EXECUÇÃO PENAL DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS

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EXECUÇÃO PENAL DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS: UMA 
ANÁLISE SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA 
APLICABILIDADE NO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO 
 
 
 
 
 
RESUMO: O conteúdo exposto neste artigo se propõe a analisar através de referências 
bibliográficas a situação dos travestis e transexuais no sistema carcerário brasileiro. 
Problematizando a desconsideração da identidade de gênero destes com finalidade de superar 
os preconceitos arraigados e exclusão por parte da sociedade além de verificar a eficácia ou 
não dos seus direitos fundamentais. Em seu rol apresenta aspectos do Direito material e 
processual, ademais, apresentaremos também a resolução aprovada recentemente pelo 
Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Conselho Nacional de Política Criminal 
para melhor análise e entendimento sobre o tema. 
 
Palavras-chave: Gênero. Transexualidade. Cárcere. Execução Penal. Direitos Fundamentais. 
 
ABSTRACT: The content exposed in this article proposes to analyze through bibliographical 
references the situation of transvestites and transsexuals in the Brazilian prison system. 
Problematizing the disregard of the gender identity of these in order to overcome entrenched 
prejudices and exclusion on the part of society and verify the effectiveness or not of their 
fundamental rights. In its roll it presents aspects of the material and procedural law, in 
addition, we will also present the resolution recently approved by the National Council of 
Combat to the Discrimination and National Council of Criminal Policy for better analysis and 
understanding on the subject. 
KEY WORDS: Genre. Transsexuality. Prison. Penal execution. Fundamental rights. 
 
SUMÁRIO: 1. Notas introdutórias sobre execução penal de travestis e transexuais; 2. A (des) 
estruturação do gênero binário; 2.1. Identidade de gênero; 2.2. Transgêneros; 3. Os Direitos 
Humanos, Fundamentais e de Personalidade; 3.1. O direito dos transgêneros: Uma análise dos 
princípios; 3.2. Princípio da Igualdade; 3.2.1. Princípio da Humanidade; 3.2.2. Princípio da 
 
 
Legalidade; 3.2.3. Princípio da Pessoalidade; 3.2.4. Princípio da Individualização da pena; 4. 
O Sistema Carcerário e os Transgêneros; 4.1. Realidade do Sistema Carcerário; 4.2. Execução 
Penal de Travestis e Transexuais; 5. Uma análise do caso concreto; 6. Considerações Finais; 
7. Referências. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1. NOTAS INTRODUTÓRIAS SOBRE EXECUÇÃO PENAL DE TRAVESTIS E 
TRANSEXUAIS 
Em um conceito global, a população privada de liberdade é um grupo suscetível, 
no que diz respeito aos grupos dos Transexuais e Travestis privados de liberdade se tornam 
mais suscetíveis ainda no sistema carcerário. Os presos transgêneros dentro deste ambiente 
levam uma vida sobretudo difícil. Sentem a negatividade em face ao próprio isolamento além 
do desrespeito de sua identidade de gênero, violência e abusos sexuais, são apresentados 
como invisíveis às instituições correcionais brasileiras, e principalmente ao direito penal. É 
questionável o papel do Estado que pouco se propõe às políticas públicas, principalmente em 
políticas LGBT. Mesmo com a Resolução Conjunta CNPCP/CNCD nº 1 que, na teoria, 
simboliza um avanço em face da política penitenciária aos transgêneros, na pratica, se exime 
de eficácia. 
O sistema prisional teve sua criação pautada em uma concepção de gênero binária, 
e a transgeneridade se desconecta totalmente deste padrão. Grandes são os desafios, e não 
existe uma forma certa de se agir de forma a agradar todos os seguimentos do sistema 
carcerário. Entretanto, é insustentável que a resolução encontrada seja a segregação e 
exclusão dos mesmos. 
A Constituição Federal de 1988, é taxativa ao demostrar os princípios 
fundamentais e intrínsecos a cada indivíduo, no entanto, em relação ao transgêneros isso não 
se aplica. É evidente como o poder normativo negligencia os transgêneros. O princípio da 
dignidade humana obriga o Estado a garantir que todos os indivíduos vivam 
proporcionalmente. De forma lamentável, os princípios não cumprem sua função ao falarmos 
de determinados grupos, não obtendo uma eficácia. A objeção que se tem é a de que quem 
não se encaixa no padrão determinado deixa de ser pessoa frente ao Estado. 
No que diz respeito a transgeneridade e o cárcere, observa-se que dia após dia os 
transgêneros lidam com seus corpos marcados pela violência institucionalizada de um sistema 
prisional pautado em um ideal de binário sexista e injusto, representando um verdadeiro 
desrespeito aos pilares que sustentam o Estado social e Democrático de Direito. 
A princípio a pesquisa tem por objetivo analisar os discursos sobre identidade de 
gênero, a fim de conhecer quem compõe esse grupo e entender o seu universo e sua 
problemática na sociedade. Em sequência, tem por foco analisar os princípios inerentes a 
pessoa. Por fim, o respectivo trabalho aborda a temática transgênera dentro de unidades 
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prisionais e suas adversidades oriundas de um Estado omisso em políticas públicas voltadas 
aos mesmos. 
 
2. A (DES) ESTRUTURAÇÃO DO GÊNERO BINÁRIO 
O termo gênero, de acordo com as ciências sociais, está ligado ao sexo biológico, 
antes mesmo do indivíduo nascer, o sexo e o gênero já estão definidos. O órgão genital é o 
que os define, construindo assim, uma realidade e distinção entre meninos e meninas. 
Inúmeras são as formas pela qual a sociedade está constituída pelo gênero binário. 
 A construção do gênero desde a infância é inquestionável na maioria das pessoas, 
muitas nem sequer pensam nessa dominação que foi imposta. No entanto, há pessoas que 
buscam explicações, desafiando assim, o gênero binário, tem como argumento utilizado para 
diferenciar homens e mulheres, o mesmo é relacionado a anatomia, levando em consideração 
a reprodução da espécie humana, pois o binário representa o padrão de normalidade do corpo 
do indivíduo. 
 
