Positivismo jurídico

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Positivismo Juridico
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 As origens do positivismo jurídico
O termo “positivismo jurídico” decorre da preocupação de estudar o direito posto por uma autoridade, o ius positivum ou ius positum. Ser positivista em âmbito jurídico significa, até hoje, escolher como exclusivo objeto de estudo o direito posto por uma autoridade. O positivismo jurídico se relaciona causalmente com o processo histórico de derrota do direito natural e a substituição das normas de origem religiosa e costumeira pelas leis estatais nas sociedades europeias da Idade Moderna. Trata-se do fenômeno que foi rotulado “surgimento da positividade do direito”.
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Diferença entre os Direitos Natural e Positivo
Direito Natural: universal; imutável; superior; derivado da natureza, da vontade divina ou da razão dos homens; princípios fundamentais de ordem abstrata para um ordenamento ideal; pressuposto do que é bom/justo para todos.
Direito Positivo: particular/territorial; mutável; natureza imperativa: posto pelo poder soberano estatal, o qual se estabelece por contrato; suas fontes são apenas as leis e os costumes, não opostos a elas; instituição da norma jurídica; o ordenamento seria justo, e o que for contrário a ele seria injusto, estabelece o que é útil. Para os positivistas, o Direito Positivo seria a expressão única do Direito, pois, diferente do Natural, é vinculado ao poder coercitivo das normas e teria segurança jurídica. Para Kelsen, quando se fala em Direito entende-se apenas Direito Positivo, pois, como Ciência, o Direito exige uma ausência de valores.
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Definição do positivismo jurídico no sentido amplo 
Kelsen considerava que “somente o direito posto por seres humanos é direito positivo” O positivismo jurídico no sentido amplo é uma teoria monista sobre o direito, contrastando o dualismo jurídico que admite a existência de um direito natural ao lado do direito criado por legisladores humanos. Em virtude disso, o positivismo jurídico no sentido amplo se define a absoluta exclusão do direito natural da definição do direito vigente
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Definição do positivismo jurídico no sentido estrito 
Sua definição se dá com base na contraposição ao moralismo jurídico.  Enquanto o moralismo jurídico adota a tese unionista (o direito não pode ser separado da moral), o positivismo no sentido estrito considera que há plena separação entre direito e moral, adotando uma visão separatista. A tese separatista foi formulada por Hart da seguinte maneira: “não é uma verdade necessária que o direito reproduz ou satisfaz certas exigências da moralidade, mesmo se frequentemente isso ocorre de fato”. O positivismo jurídico no sentido estrito considera, primeiro, que o estudo e a compreensão do direito não incluem sua avaliação moral e, segundo, que o reconhecimento da validade de um sistema jurídico (ou de uma norma) não depende da sua conformidade a critérios sobre o justo e o correto. Não interessa o valor e sim a validade 
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POSITIVISMO JURÍDICO E HANS KELSEN
Diferença entre os Direitos Natural e Positivo
Direito Natural: universal; imutável; superior; derivado da natureza, da vontade divina ou da razão dos homens; princípios fundamentais de ordem abstrata para um ordenamento ideal; pressuposto do que é bom/justo para todos.
Direito Positivo: particular/territorial; mutável; natureza imperativa: posto pelo poder soberano estatal, o qual se estabelece por contrato; suas fontes são apenas as leis e os costumes, não opostos a elas; instituição da norma jurídica; o ordenamento seria justo, e o que for contrário a ele seria injusto, estabelece o que é útil.
Para os positivistas, o Direito Positivo seria a expressão única do Direito, pois, diferente do Natural, é vinculado ao poder coercitivo das normas e teria segurança jurídica. Para Kelsen, quando se fala em Direito entende-se apenas Direito Positivo, pois, como Ciência, o Direito exige uma ausência de valores.
