seja responsabilizado pelas práticas ilícitas praticadas, isso porque 
algumas pessoas não são capazes de responder pela prática de um fato típico e 
ilícitos. Essas pessoas incapazes de responder são os inimputáveis, que estão 
descritos no artigo 26 do Código Penal “Art. 26 - É isento de pena o agente que, por 
doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da 
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento.” Ou seja, os que possuem doença 
mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que no tempo do fato tipico 
e ilícito não tinha nenhuma possibilidade de entender a ilicitude do que estava 
praticando e nem era capaz de agir em conformidade com a norma. Ou seja, se adota 
o critério biopsicológico, isso porque além do indivíduo ser portador das doenças 
citadas, elas ainda devem estar se manifestando durante a prática do ato tornando o 
inteiramente incapaz de entender a ilicitude das praticas cometidas e de se determinar 
de acordo com o que a sociedade exige. Essa exclusão da culpabilidade não faz com 
que o inimputável por doença mental não responda por seus atos, ele deverá passar 
por todo o processo sendo que comprovado todos os requisitos ele será pelo juiz 
absolvido, fazendo valer a sanção penal imprópria porque ele pode sofrer uma sanção 
da modalidade medida de segurança de forma a tentar coibir as próximas infrações, 
mas ele é isento de pena. Além disso, o parágrafo único do mesmo artigo falará dos 
semi-inimputáveis que por motivos de perturbação da saúde ou mental não é na hora 
da pratica não é inteiramente incapaz, ou seja, mesmo que de forma leve ele ainda 
entende mesmo que pouco o que está acontecendo, a ilicitude dos atos praticados. 
Neste caso, ele terá a sua pena reduzida de um terço a dois terços. O Brasil nesse 
caso adota o sistema vicariante ou unitário, portanto não se adota mais de uma sanção 
penal ao condenado, ou seja, ou se adota pena reduzida ou se adota medida de 
segurança nas modalidades internação ou detentiva, que está descrita no artigo 98 
do mesmo Código, isso será determinado pelo juiz quais das duas vias serão mais 
efetivas de acordo com o caso concreto, sendo vedada a acumulação de duas 
sanções penais. 
 
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Ainda há a inimputabilidade em razão da idade, que está descrito no artigo 27 
do CP onde é dito que “Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente 
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial“, dessa 
forma que o menor de 18 anos não responde pelas infrações penais que comete, o 
Código utilizado para sua responsabilização é o Estatuto da Criança e do adolescente, 
sendo utilizadas medidas protetivas ou socioeducativas. De forma que essas pessoas 
cometem atos infracionais e não crimes. Neste caso, não se admite discussão por ser 
utilizada segundo a lei a presunção absoluta, de forma que os menores de idade é 
incapaz não admitindo prova em contrário de suas capacidade mentais de 
entendimento durante o crime.. Portanto, o menor de 18 anos é inteiramente incapaz 
e inimputável, utilizando-se somente o critério biológico. Essa maioridade será 
atingida no primeiro minuto da data de aniversário desse agente. Portanto, se no 
primeiro minuto do dia do aniversário de 18 anos o indivíduo comete um crime, ele 
responderá por ele como maior de idade, não levando em consideração horário de 
nascimento ou aplicação do horário de verão ou alterações fictíciasda hora. 
A terceira inimputabilidade é aquela que surge em razão da embriaguez. 
Sendo que por embriaguez entende-se a intoxicação não permanente causada pela 
substância álcool ou substâncias semelhantes. Sendo que essa se divide em não 
acidental, ou seja, aquela dolosa ou voluntária, onde o agente tem vontade de se 
embriagar, ingere álcool desejando embriagar-se ou a culposa que é quando o agente 
por motivo de falta de consciência de sua resistência ou do teor alcoólico de 
determinada substância. Essas modalidades estão presentes no artigo 28 do Código 
Penal, inciso II, que impõe que 
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: 
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de 
efeitos análogos. 
 Dessa maneira, não há possibilidade de que o agente se isente de pena por 
resultado de crimes cometidos nessas situações, isso porque o próprio inciso impõe 
que elas não excluem a imputabilidade e nem a responsabilidade do agente. 
Respeitando a teoria da actio libera in causa a responsabilidade é analisada 
anteriormente a embriaguez do delito de forma que se o agente se embriagou de 
 