2.1 IDENTIDADE DE GÊNERO 
O presente tópico aborda a conceituação de gênero, de identidade de gênero e de 
transexualidade, no intuito de antes de falar sobre a mulher transexual no sistema carcerário 
brasileiro, restringir o tema para entender o que é o feminino e o que é a transexualidade. 
Para as ciências sociais e humanas, o conceito de gênero está relacionado à 
construção social do sexo biológico, ou seja, a forma como o masculino e feminino foram 
construídos histórica e socialmente de forma a estabelecer que o ser homem ou ser mulher são 
produtos da realidade social e não decorrência da anatomia de seus corpos. Este conceito 
nasceu de um diálogo entre o movimento feminista e a academia, por meio da produção de 
pesquisas e documentos internacionais sobre o tema. 
Foi a partir da ampliação do movimento feminista nos anos 1960 e 1970, que a 
academia se apoderou do termo ―gênero‖ para diferenciá-lo do ―sexo‖, quando pesquisadoras 
feministas buscavam desnaturar a condição da mulher na sociedade. Para Simião (2000, p. 4-
5): 
[...] nesse sentido era preciso encontrar conceitos que permitissem diferenciar aquilo 
que as mulheres tinham de natural, permanente, e igual em todas as épocas e 
culturas (o sexo) daquilo que dava base para a discriminação e, por ser socialmente 
construído, variava de sociedade para sociedade e podia mudar com o tempo (o 
gênero). (SIMIÃO, 2000, p. 4-5) 
 
5 
 
Como variável binária o termo gênero pode ser tido como sinônimo da palavra 
sexo, visto que somente admite como gênero o masculino e o feminino. Segundo esta 
corrente, homens e mulheres se comportariam de maneiras diferentes, como no caso da 
linguagem, onde ―os homens tenderiam a se expressar de forma mais direta e autoritária e as 
mulheres dominariam uma linguagem mais cheia de nuances‖ (CASAGRANDE, 2000). 
Ainda sobre este conceito de gênero, seria excluída qualquer carga social/cultural de cada 
povo ao afirmar que todas asmulheres, de qualquer tipo de sociedade, são iguais entre si, 
assim como os homens. 
O artigo ―O que é gênero‖ do site da Procuradoria Federal de Direitos Cidadãos 
(2008) explana o fato de ser insuficiente a aplicação do termo ―sexo‖ para explicar os papeis 
sociais dados ao homem e à mulher, sendo necessário o uso do termo oriundo dos anos 1960 e 
1970. Ou seja, ―gênero veio como uma categoria de análise das ciências sociais para 
questionar a suposta indispensabilidade da diferença dos sexos, a ideia de que mulheres são 
passivas, emocionais e frágeis; homens são ativos, racionais e fortes‖, conforme entendimento 
da Procuradoria. 
O gênero pode também ser dado como a diferenciação cultural, na teoria da 
tradução de sistemas culturais, em que o feminino e o masculino são ensinados aos membros 
de determinada sociedade. ―Meninos e meninas são educados para agir e se comunicar de 
forma diferenciada. A eles são ensinados direitos e deveres diferentes, criando assim as 
subculturas e quando tentam comunicar-se entre si geralmente são mal sucedidos‖, 
(CASAGRANDE, 2000). Assim como no gênero como papéis separados, essa teoria não leva 
em consideração raça, etnia, classe e idade. 
Portanto, o conceito é muito mais fluido do que o dado pela biologia. Com cunho 
social, gênero não se confunde com a palavra ―sexo‖ e tem a capacidade de divergir o 
feminino do masculino por meio de relações culturais e relações de poder. Assim, temos que 
―sexo é biológico, gênero é social‖, conforme a doutora em psicologia Jaqueline Gomes de 
Jesus (2012). 
É notável que, não há correspondência apriorística entre sexo e gênero, uma 
pessoa com sexo biológico masculino pode de forma transitória ou permanente, identificar- se 
ou sentir-se mulher. Desta forma, a identidade de gênero está relacionada à maneira como a 
pessoa se identifica socialmente, como se percebe no mundo, como sendo do gênero 
masculino, feminino ou ainda da combinação de ambos. 
Assim, a identidade de gênero não tem relação direta com genética. Haverá se a 
identidade de gênero for a mesma do gênero designado no nascimento, como no caso de 
https://www.sinonimos.com.br/indispensabilidade/
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pessoas que nasceram com genitais masculinas e se identificam com esse gênero. A 
identidade é o gênero em que a própria pessoa entende se encaixar socialmente, podendo não 
ser o gênero que fenotipicamente o pertence. 
Um fator que não pode ser confundido com a identidade de gênero é o da 
orientação sexual, visto que são conceitos completamente diferentes. Como dito acima, 
identidade de gênero é como alguém se enxerga socialmente, independente de fatores 
biológicos e a orientação sexual é somente o senso de identificação baseado em atrações, 
comportamentos relacionados e companheirismo com pessoas que também se identificam 
desta maneira. 
Portanto, precisamente direcionado para as pessoas transexuais, não necessita a 
pessoa transgênero também ser atraída pelo gênero contrário ao escolhido. As possibilidades 
são muitas, então não é possível estipular uma regra, visto que não há padrão algum. 
 
