Eduardo Azeredo - Eficiência - limites e possibilidades de controle

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Afi gura-se um elemento difi cultador de sua interpreta-
ção e aplicação o caráter fl uído e multifacetado do princípio 
da efi ciência, ensejando a necessidade de instrumentalizar 
a objetivação,1 a fi m de viabilizar o controle intersubjetivo 
por essa via.2
Quanto ao aspecto da intersubjetividade, Habermas 
assere:
Somos os seres que essencialmente tomam parte na prá-
xis do ‘dar e exigir razões’. Na medida em que pedimos 
conta uns dos outros, respondemos por nossas ações uns 
perante os outros. Deixamo-nos afetar por razões, ou seja, 
1 Adverte Diogo de Figueiredo Moreira Neto que “o conceito jurídico de efi -
ciência jamais poderá ser subjetivo, pois de outro modo, chegar-se-ia ao arbítrio 
no controle”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Admi-
nistrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 117. Cf HABERMAS, Jür-
gen. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 
1989, p. 42-46.
2 Com efeito, essa é uma das críticas lançadas à efi ciência, a exemplo do que 
preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello, ao pontifi car que o tal princí-
pio “é juridicamente tão fl uido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais 
parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração 
dos que burilam no texto”. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito 
Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 110.
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deixamo-nos reivindicar pela obrigatória ‘força do melhor 
argumento’.3
Para tanto, Diogo de Figueiredo Moreira Neto reputa 
imprescindível a fi xação de parâmetros objetivos, estabeleci-
dos pela lei, por ato administrativo simples ou complexo ou 
por contrato, para possibilitar a aferição dos resultados alcan-
çados pela atuação do poder público.4
No que toca à delegação de serviços públicos, por 
exemplo, faz-se recomendável que o contrato de concessão 
contenha cláusula que estabeleça os critérios, indicadores, 
fórmulas e parâmetros, de forma objetiva, que sirvam de re-
ferência para avaliação da qualidade do serviço.5 Nesse sen-
tido, poderia dispor o contrato, por exemplo, que seria con-
siderada efi ciente a concessionária de determinada rodovia 
que socorresse os acidentados dentro de determinado tempo 
após a ocorrência do evento, ou que mantivesse um dado 
número de ambulâncias e reboques para auxiliar nos aciden-
tes e na remoção de veículos avariados. Por sua vez, no que 
toca à avaliação funcional a que se submete o servidor pú-
blico para adquirir estabilidade,6 é conveniente que sejam 
estabelecidos critérios objetivos a fi m de permitir a aferição 
de seu desempenho funcional.
No que concerne à sua acepção como postulado jurídico, 
ao exemplo do que ocorre com a proporcionalidade, no exame 
da adequação, a relação de causalidade entre o meio e o fi m 
é suscetível de ser aferida sob diversos aspectos, ensejando a 
percepção de mútua interação entre teoria e práxis.
3 HABERMAS, Jürgen. Verdade e justifi cação: ensaios fi losófi cos. São Paulo: 
Loyola, 2004, p. 136.
4 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 117.
5 Art. 23, III da Lei nº 8.987/95.
6 Art. 41, §4o da Constituição Federal.
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Humberto Ávila considera que a análise da adequação 
envolve três dimensões: abstração/concretude; generalidade/
particularidade e antecedência/posteridade.7 Na primeira 
delas (abstração/concretude) pode-se avaliar a relação de 
causalidade no plano meramente abstrato, vale dizer, “a me-
dida será adequada se o fi m for possivelmente realizado com a sua 
adoção”,8 ainda que, na prática, algo possa levar a outros re-
sultados; ou no plano concreto, sendo a medida adequada so-
mente se o fi m for efetivamente atingido no caso em aprecia-
ção. Na segunda dimensão (generalidade/particularidade), 
pode-se exigir a adequação genérica, vale dizer, na maioria 
dos casos; ou particular, afi gurando-se exigível a promoção 
do fi m em todos os casos individuais. Na terceira dimensão 
(antecedência/posteridade), “pode-se exigir a adoção de uma me-
dida que seja adequada no momento em que foi adotada”9 ou “exigir 
a adoção de uma medida que seja adequada no momento em que ela 
vai ser julgada”,10 vale dizer, no momento do controle.
A bem da verdade, a relação entre teoria e prática, desde 
a metafísica clássica, sempre foi objeto de questionamento 
da própria Filosofi a, assim como a indagação acerca do seu 
papel nos contextos de espaço público e privado.11
Como incursiona Habermas, para Platão, assim como 
na tradição aristotélica e estóica, a teoria e a contemplação 
absorta do cosmo tinham um signifi cado próprio no processo 
de salvação, promovendo a catarse da alma e libertando-a do 
corpo e de interesses e paixões inferiores.12
7 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da defi nição à aplicação dos princípios 
jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 167.
8 Loc. cit.
9 Loc. cit.
10 Ibidem, p. 167-168.
11 HABERMAS, Jürgen. Verdade e justifi cação: ensaios fi losófi cos. São Paulo: 
Loyola, 2004, p. 313.
12 Ibidem, p. 314.
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Também na Antiguidade helenística, o conhecimento te-
órico afi gurava-se modelo de vida mas, por seu caráter eli-
tista, a Filosofi a não apresentava o efeito de massa, deixando 
às religiões redentoras as tarefas de consolação, educação 
moral e salvação do espírito, voltando-se, mais, às funções 
cognitivas.13
Desde o pensamento pós-metafísico, inclusive em Kant, 
verifi ca-se que a ética fi losófi ca abandona seus conteúdos subs-
tanciais e passa a não mais prescrever um modelo de vida ideal, 
estimulando a refl exão acerca de uma vida autêntica.14 Há, con-
tudo, um deslocamento na teoria moral, de uma perspectiva 
aristotélica individualista (o que é bom para mim) para um 
consciência moral e política coletiva, baseada no assentimento 
universal dos sujeitos racionais (o que é bom para todos).15
Com efeito, é indiscutível que as grandes revoluções hu-
manas deitam raízes na Filosofi a, sendo o ponto de partida a 
racionalidade,16 tendo o “partido da ação”, inspirado nas crí-
ticas idealistas formuladas por Feuerbach e Marx, pretendido 
superar a Filosofi a para realizá-la.17
Contudo, a transposição da teoria para prática, sob as 
vestes da exaltada crítica econômica formulada por Marx fra-
cassou e já era atacada antes mesmo do catastrófi co experi-
mento soviético, quer porque rompeu com o pensamento me-
tafísico, quer porque estava calcada nos macro-sujeitos (classe 
social, cultura, povo, etc.),18 de sorte que o impulso de liber-
tação não levava em consideração a fi nitude do indivíduo.19
13 Loc. cit.
14 Ibidem, p. 315.
15 Loc. cit.
16 Conforme testifi ca Habermas, “como Hegel pensou, a Revolução Francesa 
‘partiu da fi losofi a’”. Loc. cit.
17 Idem. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 
1989, p. 26.