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maneira voluntário ou culposa por seus crimes ele irá responder normalmente. 
Todavia, há a modalidade que está imposta no art. 28 parágrafo primeiro e segundo 
do mesmo Código diz que: 
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, 
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou 
da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato 
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por 
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, 
ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o 
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse 
entendimento. 
Sendo que será isento de pena o agente que por motivo de embriaguez 
completa que resulte de caso fortuito neste caso, o agente erra quanto ao efeito 
embriagante da substância que ele consome, ou seja, ele não conhece os efeitos que 
tal substância ocasiona ou de força maior que é quando o agente acaba sendo 
obrigado, portanto contra a sua vontade ele vem a embriagar-se. Além de a 
embriaguez ser advinda destes casos ela ainda deve ser total, completa deixando o 
indivíduo sem capacidade de entender o caráter ilícito do fato que prática, seja ele 
omissivo ou comissivo, em razão de embriaguez no tempo de sua conduta, assim 
como de determinar-se de acordo com o lícito e esperado. Portanto, respeitando todos 
esses requisitos o indivíduo será isento de pena. Outra embriaguez é o caso da 
doentia ou também conhecida como alcoolismo, nesses casos o juiz deverá fazer a 
análise do caso concreto, de forma que a depender do entendimento do julgador essa 
embriaguez poderá afastar a imputabilidade com justificativa de doença mental, 
tornando-se inimputável. Além disso, há a possibilidade de embriaguez preordenada, 
quando indivíduo ingere a substância de forma pensada para cometer determinado 
delito, ou seja, desde o momento do consumo ele já tem em mente sua finalidade e 
por isso sua pena será agravada de acordo com o artigo 61, inciso II, alínea L, “em 
estado de embriaguez preordenada”. 
Também está imposto no Código causas que não podem ser alegadas para 
exclusão da imputabilidade que é a emoção que é um sentimento passageiro ou 
paixão que é duradoura. 
 
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Outro requisito a ser analisado quanto a culpabilidade é a potencial 
consciência da ilicitude, neste caso é a análise quanto a consciência que o indivíduo 
capaz e imputável possuía no momento da prática do delito. Ou seja, se ele tinha 
capacidade de entender ou consciência que sua conduta contrariava as normas do 
ordenamento jurídico. Deste modo, o indivíduo deve possuir condições de 
compreender a transgressão normativa que está decorrendo de seus atos. 
E por fim há exigibilidade de conduta, ou seja, deve ser analisado se naquela 
situação poderia ser exigido ou não do autor que agisse de maneira diversa daquela 
que ele escolheu. Portanto, deve buscar saber se havia possibilidade de o agente agir 
de maneira a respeitar as leis, de maneira lícita e se ele tinha essa possibilidade, 
havendo para ele essa possibilidade e mesmo assim sem nenhuma coação ele ainda 
decide por transgredir o ordenamento jurídico, fica entendido que havia exigibilidade 
de que ele agisse de maneira diversa da quele ele optou ao cometer um ato criminoso. 
Portanto, há dois institutos que podem afastar esse requisito, sendo esse a coação 
moral irresistível afasta a exigibilidade de conduta diversa e é excludente da 
culpabilidade. Entende-se como coação moral irresistível ou também denominada vis 
compulsiva quando o agente estiver sob grave ameaça forçando-o que faça algo ou 
deixe de fazer, desta maneira seu livre arbítrio foi retirado e ele não poderia agir de 
maneira diversa. Como exemplo, há os casos de sequestro de familiares de um 
gerente de banco, onde há ameaça de morte a estes parentes, forçando o funcionário 
a abrir o cofre de seu local de serviço, retirar determinada quantia e entregar aos 
criminosos, caso contrário os ameaçadores poderiam matar os sequestrados. Neste 
caso, por mais que o gerente tenha cometido um ato típico, ilícito e culpável, ele estará 
resguardado pelo instituto de exclusão da culpabilidade que resultado do afastamento 
da exigibilidade de conduta diversa, uma vez que, não poderia exigir dele que agisse 
de maneira diversa, pois estava sob o emprego de coação irresistível resultante de 
grave ameaça que lhe retirava a escolha livre. Então, o agente não responderia pelos 
crimes praticado como já foi explanado, todavia os sequestradores que coibiram sua 
liberdade de escolha além de responder pela tortura crime ainda sim responderão em 
concurso material pelos crimes cometidos pelo coagido. Mas é importante ressaltar 
 
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que há o instituto da coação moral resistível, que não afasta a exigibilidade de conduta 
diversa mas atenua a pena conforme o artigo 69, inciso III, alínea C. 
Há também a obediência hierárquica que esta exposta no artigo 22 do Código 
Penal, que diz que “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita 
obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível 
o autor da coação ou da ordem”. Sendo os requisitos ordem dada por superior 
hierárquico enquanto está exercendo função pública, assim como, essa ordem não 
pode ser claramente ilegal e também o agente deve cumpri-la conforme foi exigido 
por este superior. Ou seja, aparentemente essa ordem deve ser legal, caso essa 
ordem for claramente ilegal, haverá apenas atenuante da pena. 
Além disso, é importante ressaltar que há causas supralegais de exclusão da 
culpabilidade da conduta, isso porque o rol que as dita é exemplificativo, havendo 
outras causa que a justifique, como por exemplo a desobediência civil. 
TEORIA DA PENA 
As penas são os meios pelos quais o Estado exerce seu jus puniend, isso 
porque o Estado possui esse monopólio, não admitindo que terceiros ou pessoas 
privadas venham a repreender ou punir delinquentes. Deste modo, podemos entender 
que a pena é a resposta que o Estado dá para aqueles que deixam de fazer algo que 
a lei obriga ou fazem aquilo que a lei proíbe. As penas não são o único meio de 
alcançar esse objetivo porque as medidas de segurança exercem serviço semelhante. 
Neste sentido, o doutrinador Damásio de Jesus, 2015, vem a conceituar pena como, 
“a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração 
(penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem 
jurídico, ecujo fim é evitar novos delitos”. Em concordância com os elementos citados 
a pena vem a ter finalidade de castigar ou punir o indivíduo que veio a cometer atos 
ilícitos como contravenções penais e ou crimes, além disso, ela também tenta 
reeducar para futuramente reinserir essa pessoa no convívio social, assim como coibir 
ou evitar práticas de crimes semelhantes no futuro. 
 