2.2 TRANSGÊNEROS 
Quando não há compatibilidade entre a identidade de gênero e o sexo atribuído ao 
nascer, costuma-se chamar estas pessoas de transgênero em contradição aos cisgêneros, que 
são aqueles em que há a conformidade. Pode ser oposto ao sexo atribuído à pessoa no 
nascimento. Desta maneira, se uma pessoa com genitais masculinas, por exemplo, não se 
identifica no sexo masculino, encaixando-se no gênero feminino, podemos dizer que é uma 
pessoa transgênero. 
O grupo dos transgêneros é mais vasto do que apenas as pessoas que se veem em 
negação com o sexo em que nasceram. Na realidade, é comum confundir os diversos 
conceitos de personalidades diferentes, com isso, convém então diferencia-las: 
 a) Travestis são muitas vezes homens que não se identificam com o gênero 
escolhido no nascimento e que, embora exerçam papéis femininos, não se identificam como 
mulheres e podem considerar até ofensivo serem identificadas como pertencentes do gênero 
masculino, visto que parte de um terceiro gênero, diferente das pessoas transexuais, que se 
identificam com um dos dois gêneros. 
 b) Drag queens e drag kings, antigamente chamados de transformistas, por outro 
lado, são pessoas que, independente de identidade de gênero e orientação sexual, se travestem 
para aparentar pertencer a outro gênero ou idade para fins cômico/profissionais. A ligação 
com relação a drag queens é tão fino que há mulheres transexuais que fazem drag. Trata-se de 
uma profissão e não de uma identidade de gênero. 
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c) Crossdresser é a pessoa que consegue se encaixar no gênero escolhido no 
nascimento, não podendo ser chamado de travesti, muitas vezes heterossexual, mas que se 
veste ou usa acessórios que não condizem com seu sexo. Não podem ser confundidos com 
transexuais pelo motivo de usarem roupas do sexo oposto, visto que isso não influencia em 
nada a identidade do gênero. 
A necessidade de reconhecer os transgêneros enquanto classe foi garantida pelo 
Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 
(ADI) nº 4.275 que declarou o direito de pessoas transgênero de alterar o registro civil de 
acordo com sua identidade de gênero. Em seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes 
desenvolveu o direito ao reconhecimento de sua personalidade e direito ao nome às pessoas 
transgênero, pois inicialmente o pedido somente recaía sobre transexuais. Segundo o 
Ministro, ao tratar transgêneros enquanto classe amparasse todas as diversas manifestações e 
expressões de identidade de gênero que não se englobam no padrão cisnormativo. 
 Este entendimento da identidade de gênero enquanto expressão do direito de 
autodeterminação do indivíduo contrapõe-se a conceitos patologizantes da identidade de 
gênero, que caracterizam a transexualidade enquanto transtorno e, inclusive, exigiam seu 
diagnóstico para o reconhecimento da identidade de gênero do cidadão. 
Independente de cirurgia, não é um procedimento médico que faz de alguém 
transexual, mas como dito, a identificação da pessoa nessa condição. Assim, poderia haver 
confusão entre travestis e transexuais. Mais uma vez, tem-se que ―muitas pessoas que hoje se 
consideram travestis seriam, em teoria, transexuais‖, conforme entendimento de Jaqueline 
Gomes de Jesus (2012). 
Dando ênfase dispensabilidade de cirurgia, o voto do Senhor Ministro Edson 
Fachin na ADI 4.275 explicita que, para a consideração da pessoa transgênero no âmbito 
administrativo referente à modificação de documentos para que estejam adequados com a 
identidade de gênero auto percebida, os requisitos são os seguintes: a alteração deve ter o 
propósito de adequação integral da identidade de gênero; deve ser realizado apenas com a 
manifestação do solicitante, não sendo necessários laudos médicos; não pode haver conexão 
com os documentos anteriores ou que sejam referenciadas as alterações; devem ser alterações 
realizadas preferencialmente de maneira gratuita; e, por fim, não deve ser exigida a realização 
de operações cirúrgicas ou hormonais, visto que seria uma forma de violar seus direitos uma 
vez que o que faz alguém transexual não é a cirurgia. 
 Em conclusão, gênero é a busca do entendimento cultural do que faz a mulher 
uma mulher; identidade de gênero é a percepção própria de alguém ao se encaixar (ou não) 
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em determinado gênero; orientação sexual é a percepção afetiva com pessoas que têm a 
mesma percepção; e transexual é a pessoa que não se identifica com o gênero que lhe foi dado 
no momento do nascimento, independente de orientação sexual e de procedimentos 
cirúrgicos. 
 