18 Idem. Verdade e justifi cação: ensaios fi losófi cos. São Paulo: Loyola, 2004, p. 317.
19 Ibidem, p. 318.
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Desde a Idade Média, a Filosofi a, que estabelece íntima 
relação com o Direito, a moral e a arte, é ciência fundamen-
tal, da qual se deriva o conhecimento, conquanto tenham 
dela se diferenciado outros saberes.20 A interação é inevitá-
vel, restando ao especialista científi co oferecer respostas e 
soluções técnicas para os problemas da vida e aos fi lósofos 
(enquanto especialistas) responderem às questões de base;21 
por outro lado, ao “mediador terapêutico de sentido” compete 
ajudar na busca da compreensão pelo sentido da vida, po-
dendo a Filosofi a, enquanto ética, mostrar o caminho rumo a 
uma autoclarifi cação racional”.22
Nomesmo sentido, indagado acerca do papel atual do 
intelectual no contexto social, Michel Foucault destaca que 
sempre, “pela sua escolha moral, teórica e política, quer ser portador 
desta universalidade”.23 Contudo, foram estabelecidos novos 
modos de interação entre teoria e prática, fazendo emergir 
a fi gura de um “intelectual específi co”24 (em contraposição ao 
“intelectual universal” - que era, por excelência, o escritor)25 
atuando em setores determinados (o hospital, a moradia, a 
universidade, etc.) e produzindo o conhecimento técnico, cor-
respondente à função do especialista científi co.
Pode-se estabelecer uma aproximação entre o caráter 
retroalimentativo que se dá entre a teoria e a prática e a 
20 Para Habermas, “a fi losofi a não pode senão reagir ao desenvolvimento independente 
das ciências tornadas autônomas” e “sem pretensão fundamentalista e com 
consciência falibilista, entra em cooperação com outras ciências”. Ibidem, p. 321.
21 Segundo Habermas, “os fi lósofos são consultados sobre questões acerca de 
fronteiras, questões de método e de crítica das ciências, mas principalmente sobre 
questões normativas da ecologia ou da tecnologia genética, e em geral sobre questões 
relativas aos riscos e aos problemas resultantes do emprego de novas tecnologias”, 
assim como “questões de autoclarifi cação político-éticas”. Ibidem, p. 322. 
22 Ibidem, p. 323.
23 FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979, p. 8.
24 Ibidem, p. 9.
25 Loc. cit.
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concepção de Anthony Giddens acerca da refl exividade 
característica da ação humana, no seguinte sentido:26
A refl exividade da vida social moderna consiste no fato 
de que as práticas sociais são constantemente examinadas 
e reformadas à luz de informação renovada sobre estas 
próprias práticas, alterando assim constitutivamente seu 
caráter. [...] Em todas as culturas, as práticas sociais são 
rotineiramente alteradas à luz de descobertas sucessivas 
que passam a informá-las.27
Dado à possibilidade de interagir com outras ciências28 e 
com o senso comum, podendo compreender e conectar diversas 
linguagens e apresentar respostas críticas, a Filosofi a assumiu o 
papel de autocompreensão e de autoclarifi cação da sociedade, 
apresentando respostas às questões fundamentais da vida.29
Essa interação permite um reabastecimento em específi -
cos domínios do saber, propiciando uma analise crítico-refl e-
xiva e um feedback na relação entre teoria e prática, como no 
seguinte exemplo:
O indivíduo leigo não pode necessariamente fornecer defi -
nições formais de termos como ‘capital’ ou ‘investimento’, 
26 GIDDENS, Anthony. As consequências da Modernidade. São Paulo: Editora 
Universidade Estadual Paulista, 1991, p. 43.
27 Ibidem, p. 45.
28 Habermas reconhece a falibilidade da fi losofi a e a saudável e necessária 
cooperação entre as diversas ciências: “vejo exemplos dessa inclusão da fi losofi a 
na cooperação científi ca por toda parte em que os fi lósofos atuam trazendo subsídios 
para uma teoria da racionalidade, sem elevar pretensões fundamentalistas ou, 
mesmo, de tudo englobar num abraço absolutista. Eles trabalham, ao contrário, na 
consciência falibilista de que aquilo de que a fi losofi a outrora se julgara capaz sozinha 
de agora em diante só se pode esperar da coerência feliz de diferentes fragmentos 
teóricos”. HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo. Rio de 
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p. 30-31.
29 Idem. Verdade e justifi cação: ensaios fi losófi cos. São Paulo: Loyola, 2004, p. 324.
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mas todo mundo que, digamos, utiliza uma conta bancária, 
demonstra um domínio implícito e prático destas noções. 
Conceitos como estes, e as teorias e informação empírica a 
eles ligados, não são meramente dispositivos convenientes 
por meio dos quais os agentes estão de algum modo mais 
aptos a compreender seus comportamentos do que esta-
riam de outra forma. Eles constituem ativamente o que o 
comportamento é e informam as razões pelas quais ele é 
compreendido. Não pode haver uma separação defi nida 
entre a literatura disponível aos economistas e a que é lida 
ou fi ltrada para setores interessados na população: homens 
de negócios, membros do governo e elementos do público. 
O ambiente econômico está constantemente sendo alte-
rado à luz destes inputs, criando assim uma situação de 
contínuo envolvimento mútuo entre o discurso econômico 
e as atividades a que ele se referem.30
Do mesmo modo, ainda que defi nida a efi ciência por pa-
râmetros objetivos, haverá interação recíproca entre a teoria 
e a prática, fortemente infl uenciada por uma análise crítica e 
refl exiva das relações de causalidade entre meios e fi ns.
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Enceta-se na problemática acerca das formas de controle 
dos atos do poder público pela via da efi ciência, em suas múl-
tiplas acepções, a sua estreita relação com a discricionarie-
dade, tema sobre o qual já foram vertidos rios de tinta,31 e que, 
plurissignifi cativo, acomoda-se, em algumas nuances e com 
certo esforço teórico-conceitual, no ordenamento jurídico e na 
idéia de direito.
30 GIDDENS, Anthony. Op. cit., p. 48.
31 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Judicial. 2. 
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 09. 
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Intenta-se, nesse passo, apenas situar o debate acerca dos 
limites e possibilidades de controle pela efi ciência, fazendo-se 
necessária, em alguma medida, tecer considerações pontuais 
e estabelecer uma aproximação teórico-conceitual com a dis-
cricionariedade sem a pretensão, no entanto, de focalizar ou 
exaurir o estudo daquele denso, controvertido e multifário fe-
nômeno jurídico.