14 
 
Diante dessa definição conseguiremos entender as três teorias ligadas as 
penas. Começando pela teoria absoluta ou retributiva, essa foi defendida pelos 
filósofos Kant e Hegel, e sua principal característica é seu caráter retributivo, ou seja, 
sua finalidade seria retribuir ao transgressor os danos que ele mesmo causou a 
sociedade. Dessa maneira, pode ser entendido que essa teoria entende que a pena 
tem como sua maior propósito punir/castigar aquele que cometeu atos criminosos, 
sendo assim o Estado trabalharia de forma a vingar-se daquelas infrações ou crime 
que feriram suas normas. Hegel entende que o crime é formado por atos que negam 
o direito, portanto o Estado busca negar o crime através de suas penas. Portanto 
busca trabalhara a confiança que o povo impõe ao Estado. Já a prevenção especial 
negativa trabalhará diretamente com o indivíduo que praticou os crimes ou infrações. 
Nesse caso, há a ideia de que com o isolamento que ocorre através das penas 
privativas de liberdade, ou seja, que tiram o indivíduo do convívio com a sociedade, 
isso já seria suficiente para evitar novas reincidências, porque acredita-se que essa 
modalidade de pena que isola o indivíduo faz com que ele por si só reflita sobra a 
pratica dos seus atos e suas consequências de forma que ele buscaria de toda forma 
não ser punido assim novamente o que afastaria as reincidências. Já a pena especial 
positiva entende que o indivíduo deve ser trabalhado, isso porque a pena teria como 
objetivo ressocializar e talvez ele por si só não seria capaz de atingir tal objetivo. 
Dessa forma, haveriam profissionais que trabalhariam esse processo ensinando e 
reeducando. 
Todavia, nosso ordenamento jurídico utiliza de outra teoria diversa das 
explicadas. Dessa maneira, aplica-se no Brasil a teoria mista, isso porque faz uma 
junção das teorias absoluta e relativa, desse modo, une-se ambos os objetivos, tanto 
o de punir o indivíduo que vem a transgredir as normas, como mostrar a sociedade 
que o Estado faz justiça e pune e assim coíbe novos crimes pelos cidadãos que 
assistem tal punição, quanto também reeducar o indivíduo para que ele volte a 
conviver da melhor maneira possível em sociedade. Isso pode ser observado no artigo 
59 do Código Penal Brasileiro que diz explicitamente que o objetivo seria punir, 
prevenir e coibir. Sobre a teoria mista o doutrinador Gilberto Ferreira entende que: “a 
 
15 
 
pena tem duas razões: a retribuição, manifestada através do castigo; e a prevenção, 
como instrumento de defesa da sociedade”. 
Portanto, todas as penas devem buscar esses três objetivos, não admitindo 
que uma pena faça valer apenas um desses. Um desses exemplos seria o perdão 
judicial para determinados crimes, como aquele quando o pai acaba esquecendo a 
criança dentro de um carro e essa vem a falecer. Deste modo, segundo a lei ele 
comete um homicídio culposo, mas quando se observa as consequências deste ato, 
ele já foi punido, uma vez que, por sua imprudência seu filhe vem a falecer. Além do 
homicídio isso pode ser aplicado a casos semelhantes como lesão corporal grave, 
quando o pai atropela o filho, também de forma culposa, todavia essa criança não vem 
a falecer acaba somente com sequelas graves. Dessa maneira, podemos perceber o 
caráter retributivo das penas no sistema adotado pelo Brasil, uma vez que, somente 
as consequências desse crime já pune o transgressor que provavelmente não repetirá 
tal crime visto que sozinho ele já foi punido e nunca se esquecerá de tais resultados. 
Já a questão preventiva pode ser observada na lei de execução penal 7.210/84, em 
seu artigo 10, onde é dito que: 
Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, 
objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em 
sociedade. 
Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso. 
Ou seja, o Estado se obriga a prestar a assistência à aqueles que cometem 
crimes e ou contravenções, de forma a trabalhar sua ressocialização fazendo com que 
ele não volte a violar as normas positivadas. Sendo assim, por mais que ele cumpra 
pena isolado do convívio social livre, tendo sua liberdade violada, essa norma impõe 
que é necessário ir além dessa restrição é necessário investimento em preparar esse 
condenado para o retorno a sociedade até porque o ordenamento jurídico proíbe 
penas de prisão perpétua. Dessa forma, o Estado acredita que evita que esse 
indivíduo venha a cometer outros crimes novamente, portanto casa com a teoria 
preventiva. 
O Supremo Tribunal Federal entende que ambas as teorias citadas 
anteriormente, sendo elas a preventiva e a retributiva devem estar presentes na pena 
 