3. OS DIREITOS HUMANOS, FUNDAMENTAIS E DE PERSONALIDADE 
Sabe-se que ideais de igualdade e universalidade alcançaram notoriedade política 
pela Declaração de Independência Americana e pela Declaração dos Direitos do Homem e do 
Cidadão. Entretanto,se ao enunciarem os direitos como universais e igualitários excluíam 
alguns grupos era porque não enxergavam como iguais. 
A Constituição Federal brasileira de 1998, sofreu grande influência dos 
documentos internacionais, de proteção aos direitos individuais expressamente no seu art. 5°, 
incisos III, X e XLIX no qual confirmam garantias de inviolabilidade pessoal, infligindo o 
devido respeito a intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo. É 
notório que essas garantias são infringidas de diversas formas por expressarem algo que foge 
a um binário estabelecido, pois no centro da esfera social está o homem branco heterossexual, 
apresentando-se como um forte aliado ao desequilíbrio das garantias constitucionais que estão 
no art. 5° da Constituição Federal. 
Contudo, o ordenamento jurídico positivado pelas leis e códigos busca a 
promoção do ideal de justiça e inclusão social, sem distinção de sexo, orientação sexual ou 
identidade de gênero, fazendo com que, o princípio da dignidade humana continuasse a 
nortear a interpretação e hermenêutica jurídica. Porém quando se trata dos transgêneros esses 
direitos não são aplicados e muitas vezes ignorados pelos que operam a lei, devido a muitas 
das decisões judiciais demonstram que a qualidade transgênero, quase nunca é levada em 
conta constitucionalmente seus direitos, mas como uma característica denegridora em relação 
ao sujeito, como se ser transgênero fosse argumento para desmerecer sua condição frente ao 
poder judiciário, especialmente na esfera penal. 
Visto-se que antes mesmo do nascimento o padrão binário já é imposto ao 
indivíduo, isso é percebida pelas escolhas de nomes pelo pai e mãe. E dentro dos direitos 
fundamentais resguardados pela constituição, deve-se destacar a liberdade que tem um papel 
central diante do tema tratado, uma vez que a livre expressão do indivíduo é fundamental no 
desenvolvimento da sua personalidade. 
O reconhecimento do transgênero como sujeito titular de direitos faz com todos 
aqueles que não se encaixam em uma estrutura de gênero binário tenham seu direito 
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fundamental à liberdade garantido. Assim, a identidade de gênero é apresentada como o poder 
e a liberdade de se expressar à sociedade. Esse direito de poder expressar sua liberdade de 
gênero é uma garantia constitucional, e quaisquer comportamento pré-determinado representa 
a violação de um direito de personalidade. 
A dignidade quanto ao gênero e nome, entende-se como um importante passo 
parar concretização dos direitos fundamentais relativos à dignidade e igualdade, evitando 
constrangimento sociais. A dignidade é uma qualidade inerente à cada ser humano, que faz 
com que seja merecedor do mesmo respeito e da mesma consideração por parte do Estado e 
da comunidade. 
 
3.1 O DIREITO DOS TRANSGÊNEROS: UMA ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS 
A Constituição Federal, por um lado, prevê algumas proteções básicas para os 
transgêneros presos. Como exemplo dessas garantias, pode-se citar, a ampla defesa e o 
contraditório, o devido processo legal a presunção de inocência, por exemplo. 
De acordo com Prado (2007), no artigo 5º da Constituição Federal, obriga o 
Poder Judiciário e aos órgãos julgadores a analisar várias garantias e princípios 
constitucionais a serem respeitados. Por este motivo, não se pode conceber qualquer tipo de 
aplicação de pena que não siga as regras e os princípios constitucionais, já que, sendo a 
Constituição Federal a lei maior do Estado. 
Sabe-se que antes de examinar cada princípio o que são eles e a sua importância, 
assim, cabe ressaltar que os princípios podem ser entendidos como a origem, o começo de 
qualquer coisa, sendo que a partir deste ―começo/ princípio‖ é que surge o todo. Prado 
(2007, p. 130) discursa que os princípios são originados ―dos valores ético-culturais e 
jurídicos de uma determinada comunidade social, em uma certa época, foram se impondo em 
um processo histórico-político contínuo como basilares à sociedade democrática‖. 
 Nesse sentido, os princípios positivados do ordenamento jurídico servem como 
base para o próprio conceito de delito, assim como serve para limitar o poder punitivo por 
parte do Estado, já que estes garantem os direitos fundamentais de todo os indivíduos. Dessa 
forma, entende-se que os princípios são a base de toda a matéria penal. 
Em detrimento disso, Boschi (2006) esclarece que os princípios são utilizados 
para a tarefa de resolver esse inerente conflito de normas, hoje muito frequente nos 
ordenamentos jurídicos e de outros valores constitucionais extremamente relevantes. 
 
 
10 
 
3.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE 
No artigo 5º da Constituição Federal de 1988 dispõe que ―todos são iguais 
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, a segurança e 
a propriedade [...]‖. 
Boschi explica que, perante a lei, os diferentes devem ser considerados sempre 
iguais, como propõe o enunciado do artigo 5º da Constituição Federal, no sentido de que não 
podem obrigar das consequências civis ou penais dos atos ilícitos que eventualmente 
cometerem. (BOSCHI, 2006, p. 47). 
 Percebe-se, que no princípio da igualdade há uma diferença entre igualdade 
material e igualdade formal. A igualdade material significa que todos os cidadãos devem 
possuir as mesmas oportunidades, sob todos os aspectos, as chances devem serem oferecidas 
igualmente a todos, independentemente de diferenças. 
 A igualdade formal, está delineada no artigo 5º da Constituição Federal. É a 
mais importante para o aplicador da lei, uma vez que ela busca diminuir, por meio da lei 
positivada, a desigualdade de fato existente. 
 
3.2.1 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE 
O princípio da humanidade encontra-se elencado no artigo 1°, III, da Constituição 
Federal de 1988, tal qual é essencial a nação por assegurar os seus direitos fundamentais. O 
princípio de humanidade é o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou 
consequência do delito que crie um impedimento físico permanente (morte, amputação, 
castração ou esterilização, intervenção neurológica, etc.), como também qualquer 
consequência jurídica indelével do delito. 
Portanto, ele veda qualquer aplicação de pena desumana e degradante, 
assegurando que a pena para determinado delito seja aplicada de maneira proporcional 
evitando excessos e demasiados atos severos e extremos. Tendo em vista a seguridade de tais 
direitos, o princípio da humanidade está elencado no rol de direitos e garantias fundamentais, 
sendo assim ele jamais pode ser mudado por emenda constitucional, tendo em vista que ele se 
classifica como cláusula pétrea. 
 