O termo discricionariedade comporta mais de uma acep-
ção em Direito,32 mas somente faz sentido, como adverte Ro-
nald Dworkin, em situações nas quais alguém deve tomar de-
cisões baseadas em determinados padrões estabelecidos por 
alguma autoridade,33 tratando-se, portanto, de um conceito 
relativo.34 O notável catedrático norte-americano vislumbra 
um primeiro sentido fraco quando, por alguma razão, os pa-
drões a serem observados não permitem uma aplicação mecâ-
nica, do tipo axiomático-dedutiva, mas exigem uma especial 
capacidade por parte do aplicador, o que ocorre, por exem-
plo, no caso do uso de conceitos indeterminados. Em um se-
gundo sentido fraco, o poder discricionário pode traduzir a 
circunstância da irrecorribilidade devido à instância ou hie-
rarquia daquele que toma a decisão, assim como não cabe ao 
árbitro principal, no beisebol, rever a decisão do árbitro de 
segunda base acerca de se foi a bola ou o corredor que che-
gou antes àquela base.35 Em um sentido forte, aquele que de-
cide simplesmente não está limitado pelos padrões da auto-
ridade em questão, como ocorre no caso do sargento a quem 
o tenente determina a escolha de quaisquer cinco homens de 
32 Utilizando-se da nomenclatura utilizada em Perelman, Fábio de Olivei-
ra constata que discricionariedade é uma noção confusa. OLIVEIRA, Fábio 
Corrêa Souza de. Morte e vida da constituição dirigente. Rio de Janeiro: Lumen 
Juris, 2010, p. 354
33 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins 
Fontes, 2007, p. 50.
34 Ibidem, p. 51.
35 Ibidem, p. 52.
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uma tropa para uma operação de patrulha,36 diferentemente 
do que ocorreria se lhe fosse determinado escolher os cinco 
homens mais experientes, com a pretensão de direcionar a 
sua decisão. Mesmo no sentido forte, a decisão discricionária 
não está infensa a críticas e deve ser exercido com esteio em 
padrões de bom senso e equidade.37
Solidifi ca-se o entendimento de que, em suas va-
riadas formas de expressão,a discricionariedade é sem-
pre conformada,38 vale dizer, não se traduz em um poder 
absoluto,39 em arbitrariedade, tendo como balizas os princí-
pios constitucionais40 e como norma implícita o direito fun-
36 Loc. cit.
37 Ibidem, p. 53.
38 Fábio de Oliveira registra que, noutro tempo, a discricionariedade já foi in-
controlável, despótica, uma liberdade absoluta de escolha arbitrária mas, 
com o passar do tempo, passou-se a admitir balizas ao juízo de mérito, con-
fi rmadas pelo Judiciário quanto à legalidade e legitimidade do ato. OLIVEI-
RA, Fábio de. Por uma teoria dos princípios: o princípio constitucional da razoa-
bilidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 128. No mesmo sentido, 
Batista Júnior adverte que não tem o administrador o poder de adotar uma 
opção meramente subjetiva, que melhor lhe aprouver, segundo os seus va-
lores pessoais. BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Princípio constitucional da 
efi ciência administrativa. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 333.
39 Vaníce Lírio do Valle manifesta a correta observação no sentido de que 
“poder imune a controle se revelará sempre e sempre uma ameaça”. VALLE, 
Vaníce Lírio do. Direitos fundamentais e boa administração: uma associação 
indispensável no caminho da efetividade. In: KLEVENHUSEN, Renata 
Braga (coord.). Temas sobre direitos humanos: estudos em homenagem a 
Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 202.
40 FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à 
boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 10. No mesmo sen-
tido, e citando diversos julgados do Excelso Pretório e do Superior Tribunal 
de Justiça, Alexandre de Moraes pontifi ca que “não há dúvida, portanto, de 
que o controle jurisdicional do ato administrativo, em face do desvio de poder no 
exercício das competências administrativas, pode ser realizado em confronto com 
os princípios constitucionais da Administração Pública”. MORAES, Alexandre 
de. Princípio da efi ciência e controle jurisdicional dos atos administrativos 
discricionários. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro n. 243, p. 13-
28, set./dez. 2007, p. 19.
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damental à boa administração pública,41 sendo, portanto, 
passível de controle jurídico, principalmente pela via da razo-
abilidade. Esse exame provém da elaboração do détournement 
de pouvoir42 pelo Conselho de Estado francês e tem se desen-
volvido histórica e gradativamente, a partir da segunda me-
tade do século XIX, com o surgimento das teorias relativas ao 
desvio de poder ou fi nalidade e dos motivos determinantes.43
Com efeito, a dogmática da insindicabilidade do mé-
rito do ato administrativo44 resume-se, na verdade, à iden-
tifi cação das fronteiras entre o que é discricionário e o que 
é arbitrário,45 haja vista que os critérios administrativos de 
conveniência e oportunidade que estejam em consonância 
41 Ibidem, p. 9. Com efeito, o art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais de 
Nice estatui, in verbis: “Artigo 41.o - Direito a uma boa administração - 1. Todas 
as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições e ór-
gãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável. 2. Este direito 
compreende, nomeadamente: - o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de 
a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravel-
mente, - o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refi ram, 
no respeito dos legítimos interesses da confi dencialidade e do segredo profi ssional 
e comercial, - a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas 
decisões. 3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comunidade, 
dos danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das 
respectivas funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos 
Estados-Membros. 4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às institui-
ções da União numa das línguas ofi ciais dos Tratados, devendo obter uma resposta 
na mesma língua”. UNIÃO EUROPEIA. Carta dos Direitos Fundamentais. 
Jornal Ofi cial das Comunidades Européias , Bruxelas, v. 43, n. C364, p. 1-22, 
18 dez. 2000. Disponível em: <h9 p://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/
text_pt.pdf>. Acesso em 11 out. 2009.
42 OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria... cit., p. 127.
43 MORAES. Alexandre de. Op. cit., p. 18. No mesmo sentido, Batista Júnior. 
BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves.Op. cit., p. 301.
44 Para uma visão geral da posição clássica acerca da insidicabilidade pelo 
Judiciário do mérito do ato administrativo: Fábio de Oliveira. OLIVEIRA, 
Fábio de. Por uma teoria... cit., p. 128-130.
45 Ibidem, p. 130.
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com o ordenamento jurídico46 de fato não podem ser revis-
tos pelo juiz, sob pena de quebra da separação dos poderes, 
razão pela qual “toda discricionariedade é sempre legal, caso con-
trário será arbitrariedade”.47 
Sendo assim, a discricionária pode e deve ser aferida, 
até porque o seu exame é pressuposto para se concluir se o 
juízo de mérito foi efetivamente exercido de forma legítima,48 
afi gurando-se em autêntica discricionariedade ou em arbitra-
riedade travestida, haja vista que ”discrição não signifi ca, no 
Estado Constitucional, liberdade para o erro teratológico ou 
para vantagens indevidas e voluntarismos de matizes irracio-
nais, ainda que dissimulados em ideologia”.49
A discricionariedade, em sua origem, aproxima-se da 
idéia de efi ciência, na medida em que, diante da impossibili-
dade de se antever todas as possibilidades de escolha,50 ins-
trumentaliza a adoção de apenas uma (ou algumas) delas, à 
luz de circunstâncias factuais presentes no momento de sua 
implementação.
Na verdade, o poder discricionário, como de resto 
ocorre como todas as demais prerrogativas de ordem pública 
cometidas à autoridade, afi gura-se, antes de tudo, como um 
46 Na concepção de Juarez Freitas, trata-se de discricionariedade legítima, 
vinculada aos princípios constitucionais. FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 10.
