Rodrigo Pires Módulo II Seminário VI

Prévia do material em texto

IBET
Módulo II – INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO 
Seminário VI – ISS
Aluno: Rodrigo Gonçalves Pires
1.	Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.
Antecedentes: 
Critério material - prestação dos serviços enumerados na lista anexa à L ei 
Complementar n. 116/2003. 
Critério espacial – âmbito territorial do Município. 
Critério temporal – momento da prestação do serviço. 
 
Consequência: 
Critério pessoal – sujeito ativo: Município; sujeito passivo: prestador do serviço. 
Critério quantitativo – base de cálculo: preço do serviço; alíquota: prevista na 
legislação do imposto, sendo o mínimo 2% e máximo 5%.
2.	Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por meio do Imposto sobre Serviços”? Para fins de definição da materialidade tributável por meio do ISS, é possível afirmar que o constituinte adotou os conceitos de “contrato de prestação de serviço” e de “obrigação de fazer” do Direito Civil (em oposição ao conceito de “obrigação de dar”)? Ou seria necessário afirmar que essa dicotomia está superada e o que deve ser adotado para a definição dessa materialidade é o chamado “conceito econômico de serviços”? Vide o voto do Ministro Relator Celso de Mello no julgamento do RE 446.003 AgR/PR, a Súmula Vinculante n.º 31 do STF e a ementa do RE 651.703/PR.
A Constituição não define de forma expressa o que é “prestação de serviço tributável por meio do Imposto sobre Serviços”, mas permite que a determinação desse imposto seja realizada através de Lei Complementar. “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.”
Para entendermos qual os conceitos que a constituinte adotou é importante primeiro identificarmos a diferença entre as obrigações de dar e fazer. Sendo esta, a imposição de elaboração e execução de algo e aquela seria a entrega de alguma coisa já existente. Dessa forma, podemos identificar que a definição de serviço se confronta a obrigação de dar, pois prestar um serviço é fazer algo a alguém.
O STF seguia essa mesma linha na identificação e definição da materialidade. Contudo, atualmente, com a evolução tecnológica, houve uma atualização dos meios de comunicação gerando novas situações diversas daquelas já existentes. Dessa forma, podemos observar uma alteração de alguns conceitos, podendo a definição ter como parâmetro os critérios econômicos de serviços.
3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, pergunta-se:
a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do ISS? Essa lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva? 
Muito se discute como seria classificada a materialidade da lista da lei complementar n. 116/03: taxativa, exemplificativa ou extensiva. A doutrina majoritária e a jurisprudência atual a considera como sendo uma lista taxativa. Contudo, apesar da lista ser taxativa, é permitido a intepretação extensiva, conforme própria interpretação dos tribunais superiores.
b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço que não conste nessa lista? 
Conforme dispõe o art. 156 III da CF, compete aos municípios, a instituição de serviços de qualquer natureza, desde que definidos em lei complementar. Visto isso, percebemos que há uma limitação dos municípios ao tributar os serviços, ou seja, só será permitido quando devidamente listado em lei complementar. Portanto, não é permitido a cobrança de serviços através de lei municipal que não estejam listados em lei complementar.
c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos Municípios ao incluir novas atividades na lista? É constitucional a inclusão de novas atividades? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar essa tributação com fundamento direto na nova lista da LC n.º 116/2003? Justifique (vide anexos I, II e III).
Conforme mencionado na resposta da letra “b” do exercício, a CF permite a instituição de serviços de qualquer natureza de competência municipal desde que definidos em lei complementar. Sendo assim, a ampliação das atividades tributárias de competência municipal ocorreu de forma constitucional, pois foi autorizada através de lei complementar. 
Entretanto, para que os municípios possa iniciar a exigência do imposto sobre os novos serviços é essencial que altere sua legislação municipal, incluindo o novo texto instituído pela lei complementar, pois a publicação da LC 157/16 tem apenas o condão de definir as novas atividades que passaram a ser consideradas fato gerador do imposto sobre o serviço.
4.	Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e fundamentando quais são passíveis de incidência do ISS: 
(i) serviços notariais (vide anexo IV e V); 
Incide ISS nos termos do item 21.01 da LC 116/03. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, §3º da Constituição.
(ii) restaurantes (vide anexo VI); 
Sim. Sumula 163 do STJ- O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
(iii) disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por temporada em site especializado em turismo; 
Apesar do que dispõe a Súmula 31 do STF: "é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis", é possível enquadra no item 9.01 da LC 116. 
(iv) estudo, análise e avaliação realizados por instituições financeiras para abertura e concessão de crédito; 
Incide ISS por expressa previsão no item 15.08 da LC 116. 
(v) franquia ou franchising; 
Incide ISS por expressa previsão no item 17.08 da LC 116.
(vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VII); 
A inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, há incidência do ISS[footnoteRef:1][1]. [1: [1] Rcl 14.290 AgR/DF, DJ 20/06/201. ] 