3.2.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
Postulado no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal de 1988, o princípio da 
legalidade traz uma limitação do poder estatal ao se interferir na esfera de liberdades 
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individuais, quando dispõem que ―Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma 
coisa senão em virtude da lei‖, para reforçar tal garantia, o artigo 1° do Código Penal aponta 
que ―Não há crime sem lei anterior que a defina, nem pena sem prévia cominação legal‖. 
Do latim nullum crimen, nulla poena sine lege, é um princípio indispensável para 
o mundo do Direito, servindo de norte para leis e dispositivos legais. O princípio da 
legalidade diz respeito à lei positivada, de modo que os cidadãos são submissos a ela, com o 
objetivo de ordem pública, assim como à desta dentro da esfera criada pelo legislador. Para 
explicar mais esse contexto, o jurista Alexandre de Moraes nos ensina: 
[...]o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do 
que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, 
mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam 
impostas por uma ou outra via que nãoseja a lei, pois como já afirmava Aristóteles, 
―a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens : a inteligência sem paixão 
– eis a lei‖. (MORAES, 2006, p.54) 
É importante ressaltar a diferença entre Princípio da Legalidade e Legitimidade, 
onde a legalidade está ligada unicamente a uma noção jurídica, já a legitimidade tem uma 
visão de cunho político-ideológico. Logo podemos encontrar uma norma onde siga a 
legalidade, mas que não se enquadra as necessidades da sociedade, ou seja, em regra, deve-se 
o princípio da legalidade sempre se sobrepor sobre a legitimidade. 
 
3.2.3 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE 
Disposto no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal de 1988, com a 
seguinte redação: ―nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de 
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos 
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido‖, ou seja , 
não se permite que a responsabilidade penal de um indivíduo passe para outro nem que dois, 
ou mais, indivíduos sejam sancionados pelo mesmo fato. 
Visto-se que Boschi (2006, p. 57) exemplificou esse termo ao dizer que, ―pelo 
decreto de 17 de junho de 1759, no Brasil Império, as penas podiam passar para os filhos e 
seus descendentes [...]‖. Assim, o princípio da pessoalidade proíbe tal possibilidade, de forma 
que a pena não pode passar da pessoa do condenado e jamais atingirá um terceiro inocente. 
 
3.2.4 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 
É o princípio que garante que as penas dos infratores não sejam igualadas, mesmo 
que tenham praticado crimes idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma 
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conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a 
punição que lhe é devida. 
O princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso 
XLVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, garante aos indivíduos no momento 
de uma condenação em um processo penal, que a sua pena seja individualizada, isto é, 
levando em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso em concreto. A aplicação do 
princípio da individualização da pena pode ser dividida em três etapas diferentes. O primeiro 
momento é uma etapa que se chama de fase in abstrato. O legislador faz a aplicação deste 
princípio para elaboração do tipo penal incriminador, com a determinação das penas em 
abstrato estabelecendo os patamares mínimo e máximo de pena que poderá ser aplicado pelo 
juiz a cada caso concreto. 
A segunda fase, a individualização judiciária, é o momento em que o juiz faz a 
aplicação do tipo penal ao ato que o acusado cometeu, verificando qual será a pena mais 
adequada, levando em conta as características pessoais de cada réu. E a última fase, quanto à 
aplicação da sanção, é aquela em que o magistrado responsável pela execução da pena do 
apenado vai determinar o cumprimento individualizado da sanção aplicada. Observa-se o que 
determina o artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988 quando prescreve que: 
XLVI - A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as 
seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; (BRASIL, 1988) 
 
A lei penal, especificamente, o artigo 59 do Código Penal, fala em circunstâncias 
judiciais: 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, 
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de 
pena, se cabível. (BRASIL, Lei nº 7.209, 1984) 
 
À vista da legislação infraconstitucional, o artigo 59 do Código Penal reconheceu ao 
juiz, na aplicação da pena, larga margem de discricionariedade. Para que não se venha, porém, 
a atentar contra o princípio da legalidade, a discricionariedade não poderá ser livre, mas 
haverá de ser vinculada. Com efeito, discricionariedade não significa arbitrariedade. 
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Limitações são impostas ao arbitrium judicis, na fixação da pena. Deverá fazê-lo, 
primeiramente, dentro das balizas estabelecidas pelas margens do tipo. Deverá, ademais, levar 
em consideração os fatos elencados de maneira taxativa pelo dispositivo em foco. Finalmente 
a pena deverá ser escolhida e dosada de molde a reprovar e a prevenir, necessária e 
suficientemente o crime. 
É certo que o ato judicial de aplicação da pena, que é um mixtum compositum, 
contém componente individual, de difícil controle, sobretudo na mensuração da culpabilidade. 
O juiz deve motivar a sentença. Deverá dar os motivos de ter optado por este ou aquele fator 
determinante da quantidade sancionatória, justificando ainda as razões de ter chegado àquele 
resultado dosimétrico. 
 
4. O SISTEMA CARCERÁRIO E OS TRANSGÊNEROS 
O Brasil possui a quarta maior população carcerária do mundo e, atualmente, mais 
de seiscentas mil pessoas cumprem pena em instalações federais e estaduais. Diversos são os 
doutrinadores e estudiosos do direito a apontarem os problemas do dia-a-dia que enfrentam os 
reclusos nas instituições correcionais que os abrigam, incluindo a superlotação, a falta de 
pessoal, os altos índices de violência e agressão sexual, e cuidados de saúde inadequados. 
Dentro deste ambiente, por si só hostil, os presos transgêneros levam uma vida 
particularmente difícil, já que sofrem com os efeitos negativos do aumento do isolamento, 
desrespeito de sua identidade de gênero, violência e agressão sexual. A população transgênero 
presa é apresentada como invisível não só frente às instituições correcionais brasileiras, mas 
também ao direito penal como um todo. 
Muitas dessas dificuldades resultam da maneira em que praticamente todas as 
autoridades penitenciárias brasileiras classificam os presos transgêneros. Em primeiro lugar, 
as atribuições de habitação são baseadas quase exclusivamente na genitália ou sexo de 
nascimento constante em registro civil. Em segundo lugar, em muitas instituições os presos 
transexuais são automaticamente colocados em alguma forma de segregação administrativa 
ou confinamento solitário. 
 