47 OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria... cit., p, 130. Idem. Morte e vida da 
constituição dirigente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 361.
48 OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria... cit., p. 132.
49 FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 10.
50 Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “a única razão lógica capaz de justifi car 
a outorga de discrição reside em que não se considerou possível fi xar, de antemão, 
qual seria o comportamento administrativo pretendido como imprescindível e 
reputado capaz de assegurar, em todos os casos, a única solução prestante para 
atender com perfeição ao interesse público que inspirou a norma”. MELLO, Celso 
Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle judicial. 2. ed. São Paulo: 
Malheiros, 2006, p. 33. Na mesma direção, Batista Júnior testifi ca que “a 
norma legislada não consegue dar conta da realidade crescentemente heterogênea, 
pluralista e policêntrica”. BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Op. cit., p 326.
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dever, a fi m de que seja atingida a fi nalidade preconizada 
pelo ordenamento jurídico para aquela função, em prol da 
satisfação do interesse alheio,51 ao revés do que ocorre, via de 
regra, no âmbito do Direito Privado, em que o sujeito exercita 
determinada faculdade em proveito próprio. Daí porque “o 
eixo metodológico do Direito Público não gira em torno da idéia 
de poder, mas gira em torno da idéia de dever”.52
No mesmo sentido, Juarez Freitas sublinha o caráter co-
gente da discricionariedade, afi gurando-se como verdadeira 
competência, e formula a seguinte enunciação:
Pode-se conceituar a discricionariedade administrativa 
legítima como a competência administrativa (não mera 
faculdade) de avaliar e de escolher; no plano concreto, as 
melhores soluções,mediante justifi cativas válidas, coe-
rentes e consistentes de conveniência ou oportunidade 
(com razões juridicamente aceitáveis), respeitados os 
requisitos formais e substanciais da efetividade do direito 
fundamental à boa administração pública.53
Nessa medida, também o que se denomina poder 
discricionário cinge-se a viabilizar o cumprimento do dever 
de alcançar a fi nalidade sobrejacente54 e não pode se confundir 
com a idéia da possibilidade de fazer escolhas livres, ainda 
que comportadas em abstrato pela norma.55
É bem de ver que, da mesma forma como ocorre nas hi-
póteses em que a norma jurídica estabelece um único compor-
tamento para atingir determinada fi nalidade, por ser possível 
fazê-lo objetivamente (vinculação), também nos casos em que 
51 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 13. 
52 Ibidem, p. 14.
53 FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 24.
54 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 15.
55 Ibidem, p. 16.
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não se possa antever a conduta ideal, a discrição56 prevista em 
abstrato na norma serve justamente para possibilitar a melhor 
escolha, diante das peculiaridades que se apresentem concre-
tamente ao aplicador, sempre voltada a alcançar a fi nalidade 
buscada pela ordem jurídica. É, destarte, “a mais completa 
prova de que a lei sempre impõe o comportamento ótimo”.57 Não 
fosse assim, se o ato de escolha fosse meramente aleatório, fá-
-lo-ia o próprio legislador. Nesse sentido, pontifi ca Celso An-
tônio Bandeira de Mello:
Deveras, não teria sentido que a lei, podendo fi xar uma solução por 
ela reputada ótima para atender o interesse público, e uma solu-
ção apenas sofrível ou relativamente ruim, fosse indiferente perante 
essas alternativas. É de presumir que, não sendo a lei um ato mera-
mente aleatório, só pode pretender, tanto nos casos de vinculação, 
quanto nos casos de discrição, que a conduta do administrador 
atenda excelentemente, à perfeição, a fi nalidade que a animou. 
Em outras palavras, a lei só quer aquele específi co ato que venha 
56 Cabe consignar, nesse passo, a arguta observação de Juarez Freitas, no sen-
tido de que discricionariedade e vinculação são dois modelos teóricos extre-
mados, vale dizer, não há, na prática, uma discricionariedade ilimitada, ou 
uma “zona interditada à sindicabilidade”, tampouco uma vinculação absoluta. 
Isto porque, “no mundo da vida, o sistema administrativo não se mostra auto-
-regulável por inteiro – ainda que completável -, tampouco a liberdade se apresenta 
absolutamente franqueada ao agente público por habilitação legislativa”. FREITAS, 
Juarez. Op. cit., p. 13-14. Não existem, destarte, a pura discricionariedade e 
a pura vinculação, tratando-se de questão de medida (maior ou menor dose 
de vinculação). Ibidem, p. 39 e 50. Também para Fábio de Oliveira, discri-
cionariedade e vinculação “podem conviver na mesma deliberação ou no mesmo 
ato”. OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Morte e vida da constituição dirigente. 
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 354. No mesmo sentido, Batista Júnior e 
Rodrigo Benício Jansen Ferreira. BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Op. cit., p. 
289. FERREIRA, Rodrigo Benício Jansen. Princípio da efi ciência administrativa 
e legalidade: (conceituação teórica do princípio da efi ciência e releitura da 
legalidade e da discricionariedade à luz da teoria dos princípios). 2004. Dis-
sertação (Mestrado em Direito)–Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 
Rio de Janeiro, 2004, p. 21 e 123-124.
57 Ibidem, p. 32. Em abono dessa idéia, Davi Chicóski. CHICÓSKI, Davi. O 
princípio da efi ciência e o procedimento administrativo. Revista de Direito 
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 237, p. 93-118, jul./set. 2004, p. 102.
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a calhar à fi veleta para o atendimento do interesse público. Tanto 
faz que se trate de vinculação, quanto de discrição. O comando da 
norma sempre propõe isto. Se o comando da norma sempre propõe 
isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, 
nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de 
praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, 
mas única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta 
perfeição à fi nalidade da lei.58 
A discricionariedade nasce, portanto, com o propósito 
de permitir que, diante do caráter polifacético e multifário 
dos fatos da vida,59 o aplicador possa amoldar a decisão à rea-
lidade que se lhe apresenta em concreto, em busca da solução 
ótima,60 que atenda com excelência à fi nalidade legal.61
58 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle judicial. 2. 
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 32-33.
59 Ibidem, p. 35.
60 Batista Júnior compactua do entendimento segundo o qual a Administração 
Pública está obrigada a buscar a solução ótima (não bastando uma solução 
mediana), sob pena de responsabilidade, sendo a discricionariedade um 
instrumento para tanto. BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Op. cit., p. 309, 
326-327 e 335-337. Conquanto esta seja a melhor orientação, há entendimento 
em contrário, no sentido de que bastaria uma solução adequada, dentro 
do esperado, sendo sufi ciente que não fosse sofrível. FERREIRA, Rodrigo 
Benício Jansen. Op. cit., p. 101-102.