16 
 
do condenado, isso porque só pela decisão de proibir penas capitais como de morte 
ou perpétuas ele já toma uma posição de acreditar na ressocialização do indivíduo 
como é dito no HC 91.874/RS, decisão monocrática do MIN. Carlos Britto, J em 
31/08/2007. 
Externando por outra forma a idéia - nesta fase processual tão-
somente compatível com a formulação de juízos ainda precários -, 
tem-se que vedar a pena de morte e a prisão perpétua já sinaliza o 
caráter reeducativo do cumprimento da pena de privação da liberdade 
de locomoção, seja quando essa privação ocorra em caráter absoluto, 
seja quando processada em caráter relativo. Noutros termos, a 
vedação constitucional da pena capital e da prisão perpétua já significa 
imprimir à efetiva execução das penas privativa ou restritiva da 
liberdade de locomoção um papel ressocializador (outros preferem 
dizer" socializador "); de parelha, naturalmente, com a clássica função 
de castigo ou sofrimento que é indissociável da idéia mesma de pena. 
Com o quê o direito estatal de punir passa a ter naquele primeiro mister 
socialmente profilático do cumprimento das penas em causa um dos 
seus fundamentos. Uma das suas justificativas lógicas.6. Se é assim - 
vale dizer, se a Constituição mesma parece conferir à execução das 
penalidades em foco uma paralela função de reabilitação individual, 
na perspectiva de um saneado retorno do apenado à vida societária -
, esse mister reeducativo Ministro (BRITTO, CARLOS AYRES, 
Brasília, 31 de agosto de 2007). 
Isso porque não deve o Estado ter como único objetivo vingar-se daqueles 
que transgridam suas normas, mas também deve preocupar-se em ressocializar o 
indivíduo para que ele não volte a cometer novos crimes, esses propósitos se tornam 
cruciais principalmente pela ideia imposta pelo Estado de proibir penas de morte e 
eternas, dessa maneira, subentende-se que um dia esse indivíduo terá que retornar a 
sociedade e por isso a necessidade de ressocializar. Isso traria um equilíbrio ao 
ordenamento jurídico. Portanto, o próprio STF nesta jurisprudência faz menção as 
características do sistema misto pois coloca como finalidade da pena castigar, 
ressocializar e reeducar. 
Deste modo, conforme a teoria aceita no Brasil a pena teria como objetivo a 
retribuição que é aquela vingança a qual o Estado tem o direito de fazer. Punindo o 
indivíduo pelas transgressões que ele cometeu às normas jurídicas. Assim como, a 
reparação que é uma forma de que a vítima e a sociedade acreditem que a justiça foi 
feita de forma que eles se sintam reparados ou recompensados pelos danos sofridos, 
uma vez que o condenado foi punido. Além disso, há a censura social que é17 
 
representada pela denúncia, dessa maneira a comunidade seria intimidada de forma 
geral, o que coibiria posteriores cometimentos de crimes ou infrações penais. 
Outrossim, a incapacitação que é o ato de isolar o condenado, da sociedade que deve 
ser protegida. Dessa forma, ele seria penalizado e por isso pagaria pelos atos que 
cometeu, a sociedade seria protegida, uma vez que, o criminoso não terá mais contato 
com as pessoas comuns e ele seria intimidado a não reincidir na vida do crime por 
aversão a ser privado de seus direitos novamente. Uma das maiores finalidades 
principalmente naquelas sociedades que proíbem penas perpétuas e de morte é a 
reabilitação do indivíduo, isso porque através dela o Estado conseguiria preparar o 
condenado durante a restrição da liberdade para voltar ao convívio social de forma a 
torná-lo útil e coibi-lo a praticar novos crimes. Também a dissuasão que é a ideia geral 
que a pena apresenta a todos através daquela ideia geral de que “o crime não 
compensa” uma vez que, aqueles que cometem tal ato por eles serão punidos de tal 
forma. 
Já a teoria agnóstica ou negativa, que é defendida por Nilo Batista e Eugênio 
Zaffaroni realiza a finalidade de desacreditar de todas as outras terias que foram 
analisadas. Além disso, ela também nega inclusive a eficácia do poder que o Estado 
alega ter em punir. Portanto, o ponto mais observado aqui é que a pena só serviria 
para isolar o condenado da sociedade, ou seja, afastá-lo do convívio seria a única 
razão da pena e o único motivo de que novos crimes não fossem cometidos pelos 
condenados, uma vez que ela nega também a eficácia da ressocialização, portanto 
as penas privativas de liberdade tem como única função neutralizar o criminoso. 
Outra teoria também importante também é a relativa ou retributiva, nesse caso 
a pena trabalharia mais o indivíduo e a socialidade, tendo como sua maior finalidade 
prevenir crimes futuros, mudando a ideia do jus puniende, nesse sentido ela busca a 
ressocialização do indivíduo e afasta a ideia de vingança do Estado. Ela ainda pode 
se dividir em duas outras sub teorias sendo elas a prevenção geral e a prevenção 
especial. A primeira tem um cunho mais social e tenta diminuir o cometimento de 
novos crimes, tentando prevenir tais danos a sociedade, ou seja, o foco é a sociedade 
e não individual ao criminoso. Ela ainda pode ser negativa quando o foco for a coagir 
a sociedade, através da pena, dessa maneira busca-se reduzir a incidência dos atos 
 