4.1 A REALIDADE DO SISTEMA CARCERÁRIO 
Sabe-se que a dignidade da pessoa humana é um conjunto tanto de valores quanto 
de princípios. Possuem a incumbência de garantir que cada cidadão tenha seus direitos 
respeitados pelo Estado e o responsável pela existência dessa dignidade são os direitos 
fundamentais. 
14 
 
A dignidade da pessoa humana tem como finalidade assegurar o bem-estar de 
todos os indivíduos que compõem a sociedade sem distinção de qualquer natureza, visto que 
todos são iguais perante a lei. Portanto a mesma é considerada como um princípio 
fundamental da República Federativa do Brasil no Art. 1°, III da Constituição Federal de 
1988: 
Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos 
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de 
Direito e tem como fundamentos: 
III - A dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988) 
 
Observa-se que a dignidade da pessoa humana se apresenta logo no primeiro Art. 
da Constituição Federal de 1988, por conseguinte isso acaba reforçando a ideia de que ela 
vem para limitar as ações do Estado. Deste modo, o respeito aos direitos fundamentais e a 
dignidade da pessoa humana são os alicerces que orientam as ações do Estados e decisões que 
o qual sempre deve considerar o bem-estar e os interesses dos cidadãos, principalmente 
quando setratar da interpretação e da aplicação das leis. 
É notável que o Sistema Penal Brasileiro quebra todo o paradigma da dignidade 
da pessoa humana, já que o sistema carcerário se apresenta como uma esfera problemática há 
anos. Tais problemas acabam voltando-se contra o próprio e naqueles que a ele estão a mercê, 
visto que o Estado ignora os deveres fundamentais dos prisioneiros, os abandonando a mercê 
do tempo e da própria sorte, onde a situação fica cada vez mais agravante. 
O sistema carcerário brasileiro retrata um ambiente desumano, onde os detentos 
não possuem nem o mínimo de dignidade para sobreviver, em um local onde deveriam estar 
aprendendo a conviver em sociedade. Devido a isso, não é considerado surpreendente ver 
indivíduos reincidentes que voltam a praticar delitos, sendo este anteriormente condenado por 
outro, já que seu local de ressocialização é mais como um centro de violação dos direitos 
humanos. 
As penitenciárias superlotadas ofendem o princípio da pessoa humana, se a 
mesma é um lugar para a reabilitação dos transgressores não devem estas estarem 
sobrecarregadas de pessoas que ainda nem sequer foram consideradas culpadas e estão 
naquele ambiente ultrajante apenas aguardando seu julgamento, junto com criminosos ―barra 
pesada‖. Por isso, deve haver uma diminuição dos presos começando pelos que estão 
esperando apenas seu julgamento para serem inocentados ou culpados e, portanto, ter o 
conhecimento de sentença caso este seja responsável por uma delinquência. 
Vale ressaltar que a superlotação dos presídios acaba contribuindo para a 
proliferação de doenças, deixando assim os sujeitos detidos em uma situação de extrema 
15 
 
vulnerabilidade. Em detrimento a isso, destaca-se a desumanidade existente nesses ambientes 
nos quais os indivíduos estão expostos, apesar de não seguirem as regras cometendo delitos 
severos e sendo punidos pelo Estado, este deve conceder a esses sujeitos a dignidade da 
pessoa humana, já que apesar de sua criminalidade ele permanece sendo um cidadão sujeito 
de direitos. 
Tendo em vista a isso, a Constituição Federal de 1988 não deve atingir apenas os 
cidadãos, mas também o próprio Estado, logo ele deve ser o primeiro a cumprir com suas 
próprias regras, com o objetivo de assim estabelecer a democracia. É importante ressaltar que 
o Sistema Penal Brasileiro veda a pena perpétua previsto no Art. 5º, XLVII da Constituição 
Federal e no Código Penal é estipulado a prisão máxima de 30 anos como mostra o Art. 75: 
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser 
superior a 30 (trinta) anos. 
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja 
superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo 
deste artigo. (BRASIL, Lei nº 2.848,1940) 
 
Observa-se que o sistema tenciona a restauração dos condenados, porém na 
prática acaba sendo diferente a recuperação e a reinserção destes na sociedade, justo que nem 
o local onde os presos permanecem não possui sequer condições dignas de viver. O sujeito 
procura sobreviver dentro do local que é visto mais como um depósito de aglomeração de 
seres humanos que em hipótese alguma promove condições proporcionais para sua integração 
social. A Lei de Execução Penal não é seguida na prática, como pode ser vista no Art. 1º: 
Art. 1º. A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou 
decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica 
Integração social do condenado e do internado. (BRASIL, Lei nº 7.210, 1984) 
 