61 Celso Antônio Bandeira de Mello dá um bom exemplo no qual a utilização 
de um conceito jurídico indeterminado permite uma melhor adequação 
na interpretação das peculiaridades do caso em cotejo com a fi nalidade 
almejada. Trata-se de duas hipotéticas normas, sendo a primeira, inteiramente 
vinculada, que dissesse ter direito à internação gratuita em hospitais públicos 
as pessoas que auferissem apenas um salário mínimo; enquanto a segunda, 
que dispusesse que teria direito a tal internação os doentes que fossem 
“pobres”, sem que houvesse uma fi xação objetiva para a caracterização do 
pressuposto normativo. Em face dessas duas alternativas, suponha-se que se 
apresentassem duas pessoas, pretensas necessitadas do serviço: a primeira, 
que percebesse um salário mínimo e meio mas fosse casada, tivesse 12 fi lhos 
dependentes e sustentasse a sogra; a segunda, auferindo exatamente um 
salário, mas sendo solteira e fi lha de pais muito ricos e com os quais morasse. 
É evidente que, se concebida em termos vinculados, a lei não permitiria, 
se aplicada ao pé da letra, o cumprimento de sua fi nalidade inspiradora. 
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Em sua gênese - e isso que mais merece se destacar para 
os fi ns aqui buscados - aproxima-se a discricionariedade da 
efi ciência, na medida em que a primeira operacionaliza um 
ideal de otimização no alcance da fi nalidade preconizada 
na ordem jurídica. Esse é o substrato da lição daquele notá-
vel publicista:
Então, a discrição nasce precisamente do propósito nor-
mativo de que só se tome a providência excelente, e não a 
providência sofrível e eventualmente ruim, porque, se não 
fosse por isso, ela teria sido redigida vinculadamente.62
Talvez por conta dessa simbiose entre a efi ciência e o es-
correito exercício de determinada prerrogativa (poder) ine-
rente ao cumprimento de um dever ou de uma fi nalidade 
preconizada pelo ordenamento jurídico no interesse alheio, 
caracterizando uma função,63 que o Celso Antônio Bandeira 
de Mello tenha a concebido “senão na intimidade do princípio da 
legalidade”,64 ou como “uma faceta de um princípio mais amplo já 
superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio 
da ‘boa administração’”.65 Isto porque “jamais uma suposta busca 
de efi ciência justifi caria postergação daquele que é o dever adminis-
trativo por excelência”.66
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle judicial. 2. 
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 34-35.
62 Ibidem, p. 35.
63 Ibidem, p. 13.
64 Idem. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros,2006, p. 
110.
65 Loc. cit. Para Batista Júnior, “o Princípio da Efi ciência é a expressão juridicizada 
do Princípio da Boa Administração”. BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Op. cit., 
p. 317. 
66 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. 
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 110.
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No mesmo sentido, Juarez Freitas entende o exercício 
da discricionariedade legítima condicionado ao princípio da 
boa administração pública, dentro do qual se insere o dever 
de efi ciência e a observância de todos os demais princípios co-
gentes à Administração Pública.67 E, para tanto, faz-se neces-
sário o aprofundamento da sindicabilidade dos atos do poder 
públicos,68 sendo imprescindível uma consistente motivação.69
E, também, por conta dessa relação que se asseriu que 
a discrição (liberdade legítima ou com limites), bem como o 
aumento na confi ança no agente público,70 associados a uma 
forma de controle a posteriori são fatores de simplifi cação e 
desburocratização, sendo condições para a implementação de 
inovações71 e promoção gradual da efi ciência.72
Dessa obrigação de excelência avulta que a discriciona-
riedade prevista em abstrato é maior do que o espaço no qual 
se pode conduzir o aplicador diante do caso concreto, na me-
dida em que “o plexo de circunstâncias fáticas vai compor balizas 
suplementares à discrição que está traçada abstratamente na norma 
(que podem até mesmo, chegar ao ponto de suprimi-la)”.73
67 Com efeito, pontifi ca o insigne publicista que “o estado da discricionariedade legí-
tima, na perspectiva adotada, consagra e concretiza o direito fundamental à boa 
administração pública, que pode ser assim compreendido: trata-se do direito fun-
damental à administração pública efi ciente e efi caz, proporcional cumpridora 
de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à 
moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condu-
tas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administra-
ção pública observar; nas relações administrativas, a cogência da totalidade 
dos princípios constitucionais que a regem”. FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 22.
68 FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 30-48.
69 Ibidem, p. 49-63.
70 BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Op. cit., p 308.
71 FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 31.
72 Vide seção 6.2.4. No mesmo sentido, quanto a esse aspecto, Rodrigo Benício 
Jansen Ferreira FERREIRA, Rodrigo Benício Jansen. Op. cit., p. 21 e 84-87.
73 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle judicial. 2. 
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 36. BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Op. 
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Também nos casos de utilização de conceitos jurídicos 
indeterminados, que traduzam noções fl uidas e imprecisas, 
tais como “pobreza”, “notável saber”, “boa reputação”, “ur-
gência”, “mulher honesta”, haverá, em inúmeras ocasiões, 
mais de uma intelecção razoavelmente admissível, não se 
podendo afi rmar, com a objetividade necessária, que tal en-
tendimento tenha sido equivocado.74 Isto não signifi ca que 
esses conceitos não possuam algum conteúdo, ainda que 
determinável,75 uma densidade mínima, compreendendo, por 
assim dizer, uma zona de certeza positiva e uma zona de cer-
teza negativa,76 cingindo-se “a um campo delimitado pela inte-
lecção razoável, corrente, isto é, aquela que é normalmente captada 
pelos administrados”,77 sendo adensados, em alguma medida, 
pelo todo contextual no qual estão inseridos.78 A discriciona-
riedade decorrente da fl uidez signifi cativa dos conceitos inde-
terminados adscreve-se, pois, ao campo de inelimináveis dú-
vidas sobre o cabimento de tais conceitos, fora do qual haverá 
vinculação79 e plena possibilidade de controle jurisdicional.80 
Tanto na interpretação e aplicação dos conceitos inde-
terminados (atos de intelecção) como nas decisões de mérito, 
acerca da conveniência e oportunidade entre dois ou mais 
comportamentos igualmente ensejados pela norma (atos de 
cit., p. 334.
74 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 22.
75 Ibidem, p. 28.
76 Ibidem, p. 29.
77 Ibidem, p. 30.
78 Ibidem, p. 31.
79 Ibidem, p. 31-32.
80 Nesse sentido, dá conta Alexandre Moraes acerca do “surgimento no direito bra-
sileiro da possibilidade de controle judicial, em relação aos atos discricionários, quando 
da existência de expressões legais que não apresentem noções precisas”, permitindo-se 
“ao Poder Judiciário defi nir o real conceito dessas expressões, de forma a substituir a 
defi nição anteriormente dada pela Administração pela sua própria defi nição, na hipótese 
de verifi cação de abusos ou arbitrariedades”. MORAES. Alexandre de. Op. cit., p. 19.
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volição)81 os efeitos jurídicos que compõem o que se concebe 
por discricionariedade são os mesmos,82 tendo o Judiciário 
que concluir que o ato não era passível de censura se não 
houve excesso na esfera de intelecção razoável ou na decisão 
do comportamento que era mais conveniente e oportuno,83 
mantendo-se fi elmente nos limites da razoabilidade,84 como 
se depreende da seguinte lição:
Podemos falar em (de)limitação e condicionamento dos con-
ceitos indeterminados via princípio da razoabilidade.