18 
 
criminosos transformando as penas em avisos de que quem cometer tal crime por ele 
será punido de tal forma. Já a prevenção geral positiva busca agir de forma a fazer 
com que a sociedade confie no Estado, ou seja, ele prova que pune a dá a sociedade 
uma ideia de proteção, de justiça. Desse modo, a execução dá pena dá ao povo uma 
sensação de que não há impunidade. 
A punibilidade não é um dos elementos substratos do crime, isso porque ela 
nada mais traduz se não as consequências jurídicas que são geradas a partir do 
cometimento do crime, ou seja, a conduta que será alvo da punibilidade já deve ter 
sido analisada como típica, ilícita e culpável. Ou seja, posterior ao crime, a punibilidade 
traduzirá o poder de punir que o Estado possui. Portanto a punibilidade é o resultado 
do preceito primário do crime que a conduta com o preceito secundário do crime que 
será a pena que deverá ser aplicada. Como os outros requisitos ela também possui 
causas de sua exclusão, sendo que elas estão impostas nos artigos 107 e 108 do 
Código Penal, onde é exposto que: 
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: 
I - pela morte do agente; 
II - pela anistia, graça ou indulto; 
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como 
criminoso; 
IV - pela prescrição, decadência ou perempção; 
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos 
crimes de ação privada; 
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; 
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 
Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, 
elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se 
estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um 
deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante 
da conexão. 
 Ou seja, ela pode ser extinta quando o agente culpado morrer. Pela anistia 
que é quando o poder público concede perdão por determinados crimes cometidos 
em um determinado período, nestes casos além da punibilidade exclui-se também o 
crime, como ocorreram com aqueles cometidos durante a ditadura militar que ocorreu 
 
19 
 
no Brasil, geralmente ela é utilizada quando se observa crimes políticos, todavia seus 
efeitos e obrigações de reparações civis podem permanecer. Ou pela graça que é 
mais observada para crimes comuns e pode ser dada pelo poder legislativo por meio 
de decretos, além disso ela depende de provocação e ela é individual, ou seja, 
personalíssima para aquele indivíduo que a receber., Já o indulto que também exclui 
a punibilidade também é utilizado para excluir a punibilidade de crimes comuns, 
todavia ele só poderá ser concedido pelo presidente da república, também é por meio 
de decreto todavia não depende de provocação, outra diferença é que ele atinge uma 
coletividade, ou seja, não é personalíssimo e tem vários beneficiários. 
Outro meio de se extinguir a punibilidade é por meio da retroatividade, isso 
ocorre pelo artigo 2º do Código penal, onde fica exposto que: 
Art 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de 
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos 
penais da sentença condenatória. 
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o 
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por 
sentença condenatória transitada em julgado. 
 Dessa forma, não há crime sem lei anterior que o defina onde expõe que por 
mais q a lei n retroaja em maleficio do réu, ela poderá sim retroagir em seu benefício, 
ou seja, se surge uma nova lei que descriminaliza tal crime ela poderá retroagir e 
extinguir a punibilidade daquela que por esse crime inexistente na nova norma 
responde, que é o chamado abolitio criminis, extinguindo os efeitos penais e 
permanecendo apenas os civis. Essa descriminalização pode se dar de maneira 
expressa quando a lei que determina que ação será criminosa for revogada, ou tácita, 
quando a partir da interpretação normativa se entende que determinada conduta 
deixou de ser crime. 
Há a possibilidade da perda da pretensão da ação por lapso temporal, neste 
caso por não reinvindicar um direito em tempo hábil perde-se o direito, isso só poderá 
ocorrer no âmbito do direito penal privado ou nas ações penais subsidiárias da pública 
quando o Ministério público não oferece denúncia no prazo correto, Além disso, 
 