O Complexo Penitenciário de Pedrinhas localizado em São Luís - MA é 
conhecido pela ineficiência do Estado em não ter a capacidade de promover um local digno 
para os presos cumprirem sua pena e pela falta de recursos financeiros para isso. Porém 
qualquer ideia de melhora no sistema penitenciário é vista como antipatia por parte da 
sociedade. 
A comitiva da Organização dos Estados Americanos (OEA) visitou o Complexo 
Penitenciário de Pedrinhas, a comissão abordou matérias relacionadas à violação dos direitos 
humano. A comitiva declarou que o fato do grande número de indivíduos presos em 
circunstâncias preventivas, que permanecem aguardando julgamento e outros que cometeram 
pequenos delitos são causas para a superlotação de presídios no Maranhão. 
A Lei de Execução penal prevê no Art. 88 que o cumprimento da pena deve ser 
em celas individuais, com uma área mínima de seis metros quadrados e também dispõe em 
16 
 
seu Art. 85 que deve haver uma certa compatibilidade entre a estrutura física do presídio e a 
sua capacidade de lotação. Contudo, é visto que a superlotação é o grande problema no 
sistema prisional, que impede tanto na ressocialização dos detentos como provoca constantes 
rebeliões. 
Os detentos vivem em celas insalubres, repletas de mofo e infestadas de baratas e 
ratos, além disso a sua alimentação é composta por comidas estragadas, sem falar do odor do 
esgoto e a falta de banho dos detentos torna o ambiente degradante e as torturas que estes 
sofrem. É notável que estas condições e o tratamento que lhe são impostos ferem totalmente a 
dignidade da pessoa humana, por não haver, assistência médica adequada, alimentação, 
condições de higienes e entre outros requisitos necessários para a vida deste preso no seu 
cumprimento de pena. 
 
4.2 EXECUÇÃO PENAL DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS 
A transgeneridade no sistema prisional brasileiro encontra grandes dificuldades, já 
que as leis que predominam ignoram a possibilidade e existência de transgêneros. O nome 
social e a personalidade dessas pessoas são totalmente ignorados pelo poder judiciários, 
devido este levar em consideração apenas o nome no registro civil. 
Sabe-se que no Brasil quando se trata do encaminhamento de presos transgêneros 
é denominado pelo método focado apenas no registro civil, ou seja, desvalorizam a pessoa 
pelo o que ela considera ser, portanto pode-se afirmar que não é levado em consideração os 
casos de mulheres transexuais que já passaram pelo procedimento cirúrgico de 
transgenitalização e acabaram sendo direcionadas para sistemas carcerários masculinos, onde 
sofrem vários abusos. 
Em setembro de 2015 houve o caso da transexual Ana que foi agredida e 
estuprada por vinte dias na Unidade Penitenciária Francisco Adalberto de Barros Leal 
(UPFABL) localizado no Estado do Ceará, onde a vítima era trocada de cela constantemente, 
porém em cada mudança ela era espancada e abusada. Na audiência de custódia de Ana um 
detento foi ouvido e o mesmo relatou que durante a noite "dava para a gente escutar os gritos 
de socorro. Colocaram ele na cela dos estupradores", afirmou este, referindo-se a transexual. 
O caso de Ana gerou grande aversão, cujo o qual o defensor público Emerson 
Castelo Branco, afirmou que "todo mundo sabe que os transexuais, travestis e gays assumidos 
devem ser colocados em celas isoladas, porque, no linguajar do presídio, os detentos colocam 
calcinha e estupram". A afirmação do defensor público manifesta os problemas visivelmente 
17 
 
detectados no cárcere transgêneros e toda a discriminação que essa população sofre em 
unidades prisionais do país. 
É evidente que os direitos de personalidade e os direitos fundamentais do 
indivíduo transgêneros são restringidos, o que acaba afetando seu desenvolvimento como ser 
humano. Devido a isso, os presídios ignoram a personalidade de transgêneros, evidenciando 
que assim protegerá os presos transexuais e travestis, porém a realidade do cárcere é outra, 
nesse sentido para Silveira (2013): 
A realidade da prisão demonstra que, devido ao preconceito dos demais detentos, as 
travestis normalmente são vítimas de diversos tipos de violências, principalmente 
sexuais, como os estupros constantes e outros tipos de agressões, sendo que, muitas 
vezes, para amenizar a situação, são isoladas do restante da população carcerária,situação que gera ainda mais prejuízos, na medida em que, por questões de 
segurança (que o Estado não garante!), acabam sendo impedidas de desfrutar de 
alguns direitos mínimos, como o ―banho de sol‖, o trabalho prisional, o estudo e a 
visita. (SILVEIRA, 2013) 
 
Em detrimento disso, fica claro que o poder público apresenta uma incapacidade 
para enfrentar os conflitos dos sistemas carcerários, quando este se trata de travestis e 
transexuais. Portanto as unidades prisionais encaminham os detentos transgêneros para um 
isolamento contra sua vontade, hipoteticamente para seu próprio bem. 
 
5. UMA ANÁLISE DO CASO CONCRETO 
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso, determinou 
que duas detentas que se identificam como travestis, fossem transferidas para um 
estabelecimento prisional feminino. Elas ficaram detidas de dezembro de 2016 até fevereiro 
de 2018 numa cela com homens na penitenciária de Presidente Prudente, no interior de São 
Paulo por determinação do juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Tupã (SP). 
A defesa de Lais Fernanda, condenada a seis anos pela prática de crime de 
extorsão mediante restrição da liberdade da vítima, afirma que a cliente estava presa em uma 
cela com 31 homens sofrendo todo o tipo de influência psicológicas e corporais - a capacidade 
da cela é de 12 pessoas. 
Foi pedido a concessão de liberdade provisória e sua transferência para 
estabelecimento adequado, pelo advogado de Lais, Victor Hugo Anuvale Rodrigues, O 
Habeas Corpus foi negado por razões processuais, porém a transferência foi autorizada pelo 
ministro Barroso que estendeu a decisão a Maria Eduarda Linhares, condenada no mesmo 
processo. 
O Ministro Luis Roberto Barroso citou resolução do Conselho Nacional de 
Combate à Discriminação em sua decisão que se trata do acolhimento de pessoas LGBT em 
18 
 