[...]
O princípio da razoabilidade atua na estipulação da zona de 
certeza negativa e da zona de certeza positiva. Na primeira, 
há um impedimento de adotar o conceito. Na segunda, há uma 
obrigação. Portanto, no âmbito estatal, o princípio limita a ação 
do Poder Público pela certeza negativa e condiciona a con-
duta do Estado pela certeza positiva.85
Também a discricionariedade legislativa86 e a 
jurisdicional,87 como de resto toda e qualquer manifestação 
81 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 24.
82 Ibidem, p. 25.
83 Para Juarez Freitas, o controlador atuará como administrador negativo no 
exame do demérito ou do vício no exercício da discricionariedade, quer por 
excesso, quer por omissão, não sendo sindicável o merecimento por via di-
reta. FREITAS, Juarez. Op. cit, p. 25, 27 e 51-52.
84 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 27.
85 OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria dos princípios: o princípio constitucional 
da razoabilidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 171.
86 Com efeito, “a liberdade de que dispõe o legislador ordinário para promulgar 
normas é evidentemente colocada sob os auspícios da Norma Normarum”, daí 
que “toda discricionariedade comporta um grau de vinculação”. Ibidem, p. 148. 
Conquanto seja ampla, por se tratar função política, com caráter criativo e 
inovador da ordem jurídica, o juízo discricionário parlamentar é conforma-
do pela razoabilidade. Ibidem, p. 152.
87 Ibidem, p. 156-167.
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discricionária exercida pelo poder público, deve sempre ser 
suscetível de conformação, limitando-se ao princípio da ra-
zoabilidade. 
É lapidar no pensamento de Fábio de Oliveira a idéia de 
que a discricionariedade deve se acomodar ao ordenamento 
jurídico88 e que só se verifi ca, na sua forma legítima e plena, 
havendo mais de uma opção que atenda à razoabilidade, ou 
quando não há apenas uma única resposta certa:
“A discricionariedade jurídica pode ser entendida 
genericamente como o juízo ponderativo que, conformado 
(limitado e condicionado) pelos princípios e regras de 
Direito, é capaz de eleger, com segurança, um ato dentre 
dois ou mais igualmente razoáveis, quando não há 
univocidade axiológica”.89
Existe discricionariedade, portanto, diante da 
impossibilidade de identifi car a solução ótima, ante a fi nitude 
e a limitação da própria inteligência e capacidade humana,90 
sendo em muitos casos a solução ideal objetivamente 
incognoscível.91
Nesse diapasão, “a discricionariedade é pura e simplesmenteo resultado da impossibilidade da mente humana poder saber sem-
pre, em todos os casos, qual a providência que atende com precisão 
capilar a fi nalidade da regra de Direito”;92 ou, nas palavras de 
Fábio de Oliveira, “há discricionariedade quando existe dúvida 
razoável acerca de qual é o posicionamento correto, quando se tem 
88 Do mesmo modo, Juarez Freitas pontifi ca que não é admissível 
discricionariedade sem limites ou “inteiramente livre da Carta”. FREITAS, 
Juarez. Op. cit., p. 9 e 27.
89 OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria... cit., p. 134.
90 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 42.
91 Ibidem, p. 43.
92 Loc. cit.
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a certeza de que existem dois ou mais posicionamentos igualmente 
acertados”.93
Quanto, então, não existir a priori uma única solução 
ideal94 passível de ser identifi cada pelo intérprete, vale dizer, 
quando os meios em análise forem proporcionais e houver 
discricionariedade ante o caso concreto em apreciação, o 
dever de efi ciência, assim tomado como postulado jurídico, 
signifi cará um plus na análise da adequação, exigindo que 
o meio promova satisfatoriamente o fi m, já que a relação de 
causalidade pode ser compreendida sob vários aspectos, e 
que nenhum deles teria premência sobre os demais, em vir-
tude das especifi cidades em questão.95
Isto não ocorrerá sempre que se puder encontrar, à luz das 
circunstâncias envolvidas, a melhor solução, não havendo discri-
cionariedade nessas hipóteses mas “o dever de escolher bem”.96
Retomando o exemplo de Humberto Ávila,97 agora já de 
posse do conceito de discricionariedade, suponha-se, no com-
bate a uma epidemia, que a vacina M1 acabe com todos os 
sintomas da doença (superior em termos quantitativos) mas 
que leve mais tempo para produzir esse efeito na maioria dos 
pacientes, enquanto a vacina M2, inferior em termos quantita-
tivos, surta comprovadamente os seus efeitos em relação aos 
principais e mais graves efeitos da doença, em um curto es-
paço de tempo, ainda que remanesçam algumas poucas se-
93 OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Morte e vida da constituição dirigente. Rio 
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 364.
94 Considerações pontuais acerca da tese da única resposta serão tecidas 
adiante (seção 7.3).
95 Vide capítulo 5.
96 FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 15.
97 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da defi nição à aplicação dos princípios 
jurídicos. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 165-166; Idem. Moralidade, 
razoabilidade e efi ciência na atividade administrativa. Revista Eletrônica de 
Direito do Estado, Salvador, n. 4, out./dez. 2005. Disponível em: <www.direi-
todoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005-HUMBERTO%20AVILA.
pdf>. Acesso em: 30 set. 2009, p. 22.
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quelas. Suponha-se, ainda, que dentre esses graves efeitos da 
doença esteja o elevado grau de contágio pela bactéria, e que a 
vacina M2 consiga, poucas horas após a sua aplicação, conter 
a fúria de disseminação desse agente etiológico. Imagine-se, 
ainda, que o poder público esteja premido pelo rápido avanço 
da epidemia, já com inúmeros óbitos computados. Diante des-
sas circunstâncias, e necessitando primordialmente conter o 
avanço da doença, indaga-se: há dúvidas acerca de que, em-
bora promovendo o fi m de combate à doença em diferentes 
aspectos, a vacina M2, levando-se em consideração a circuns-
tância de que o fator tempo é preponderante no alastramento 
da epidemia, é a que melhor atende o interesse de conter o seu 
avanço? Não há, portanto, discricionariedade na escolha das 
vacinas M1 e M2 pelo simples fato de promoverem o fi m sob 
aspectos diferentes. Afi gura-se obrigatória a escolha da vacina 
M2, quer em função do dever inerente à função administrativa 
de encontrar a solução que cumpra com perfeição a fi nalidade 
almejada pelo ordenamento jurídico (boa administração),98 
quer em nome da efi ciência propriamente dita.
Por outro lado, se não houvesse uma circunstância a pre-
valecer na ponderação de razões contrárias e a favor do uso 
de cada uma das vacinas M1 e M2, supondo-se que ambas 
atendessem ao fi m almejado sob diferentes aspectos (adequa-
ção), não se podendo discernir qual delas traria mais restri-
ções aos interesses contrapostos (necessidade), sendo as van-
tagens superiores às desvantagens também nos dois casos 
(proporcionalidade em sentido estrito), seria indiferente, pelo 
prisma da proporcionalidade, a adoção de M1 ou de M2, 
98 Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o dever de boa administração, “como 
quer Guido Falzone, é mais que um dever moral ou de ciência da administração; é 
um dever jurídico, porque quando não há a boa administração, não há satisfação 
da fi nalidade legal e quando não há satisfação da fi nalidade legal não há satisfação 
real da regra de Direito, mas violação dela, pois uma regra de Direito depende 
inteiramente da fi nalidade, por ser ela que lhe ilumina a compreensão”. MELLO, 
Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 45.