20 
 
quando as ações penais são públicas incondicionadas não há decadências. Sendo o 
prazo para essa decadência quando válida é de 6 meses a partir do conhecimento da 
autoria do crime, salvo quando a lei especificar outros prazos. O artigo 91 do Código 
Penal trata da possibilidade de decadência para os casos em que a representação é 
obrigatória e impõe 30 dias para estes, o mesmo prazo decorre para aqueles 
ofendidos que morreram ou estão ausentes e devem ser representados segundo o 
artigo 31. Além disso, o juiz pode reconhecer a decadência de ofício quando a 
reconhecer. Já a perempção tratará de da inércia do ofendido, ou seja, quando esse 
não busca desistir da ação que já se encontra em curso por se manter inerte, nestes 
casos não decurso de prazo somente a ausência de interesse, este caso de extinção 
da punibilidade só poderáser utilizado quando observadas as ações penais públicas 
condicionadas ou as ações penais privadas. O artigo 60 do Código Processual Penal 
traz o rol taxativo de todas as hipóteses possíveis de perempção no direito penal. 
Sendo essas, quando iniciada o querelante não movimentar o feito durante mais de 
30 dias, quando a partir do falecimento do querelante contar-se-à mais de 60 dias e 
nenhum de seus representantes houver demandado diligências no sentido de 
prosseguir com a ação, quando o querelante se ausentar sem justificativas e ou 
motivos prévios a qualquer ato do processo o qual ele era obrigado a comparecer, 
assim como caso ele deixe de apresentar suas alegações finais no sentido de pedir a 
condenação do réu. E por fim quando o querelante for pessoa jurídica e houver a 
extinção da pessoa jurídica não havendo representantes legais dessa. Há também a 
possibilidade de prescrição, essa ocorrerá quando o Estado perder a sua pretensão 
relacionada ao jus puniend, ou seja, o direito que ele tem de punir indivíduos 
aplicando-lhe sanções. Quando a prescrição ocorrer antes da sentença decidir a pena 
mínima ou máxima ela será denominada prescrição em abstrato, isso porque as penas 
são determinadas pelo tipo penal positivado em lei, já quando ela ocorrer 
posteriormente a sentença condenatória como prazo decorrido somente para o 
Ministério Público havendo ainda possibilidade de que o réu recorra. O artigo 109 do 
Código Penal expõem os prazos para prescrição das penas. Sendo estes: 
Art. 109.A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, 
salvo o disposto no § 1odo art. 110 deste Código, regula-se pelo 
 
21 
 
máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, 
verificando-se: 
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; 
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e 
não excede a doze; 
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e 
não excede a oito; 
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não 
excede a quatro; 
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo 
superior, não excede a dois; 
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. 
Neste sentido, entende-se que o prazo começa a correr quando observado o 
crime consumado na data em que se consumou, quando pautado o crime tentado, 
quando a atividade criminosa se cessou e no mesmo sentido quando observado os 
crimes permanentes. Há também a possibilidade da prescrição executória quando o 
Estado perde seu direito de executar a pena por não o fazer me tempo hábil para tal. 
Deste modo, ela começa a contar a partir do trânsito em julgado da sentença 
condenatória, uma vez que, o Estado perca essa pretensão se extingue apenas a 
punibilidade mantendo todos os outros efeitos inclusive para observância de 
reincidência. 
Sobre a teoria das penas, sendo que aqui o tópico principal são as sanções 
impostas pelo Código Penal, sendo que elas irão se dividir entre penas e medidas de 
segurança. Neste caso, temos a medida de segurança interligada aos crimes 
cometido por inimputáveis em razão de desenvolvimento mental incompleto ou 
retardado como é exposto no artigo do Código Penal, e ela estará interligada a 
periculosidade. Todavia a pena estará interligada a culpabilidade. Para que entenda 
quais penas podem ser impostas e quais penas são proibidas deve se observar a 
Constituição Federal. Sabendo isso as penas permitidas são expostas no artigo 5º 
inciso XLV da Constituição, sendo elas 
LVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, 
as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
 
22 
 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
Ou seja, o indivíduo poderá ficar preso em cárcere privado, ou seja, nas 
prisões preparadas para esse tipo de pena, ou também poderá ficar em prisão 
domiciliar. Sobre as penas institui o artigo 33 do Código Penal: 
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, 
semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou 
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 
§ 1º- Considera-se: 
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de 
segurança máxima ou média; 
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, 
industrial ou estabelecimento similar; 
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou 
estabelecimento adequado. 
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em 
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os 
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a 
regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a 
cumpri-la em regime fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) 
anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em 
regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 
(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 
§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a 
progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à 
reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito 
praticado, com os acréscimos legais. 
Deste modo, fica estabelecido sobre as espécies penas privativas de 
liberdade as modalidades de detenção e reclusão, de forma que a contravenção penal 
receberá sanção de prisão simples neste caso só poderá ser aplicadas penas nas 
modalidades abertas ou semi abertas, não se admitindo regime fechado. Já para os 
 