privação de liberdade no brasil e estabelece, entre outros direitos, que a pessoa travesti ou 
transexual deve ser chamada pelo seu nome social, contar com espaços de vivência 
específicos, usar roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero, e manter os cabelos 
compridos e demais características de acordo com sua identidade de gênero. A resolução 
também garante o direito à visita íntima. O ministro também citou a Resolução SAP nº 11, de 
30/01/2014, do Estado de São Paulo, que dispõe sobre a atenção a travestis e transexuais no 
âmbito do sistema penitenciário paulista. 
Fundamentos da decisão 
Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela 
Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais- ABLGT, em 
face dos artigos. 3º, §§1º e 2º, e 4º, caput e parágrafo único, ambos da Resolução Conjunta nº 
1 da Presidência da República e do Conselho de Combate à Discriminação, de 14 de abril de 
2014. Este é o teor das normas impugnadas: 
Art. 3º - Às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais 
masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, deverão ser 
oferecidos espaços de vivência específicos. 
§1º - Os espaços para essa população não devem se destinar à aplicação de medida 
disciplinar ou de qualquer método coercitivo. 
§2º - A transferência da pessoa presa para o espaço de vivência específico ficará 
condicionada à sua expressa manifestação de vontade. (BRASIL, Lei nº 3.079, 
2017) 
Art. 4º - As pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser encaminhadas 
para as unidades prisionais femininas 
 Parágrafo único – Às mulheres transexuais deverá ser garantido tratamento 
isonômico ao das demais mulheres em privação de liberdade. (BRASIL, Lei nº 
3.079, 2017) 
 
Na ação, a entidade sustenta que o direito de cumprir pena em presídio compatível 
com sua condição deve ser garantido em respeito aos princípios constitucionais da dignidade 
da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da proibição ao tratamento degradante ou desumano 
(artigo 5º, inciso III) e da garantia à saúde (artigo 196). A controvérsia gira em torno da 
aplicação de dispositivos da Resolução 1/2014, que estabelece parâmetros de acolhimento do 
público LGBTT submetidos à privação de liberdade nos estabelecimentos prisionais 
brasileiros. 
Segundo a ação, há divergência judicial no que diz respeito a resolução, 
colocando em risco os direitos constitucionais de travestis e transexuais, sendo tratados com 
desrespeito em estabelecimentos prisionais incompatíveis com o gênero feminino, sofrendo 
influências psicológicas e físicas. A associação afirma que: 
19 
 
As travestis e transexuais custodiadas pelo Estado, em estabelecimento prisional 
incompatível com o gênero feminino, são submetidas às mais diversas violações de 
direitos, como por exemplo o desrespeito à integridade física e moral, desrespeito à 
honra, desrespeito à vida, desrespeito à integridade do corpo, e, sobretudo, o 
impedimento de expressar sua sexualidade e o seu gênero. 
 
O artigo 3º da resolução diz que deve haver ―espaços de vivência específicos‖ a 
travestis e gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas, considerando a sua 
segurança e especial vulnerabilidade. Esses espaços não devem se destinar à aplicação de 
medida disciplinar ou de qualquer método coercitivo. A transferência da pessoa presa para 
este local deve depender de sua vontade. Já o artigo 4º da resolução prevê que as pessoas 
transexuais masculinas e femininas sejam encaminhadas a unidades prisionais femininas. 
Além disso, às mulheres transexuais deve ser garantido tratamento isonômico ao das demais 
mulheres em privação de liberdade. 
 
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 
A desconstrução do gênero binário se encontra em fase inicial, ou seja, em estágio 
embrionário. O padrão de normalidade foi construído e o diferente se torna anormal, 
marginalizado. Com isso, há uma ausência da eficácia das normas e direitos voltados à 
população transexual e travesti nas rotinas institucionais, o que desencadeia sua invisibilidade 
e a acentua as violências institucionais em virtude da identidade de gênero. A obtenção de 
dados não é fácil e nem precisa, pois, órgãos como o DEPEN não fornecem dados próprios do 
grupo LGBT e muito menos acerca da categoria trans e não há uma grande quantidade de 
autores que contribuem acerca do tema exposto. Por mais que o cenário ainda não seja o mais 
adequado e ainda não se possa garantir a igualdade plena de direitos à população dos 
transgêneros, há medidas para que, pelo menos, essa pequena população possa ser conduzida 
ao estabelecimento prisional mais adequado com a sua identidade de gênero. No que tange ao 
tratamento social desse tema, este assume um caráter importante, tendo em vista que direitos 
sociais, fundamentais e individuais de um grupo específico de pessoas estão sendo 
constantemente violados, quando são colocados sob a tutela do Estado. 
No entanto, essas transgressões passam despercebidas pela sociedade, a priori 
porque grande parte da população atribui a essa violência aos direitos da pessoa que recebeu a 
condenação, uma consequência por ter praticado um ilícito penal. Segundo que essas 
violações não possuem ampla divulgação, uma vez que são cometidas dentro do cárcere e que 
o sujeito da violência faz parte de um grupo de minoria, não recebendo a importância que 
deveria. Nesse sentido, é preciso uma reflexão por meio de informações para que atitudes 
20 
 
sejam mudadas e mais, para que as pessoas transgêneras sejam respeitadas mesmo que 
transgressoras da lei, pois, apesar disso, elas são sujeitas de direito e devem manter sua 
dignidade mesmo que privada de liberdade. 
 
 
 
 
 
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de-dezembro-de-1940# >. Acesso em 23 de maio 2019. 
 
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de-julho-de-1984#>. Acesso em 23 de maio 2019. 
 
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1984>. Acesso em 23 de maio 2019. 
 
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