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restando as seguintes questões: ambas as vacinas promovem 
satisfatoriamente o fi m buscado?; qual das duas apresenta o 
melhor custo X benefício? Se as respostas apontarem compro-
vadamente para uma delas, será a sua escolha que emprestará 
maior efetividade ao princípio constitucional da efi ciência, es-
tando o administrador vinculado a adotá-la.
Neste último exemplo, o direito fundamental à boa ad-
ministração, materializado especifi camente no dever de efi ci-
ência pelo poder público, estará mais uma vez conformando a 
discricionariedade e viabilizando o seu controle jurídico.
3. O C'$1"'.* !*.) *+#%#,$%#), ) �/2%) () 4*.�'" 
2'./67' * ) 1*2* () �$#%) "*2!'21)
Assim compreendido o fenômeno da discricionariedade 
e estabelecida a sua aproximação com a efi ciência, cumpre 
constatar, malgrado a complexidade e inerente difi culdade 
no trato do tema, a existência de entendimentos doutrinários 
discrepantes, dentre os quais no sentido insindicabilidade da 
efi ciência pelo Poder Judiciário.99
Para Vladimir da Rocha França, é vedado o exame in-
tegral, pelo Judiciário, da efi ciência dos atos,100 sendo este 
objeto de controle interno de cada poder,101 incluindo-se, em 
especial, as atribuições das Cortes de Contas.102 Nesse sen-
tido, o autor entende estar a análise da efi ciência afeta à es-
fera de discricionariedade,103 caracterizando-se por ser um 
99 Cf. MORAIS, Dalton Santos. Os custos da atividade administrativa e o 
princípio da efi ciência. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 
237, p. 165-196, jul. /set. 2004, p. 191.
100 FRANÇA, Vladimir da Rocha. A efi ciência administrativa na Constituição 
Federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n 220, p. 165-177, 
abr./jun. 2000, p. 173.
101 Art. 74, inciso II da Carta Magna.
102 Art. 70 e seguintes da Constituição da República.
103 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Op. cit., p. 174.
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exame de efetividade, e não de juridicidade,104 sendo vedada 
a invalidação judicial exclusivamente por razão de inefi ci-
ência, conquanto admita possa o Judiciário aplicar o refe-
rido princípio conjuntamente com os demais, especialmente 
a moralidade e a proporcionalidade,105 além de se afi gurar 
possível a responsabilização civil do Estado por perdas e 
danos decorrentes de atos inefi cientes.106
Na mesma linha, Dalton Santos Morais sustenta não ser 
possível que o Estado-juiz se faça substituir à Administração 
Pública na escolha de alternativas mais efi cientes, haja vista 
condicionantes factuais e técnicas, bem como os limites im-
postos pela escassez de recursos fi nanceiros a que está sujeito 
o administrador.107 Para o referido autor, “no campo da discri-
cionariedade administrativa, a qual recai sobrea escolha de qual a 
atividade administrativa mais efi ciente a ser adotada pela Adminis-
tração Pública, ‘o Poder Judiciário não pode compelir a tomada de 
decisão que entende ser de maior grau de efi ciência’”.108
Com efeito, esse entendimento, tomado em termos abso-
lutos, não é compatível com a linha de orientação perfi lhada 
nesta obra, inicialmente, porque não há discricionariedade le-
gítima na escolha de alternativas quando uma delas verda-
deiramente se afi gure melhor ou mais efi ciente do que as de-
mais, estando o poder público vinculado à adotá-la; é o que se 
passa no caso das vacinas M1 e M2, no exemplo citado alhu-
res, sendo passível o controle da efi ciência (ainda que exclu-
siva ou integralmente) em hipóteses tais. Não se pode perder 
de vista a compreensão de que a discricionariedade justifi ca-
-se exatamente para que o poder público encontre a melhor 
104 Ibidem, p. 173.
105 Ibidem, p. 175.
106 Ibidem, p. 176.
107 MORAIS, Dalton Santos. Op. cit, p. 191-192.
108 Loc. cit.
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solução em concreto,109 estando, portanto, conformada pelo 
direito fundamental à boa administração,110 assim caracteri-
zado como “lídimo plexo de direitos, regras e princípios”,111 den-
tre os quais se acomoda o da efi ciência.
Em segundo lugar, a idéia de que o controle de efi ciência 
circunscreve-se ao âmbito do mérito,112 e não da juridicidade, 
ou que a invalidação necessitaria da violação conjunta de ou-
tros princípios representa um capitis diminutio para a efi ciên-
cia, atenuando-lhe, ainda que implicitamente, o seu caráter 
normativo e recusando-lhe a devida operatividade jurídica.
No mesmo sentido, Ana Paula Costa admite a plena 
possibilidade de intervenção do Poder Judiciário nos atos 
discricionários em razão da inobservância do princípio da 
efi ciência, sendo a discricionariedade um dos meios de 
alcançar o referido princípio, e não um escudo à possibilidade 
de sindicância dos atos do poder público.113
Se, por um lado, a Administração Pública está jungida, 
pelo dever de boa administração, a encontrar a melhor alter-
nativa, insta refl etir se realmente existe e se é sempre possível 
chegar-se a uma melhor opção.
Em boa parte das hipóteses, é possível se obter uma 
única resposta. Ronald Dworkin sustenta que, em sistemas 
jurídicos avançados, é mínima a possibilidade de não haver 
uma única resposta correta, chegando a por em dúvida se 
109 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Discricionariedade e controle judicial. 2. ed. 
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 32-35.
110 FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 9.
111 Ibidem, p. 22.
112 Para Batista Júnior, nem mesmo o mérito do ato administrativo seria uma fai-
xa insindicável, não havendo em nenhum aspecto a possibilidade de opções 
inteiramente livres, não podendo a Administração Pública se eximir do dever 
de boa administração. BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Op. cit., p. 450. 
113 COSTA, Ana Paula. O princípio da efi ciência administrativa e a possibilidade 
de intervenção do Poder Judiciário nos atos discricionários da Administração 
Pública. IDAF, Curitiba, v. 6, n. 63, p. 258-265, out. 2006.
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essas hipóteses – as quais denomina juízos de empate – real-
mente existem.114 Na sua concepção, o fato de pessoas razoá-
veis divergirem não infi rma a pouca possibilidade de inexistir 
uma única resposta, mas demonstra a incapacidade humana 
de obtê-la, conquanto pudesse o juiz Hércules115 chegar a ela.
Por outro lado, pode ocorrer, de fato, uma impossibi-
lidade de se defi nir, de forma plenamente objetiva116 e se-
gundo uma racionalidade intersubjetivamente controlável,117 
mediante uma argumentação jurídica consistente, qual é a 
melhor ou mais efi ciente alternativa - circunstância em que 
se confi gura a discricionariedade legítima - sendo infensa a 
substituição da preferência do controlador em detrimento da 
do administrador (operador da discricionariedade).