 Hans Kelsen, um grande expoente do Positivismo Jurídico
Dentre as razões históricas da necessidade de restauração da dignidade científica do direito, Miguel Reale lembra que “...quando Kelsen iniciou sua atividade revolucionária, a Ciência do Direito estava num momento de profunda indecisão. Alguns diziam: a salvação para o Direito é apegar-se à Sociologia. O Direito – anunciava o mestre italiano Anzilotti – só pode se salvar se se transformar em Sociologia Jurídica. E já se ouvia ao longe uma voz que dizia: ´só a psicologia salva o Direito. O direito é a psicologia do justo”. E uma terceira dizia: ´o Direito somente terá sentido se for expressão prática da vida econômica, o direito é uma superestrutura do mundo econômico´...”. Neste contexto, Kelsen procurou superar as confusões metodológicas e diferenciar o estudo do direito do estudo das outras ciências sociais, concedendo à ciência jurídica objeto e método próprios. Para isto, propôs o princípio da pureza metodológica, também identificado pelo nome de princípio da não-valoração. Esse pensador se faz então conhecido como um neopositivista, preocupado com o status científico do direito (o direito positivado) Kelsen tentou excluir do conceito de direito referências de cunho sociológicas e axiológicas (valores), as quais deviam ser estudadas pela Sociologia e Filosofia, não pelo Direito.
Kensen buscou delimitar o campo da ciência tendo como base o empirismo, visando uma ciência descritiva – e não prescritiva, que cria metodologias de interpretação para orientar as atividades dos juristas –, tentando afastá-la dos campos da metafísica.
Escreveu “Teoria Pura do Direito”, sua estrutura marca a gênese da ligação entre o direito e a ciência, inaugurando a Ciência Dogmática do Direito superando reconhecendo que o direito não seria totalmente um objeto científico, buscando, entretanto, a “pureza da Ciência do Direito”. Kelsen retirou do conceito de direito a ideia de justiça, segundo o qual está sempre relacionada a valores, os quais são variáveis. Afasta-se da noção de direito “ideal” ou “justo”, livre de juízos de valor (moral, político, ideológico), que dita como “deve ser”. A sociologia e a filosofia é que se atentariam aos valores, não a ciência jurídica. Os muitos sentidos de justiça causam a problemática do que é ou não justo, sendo que a análise positivista deve ser de acordo com o ordenamento jurídico, buscando criar uma teoria pura, imparcial, tornando o direito uma área do conhecimento independente, analisando o real, o direito como ele “é”. Assim, Lei como fonte primária do direito
O Direito era a lei, não se admitindo a influência de elementos extra legem nele. Assim, o ordenamento jurídico, para Kelsen, era a fonte primária do direito (em especial, a norma fundamental). O Direito, limitado ao Direito Positivo, é visto como fato e não como valor (a validez da norma atenta-se à estrutura formal do direito), sustentava a existência de princípios absolutos que eram aplicados a todos. 
Kelsen procurou desenvolver uma teoria jurídica pura, livre de toda a ideologia política e de todos os elementos da ciência natural, mas consciente das limitações de seu objeto, através do princípio da pureza metodológica, também identificado pelo nome de princípio da não-valoração.
 A problemática do Positivismo Jurídico
Os positivistas creem em coerência e completude, pressupondo, dessa forma, uma inexistência de normas contraditórias e de lacunas no direito, o que não se verifica na realidade, já que se tem constantemente incompatibilidade de normas (Kelsen alega: “ou se entendem as duas disposições no sentido de que é deixada ao órgão competente para a aplicação da lei, a um tribunal, por exemplo, a escolha entre as duas normas; ou quando – como no segundo exemplo – as duas normas só parcialmente se contradizem, que uma norma limita a validade da outra”. Teoria Pura do Direito. P.230) e é impraticável prever todas as situações fáticas no processo legislativo, além daquelas previstas em abstrato divergirem dos fatos concretos (art. 4º do Código Civil: “Quando a lei for omissa,o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”).
Além disso, a interpretação do jurista deve ser maquinal, artificial. Não há neutralidade absoluta quando o juiz age como mediador, acaba intervindo com seus valores, não conseguindo ser meramente a “boca da lei” (dentro do modelo imperativista). O juiz é primeiramente aquele que interpreta e aplica a lei segundo seu juízo.
* Relação entre interpretação normativa e atividade científica
A interpretação e a análise das normas jurídicas (leis, tratados internacionais, Constituição, sentenças judiciais, normas individuais e outros) seriam o suficiente para a análise de decisão em casos concretos, uma vez que a cientificidade do direito estaria justamente na observação e interpretação normativa.