23 
 
crimes as penas poderão ser de reclusão onde o regime inicial poderá ser fechado, 
semiaberto ou aberto. Todavia, no caso de pena de detenção hà possibilidade de que 
o regime seja aberto ou semiaberto, não se admitindo o regime fechado inicialmente. 
Havendo ainda a possibilidade de regressão para o regime fechado, caso o 
condenado cometa durante os primeiros regimes faltas graves. Outrossim, também 
devem ser analisados os regimes de penas privativas de liberdade, que está 
discriminado no artigo 33 do Código Penal sendo que o regime fechado deverá ser 
cumprido em estabelecimento próprio que poderá ser diferenciado em segurança 
máxima ou média, e somente os condenados que devem cumprir penas superiores a 
oito anos que ficarão neste locais. Já os regimes semiabertos serão cumpridos em 
estabelecimento como colônias industriais, agrícolas e afins, neste caso só poderão 
cumprir as penas neste locais aqueles que forem condenados a penas que sejam de 
no máximo 8 anos ou no mínimo 4 anos, ainda assim o condenado não pode ser 
reincidente, ou seja, ele deve ser réu primário. Por fim há a possibilidade dos regimes 
abertos, cujas penas devem ser cumpridas em casa do albergado ou similares, neste 
caso só poderão cumprir essa modalidade os condenados que estejam cumprindo 
pena máxima de 4 anos ou menores e não sejam reincidentes. Além disso, é vedada 
a progressão per saltum, ou seja, o indivíduo deverá fazer a progressão de penas de 
forma gradativa, do regime fechado para o semiaberto e, por fim, chegando ao aberto. 
Todavia, há a possibilidade de regressão per saltum, que é quando o indivíduo salta 
do regime aberto para o fechado. 
O Código ainda pontua no artigo 59 do Código Penal quais os requisitos serão 
observados pelo julgador do caso concreto em análise: 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,às 
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
 I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra 
espécie de pena, se cabível. 
 
24 
 
sendo eles o segundo substrato do crime que é a culpabilidade, ou seja, a 
reprovação que aquele crime recebe dos olhares sociais, além disso os antecedentes 
criminais os quais o condenado possui, assim como seu comportamento se é bom ou 
ruim e como ele se comporta perante as normas sociais de conduta, além disso a 
personalidade do agente, o que o motivou a cometer tal transgressão penal e quais 
eram as circunstâncias. Outrossim, as consequências que vieram a acontecer 
posteriormente ao crime e o que modificou na sociedade e também o comportamento 
que a vítima possuía. Deste modo, o juiz de direito analisará o caso concreto como 
um todo, com todos os seus precedentes e finalidade para resolver o que for 
necessário para a reprovação do crime que vem a dar a sociedade uma sensação 
maior de segurança e justiça, assim como sancionar o suficiente para que previna 
novos crimes, fazendo com que novos transgressores da norma cogitem agir 
conforme a lei para não sofrer tais penalizações. Além disso esses mesmos requisitos 
são analisados para que o juiz decida seguindo os requisitos acima pontuados, a 
modalidade regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade e espécie 
da pena. Ademais, eles também influenciarão quando for possível na substituição das 
penas por outras modalidades permitidas em lei. 
Há também uma diferenciação que é feita pontuando o cumprimento da pena 
nos casos de crime contra a administração pública, isso porque ocorre uma exceção 
não serão analisados unicamente os pontos de bom comportamento e cumprir uma 
porcentagem de sua pena, ele só irá conseguir progredir caso repare o dano causado 
contra a administração pública ou devolva aquilo que lhe foi tomado seja bens ou 
dinheiro com os acréscimos que a lei exige como juros e correção monetária. Todavia, 
nas hipóteses em que é impossível a reparação dos danos causados não há como 
exigi-la. 
 Além disso ele poderá perder bens próprios, ser obrigado a pagar multa 
quando assim a lei permitir e o juiz sentenciar, há a possibilidade de que ele pague 
sua pena por meio de prestação social alternativa que são os casos das pessoas que 
pagam cepal seja por meio de serviços ou cestas básicas e por fim ela pode ter alguns 
direito suspensos ou interditados. Além disso, é importante mencionar que é sabido 
que a pena será individualizada, isso porque a lei impõe, que o juiz sentencie 
 
25 
 
observando os critérios que serão exigidos de acordo com o caso concreto e suas 
necessidades, de forma a prevenir e coibir os atos futuros e punir os já praticados. Da 
mesma forma que a Carta Magna estabelece quais as penas podem ser aplicadas ela 
também estabelece quais serão proibidas que são: 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 
84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
Isso ocorre porque as penas no Brasil devem respeitar princípios como o da 
dignidade da pessoa humana que trará o princípio da humanização da pena. Portanto, 
esse país não admita que sejam aplicadas as pessoas que cometem crimes, penas 
que venham a ferir suas dignidades, deste modo, proíbe-se a pena de morte, a não 
ser que o país esteja em situação de guerra, assim como penas perpétuas que são 
aquelas que irão se prolongar até que se finde a vida do indivíduo, isso é proibido até 
mesmo pelo artigo 75 do Código Penal impõe que a pena máxima que um indivíduo 
poderá cumprir é de 30 anos, todavia o pacote anticrime lei 13.964/2021 aumentou 
essa pena máxima para 40 anos, conforme impõe o artigo 75 da mesma lei. 
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade 
não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. 
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade 
cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser 
unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. 
Há as penas de trabalho forçado, neste caso não abarcando trabalhos 
obrigatórios, porque a própria lei de execução obriga que os presos em caráter 
definitivo exerçam seus trabalhos, ou seja, trabalhem de forma obrigatória. Além 
disso, é ilegal que se expulse alguém do território ou o extravie para outro país, e por 
fim penas cruéis também são proibidas. 
Sobre a possibilidade de cominação das penas que estão dispostas nos 
artigos 53 ao 58 do Código Penal. Há a possibilidade de que a pena seja isolada, 
 