Isto porque o Direito, enquanto ciência social, imbricada 
com os fenômenos e complexidades do homem, está calcada 
essencialmente em juízos de valor (e não de fato). Se nem 
114 OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria... cit., p. 196.
115 Para Dworkin, o juiz Hércules é “um jurista de capacidade, sabedoria, 
paciência e sagacidade sobre-humanas”. DWORKIN, Ronald. Levando os 
direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 165.
116 Como adverte Luís Roberto Barroso, “o ideal positivista de objetividade e neu-
tralidade é insuscetível de realizar-se”, e ”jamais foi possível a transposição total-
mente satisfatória dos métodos das ciências naturais para a área de humanidades”. 
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e fi losófi cos do novo di-
reito constitucional brasileiro: (pós-modernidade, teoria crítica e pós-posi-
tivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v. 1, n. 6, set. 2001. Disponível 
em: <www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06-SETEM-
BRO-2001-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: 6 out. 2009.
117 Não se pode desconhecer, por exemplo, o fenômeno da pré-compreensão, 
que impede a construção de uma verdade ou interpretação atemporalmen-
te inabalável, tampouco existe um objetivismo extremado. FREITAS, Juarez. 
Op. cit., p. 41. Com bem sintetiza Luís Roberto Barroso, “toda interpretação é 
produto de uma época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enqua-
drados, o sistema jurídico, as circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada 
um”. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 2. Não, há, portanto, neutralidade, 
no sentido de completo distanciamento entre o sujeito e o objeto, que inva-
riavelmente suscetível às suas experiências, memórias, valores e sentimentos, 
dado às complexidades da subjetividade humana. Ibidem, p. 6.
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mesmo nas ciências exatas foi possível, por vezes, a produ-
ção de uma verdade acrítica e atemporal,118 quanto mais na 
esfera das sociais.
A tese da única resposta, baseada na idéia de uma racio-
nalidade unívoca deve ser transposta para a noção de razoa-
bilidade, que admite uma pluralidade de soluções aceitáveis,119 
margem dentro da qual de fato existirá discricionariedade, 
desde que o exame pelo prisma da efi ciência não possa apon-
tar as escolhas que se afi gurem as melhores.
A percepção dessa impossibilidade de, muitas vezes, ob-
ter-se a melhor solução, do mesmo modo como se pode utili-
zar um silogismo objetivo que conduza a uma única resposta 
correta (hipótese factível nos casos fáceis)120 não implica na 
incessante busca da melhor alternativa,121 conquanto restrinja 
a possibilidade de controle.
É o que constata Batista Júnior:
A melhor solução possível é melhor à luz de ponderações 
levadas a cabo pela AP; se o peso relativo atribuído a cada 
interesse for alterado conforme o critério valorativo admi-
nistrativo, a solução passa a ser outra. Portanto, a melhor 
solução é a melhor à luz de dado peso relativo atribuído 
aos interesses intervenientes pelo decisor, ou seja, ela é a 
melhor possível e é relativa.
118 Apenas à guisa de exemplo, pode-se citar a Revolução Copernicana e a 
Teoria da Relatividade.
119 Nesse sentido, Fábio de Oliveira sublinha que “o razoável em Perelman 
aparece como uma alternativa conciliatória, um meio termo, entre uma perspectiva 
unilateralmente racionalista e uma outra unilateralmente voluntarista 
(entregue ao subjetivismo)”. OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria... cit., p. 194.
120 Ibidem, p. 193.
121 Para Robert Alexy, a única resposta correta só poderia ser obtida sob cir-
cunstâncias especiais que, na prática, são inatingíveis, o que não deve impli-
car no abandono da busca da única resposta. ALEXY, Robert. Derecho y razón 
práctica. México: Fontamara, 1993, p. 22.. Para Fábio de Oliveira, cogita-se, 
portanto, de uma pretensão de correção, e não de uma correção absoluta. 
OLIVEIRA, Fábio de. Por umateoria... cit., p. 195.
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Na realidade, pois, a melhor solução, a única, a ideal, é 
um norte para o decisor; entretanto, para fi ns de controle, 
ela depende de ponderações de interesses, e daí existe de 
fato uma zona duvidosa na qual ninguém pode dizer que 
a solução é a melhor, ou não, para o interesse público, 
que, certamente, será insindicável. O controle, por certo, 
pode ser feito, mas ele vai incidir se patente restar que a 
melhor solução tomada, sob qualquer critério pondera-
tivo, razoável (juízo de razoabilidade), não foi buscada, 
ou melhor, se a solução, razoavelmente, nem de perto 
pode ser considerada a melhor para o bem comum, isto é, 
se estivermos perante o erro manifesto.122
Como se salientou acima, é preciso ter cautelas quanto 
à idéia de que todo juízo ponderativo é suscetível de produ-
zir mais de um resultado juridicamente razoável, inclusive 
nos hard cases, e de que qualquer deles seria correto. Há ju-
ízos ponderativos que levam apenas a uma resposta razoa-
velmente válida e, nesse caso, amplia-se a possibilidade do 
controle. Contudo, nos casos em que não seja possível obter-
-se uma única resposta pelo prisma da proporcionalidade, o 
controle pela efi ciência poderá se dar ainda que pela via nega-
tiva, quanto houver, por exemplo, uma inefi ciência manifesta.
Perfeita é a constatação de Fábio de Oliveira no sentido 
de que “nos casos difíceis pode haver ou não uma única resposta 
certa”,123 o que se averigua pela argumentação e pelo pro-
cesso dialético do debate, ao fi m dos quais se pode mesmo 
concluir que somente havia uma única resposta correta.124 
Conclui, portanto, no sentido de que “é nos hard cases que ad-
mitem duas ou mais medidas que há, então, discricionariedade pro-
priamente dita”. E prossegue o eminente professor, concluindo 
que geralmente o princípio da razoabilidade gera uma única 
122 BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. Op. cit., p 455-456.
123 OLIVEIRA, Fábio de. Por uma teoria... cit., p. 196.
124 Ibidem, p. 197.
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resposta, sendo a vinculação a regra, e a discricionariedade 
(multiplicidade de respostas admissíveis) a exceção, mesmo 
nos casos difíceis.125
Em abono da tese aqui esposada, Alexandre de Moraes 
sustenta a plena possibilidade de controle dos atos pelo Poder 
Judiciário,126 que não pode ignorar o desrespeito ao princípio 
da efi ciência, sob o infundado argumento da intangibilidade 
do mérito nos atos discricionários,127 mas também não pode in-
validar a escolha legítima, exercida em conformidade com as 
opções constitucionais, nas hipóteses do regular exercício da 
discricionariedade pela Administração Pública.128
125 OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Morte e vida da constituição dirigente. Rio 
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 366.
126 MORAES. Alexandre de. Op. cit., p. 24.
127 Ibidem, p. 22.
128 Ibidem, p. 21.
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