(vii) participação em programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição de ingressos para shows;
A prestação de serviços pressupõe obrigação de fazer e por isso não poderia haver cobrança de ISS nesse caso. 
(viii) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de transporte interestadual e intermunicipal (anexo VIII); 
Não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim[footnoteRef:2][2]. [2: [2] STJ, AgRg no REsp 1192020/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, 19/10/2010, DJe 27/10/2010] 
(ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet (tais como Netfix e Spotify); 
Incide ISS por expressa previsão no item 1.09 da LC 116.
(x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário.
A formalização de um contrato de cessão de andaimes e outras estruturas temporárias, sempre pressupõe a existência de uma ação humana, qual seja, a instalação e montagem por parte do cedente. Isto caracteriza a operação como prestação de serviços, autorizando a cobrança do ISS.
5.	A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está sujeitaao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações para fins de incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos? (Vide anexo IX, X, XI, XII).
Nesse caso, conforme já manifestação do STJ é necessário verificar qual a atividade que desenvolvida pela empresa nos casos de operações mistas para definição do imposto “Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção” (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2010).
Na contratação de qualquer serviço que envolva fornecimento de bens ou mercadorias, o contratante deve observar se há ressalva quanto ao ICMS na lista constante da Lei Complementar n° 116/2003. Não havendo, a incidência será exclusivamente do ISS. Existindo ressalva, apenas a parcela enquadrada na exceção se submeterá ao ICMS e a operação terá um caráter misto, havendo a incidência dos dois tributos sobre a mesma contratação, embora sobre partes distintas.
6.	Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da Lei Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-se:
a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da efetiva prestação do serviço? Vide anexo XIII, XIV).
Em regra geral, considera-se devido o serviço prestado no local do estabelecimento do prestador, conforme disposto no artigo 3º da LC 116/03. Seguindo essa linha, a jurisprudencia do STJ considera que o municipio responsável pela cobrança do tributo é o do local da prestação do serviço. O fisco deve analisar seguindo essa premissa e no casos impossíveis de identificar o lugar da aplicação do serviço, aplicar o local do domicilio do prestador como fato gerador do imposto. 
b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um prestador de serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns poucos funcionários em uma pequena sala, situada um Município Y, sem qualquer inscrição perante órgãos públicos, pode o Município Y considerar que há estabelecimento prestador para fins de exigência de ISS? E se esses funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico, situado no Município Y, o estabelecimento em tal Município ficaria configurado? 
Estabelecimento é o local onde está a estrutura da empresa ou pessoa física para realizar a prestação do serviço, ou seja, é o local que encontra seus ativos. Para fins de conceituar o que é estabelecimento prestador devemos considerar também a atividade econômica que a empresa desenvolve.
De acordo com o artigo 4º da LC 116/03 e artigo 1.142 do CC:
Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária
	Com relação a alocação de funcionários em uma sala situada em outro município para desenvolvimento da atividade laboral, para a incidência do imposto sobre o serviço, vai depender de tipo de serviço é desenvolvido. Caso a atividade seja prestada de forma integral na localidade, poderá haver a incidência. Contudo, caso seja uma atividade meio, não haverá incidência do imposto.
Por fim, não haverá a constituição de outro estabelecimento da empresa prestadora de serviço no município Y, pois os funcionários alocados nesse local estão apenas utilizando o espaço de terceiros para desenvolvimento da atividade, não há que se falar de vínculo com o local físico.
7.	Prevê o §1º do ar t.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”. Considere o seguinte caso:
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um empresário brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua nova casa, em Angra dos Reis. 
Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso positivo, para qual Município será devido o ISS? Justifique e fundamente sua resposta.
Há importação sobre serviço de acordo com o artigo 3ºda LC 116/ 03. Nesse caso concreto entendo haver incidência no ISS devendo ser recolhido o imposto no município do tomador do serviço, visto que o inciso I do artigo 3º da mesma lei dispõe que o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.
8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como “preço do serviço”? Apenas os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo ou qualquer outro valor que não corresponda à remuneração pela prestação do serviço também pode ser deduzido? Justifique suas respostas.
De acordo com o artigo 7º da LC116/03 o valor da base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Já o paragrafo 2º desse artigo informa que não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Dessa forma, partindo dessa premissa a base de cálculo do ISS é a própria remuneração presta, tendo em vista, ser o único valor realmente vinculado a materialidade do evento.