26 
 
dessa maneira, o indivíduo sofreria apenas uma única pena, ou seja, somente 
reclusão ou somente multa seria aplicada quando tal crime fosse cometido. Outra 
modalidade seria a possibilidade de se cumular penas, o que ocorre quando no tipo 
penal se juntam duas sanções como reclusão e multa, de forma que para reparar seu 
crime ele teria que pagar as duas sanções. Há também a possibilidade de que o 
legislador opte entre duas possibilidades de pena, neste caso a ser decidido pelo 
próprio legislador como no exemplo do artigo 235 do Código penal que há a 
possibilidade de pena de reclusão ou detenção, de acordo com a analise dos 
requisitos do próprio artigo. Todavia, uma espécie parecida é a alternativa, isso porque 
a alternativa também possibilita a escolha entre duas penas como detenção ou multa, 
como no artigo 140 do CP que faz a alternação de detenção ou multa, desta forma 
ficaria a critério do nobre julgador decidir quais dessas penas atingirá os objetivos 
necessários a punir, ressocializar e coibir novos crimes. 
Portanto, é importante pontuar as fases da dosimetria da pena, pelas quais o 
juiz deve se atentar quando for aplicar a pena. A primeira fase a ser seguida seria 
observar os requisitos impostos no artigo 59 do Código Penal para decidir sobre a 
pena, sendo eles a “à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, 
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Posteriormente, na segunda fase 
ele decidiria sobre a possibilidade de se atenuar ou agravar a pena dentro do que o 
legislador deixou para decidir, os agravantes estão descritos nos artigos 61 e 62 do 
Código Penal: 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não 
constituem ou qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade 
ou vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro 
recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 
 
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d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio 
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações 
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência 
contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, 
ministério ou profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher 
grávida;i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer 
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade 
dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua 
autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade 
pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de 
recompensa. 
 Já as atenuantes esftão descritas no artigo 65 do Código Penal, sendo elas 
a idade, ou seja, quando o condenado tiver menos de 21 anos ou mais de 70, na data 
da publicação da sentença. Além disso, caso o agente desconheça a lei. Outrossim, 
caso o réu tenha cometido o delito por motivos justificáveis como motivo de relevante 
valor moral ou social. Outro motivo para atenuar sua pena seria quando o réu se 
entrega de livre e espontânea vontade, após o cometimento da transgressão penal, 
de forma a tentar minorar os danos causados e repará-los. Todavia, isso deve ocorrer 
antes do julgamento. Além disso, o cometimento de crimes sob a coação moral 
resistível ou por motivo de respeito de ordem de superior hierárquica. A confissão livre 
e espontânea para as autoridades e quando os crimes são cometidos sob influência 
de tumulto que não foi pelo autor provocado. Todos esses são motivos atenuantes de 
pena segundo o ordenamento jurídico,q ue devem ser observados pelo magistrado na 
hora da aplicação da pena. 
 
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E por fim as causas gerais de aumento ou diminuição das penas, as causas 
de aumento são as descritas no ordenamento como os crimes em concurso formal de 
pessoas ou crime continuado, e as diminuição podem ser por exemplo a penalização 
por tentativa, um crime que por vontade do agente não se concretizou ou participações 
que não foram realmente significantes. Há também as causas específicas descritas 
na parte especial do Código Penal, as causas de aumento serão as qualificadoras e 
as de diminuição os privilégios, essas três fases descritas formam o sistema trifásico 
defendido pelo doutrinador Nelson Hungria. 
Além disso, o pacote anticrime trouxe mudanças quanto a transação penal, 
trouxe mudanças na hora de cumprimento de pena para que condenados por crimes 
de menor potencial ofensivo possam cumprir suas penas prestando serviços 
comunitários, quando essa não for superior a 4 anos. Todavia, esse acordo deve ser 
proposto pelo Ministério Público. 
 
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Referências Bibliográficas: 
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5ª ed. Rio de Janeiro: Roma Victor. 2004. Disponível em: 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 01 de 
junho de 2021. 
CUNHA, Rogério Sanches. Manuel de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120) / 
Rogério Sanches Cunha – 4. Ed. Ver., e atual. – Salvador: JusPODIVIM, 2016. 
Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da 
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FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2000; p.29. 
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I. 14. ed. Rio de 
Janeiro: Impetus, 2012. 
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral - vol. 1 / Cleber Masson. 
- 11.ª ed. rev,. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: São Paulo: MÉTODO, 2017. 
STF - HC: 91874 RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 
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