Fato Tipico Ilicito e Culpavel

Prévia do material em texto

DIREITO PENAL I
Patricia Fernandes 
Fraga
 
A tipicidade, a ilicitude 
e a culpabilidade
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Analisar as teorias, as características, as formas e os elementos da 
conduta, bem como as causas de exclusão.
  Conceituar ilicitude e explicar as causas excludentes de ilicitude.
  Explorar as teorias acerca da culpabilidade.
Introdução
Compreender o conceito de crime implica conhecer mais profundamente 
os elementos que o compõem. Crime, sob uma perspectiva formal, 
pode ser descrito como qualquer conduta colidente com a lei penal 
editada pelo Estado. Assim, se a lei proíbe o homicídio, quem cometê-
-lo e não estiver amparado por alguma causa de exclusão da ilicitude é 
considerado criminoso.
Sob uma perspectiva material, crime pode ser descrito como a 
conduta violadora dos bens jurídicos eleitos pelo Estado como os mais 
relevantes, como a vida, a integridade física, etc. No entanto, sob uma 
perspectiva mais detalhada, ou seja, do ponto de vista analítico, crime 
pode ser compreendido como fato típico, ilícito e culpável.
Neste capítulo, você vai estudar a tipicidade, a ilicitude e a culpabili-
dade, elementos da teoria do crime que são de relevância ímpar para a 
construção do Direito Penal.
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 1 06/07/2018 08:41:48
O fato típico
Fato típico é o fato concreto ou material que se amolda perfeitamente aos 
elementos constantes na lei penal, como afi rma Capez (2010). O fato típico é 
composto de quatro elementos: a conduta, o resultado, o nexo de causalidade 
e a tipicidade, ou adequação típica.
  a conduta estudará o comportamento humano voluntário, comissivo ou 
omissivo, dirigido a um fim;
  o resultado dirá respeito à consequência danosa da conduta humana;
  o nexo causal será o vínculo, ou o liame, entre a conduta e o resultado 
prejudicial à vítima;
  a tipicidade, grosso modo, estudará a subsunção do fato praticado pelo 
agente à norma penal.
Neste capítulo, estudaremos, principalmente, as noções gerais acerca da 
conduta, elemento essencial à infração penal, e da tipicidade, central à com-
preensão do fato típico e do conceito analítico de crime.
Na teoria tripartida, reconhecida pela maior parte da doutrina, o conceito analítico de 
crime comporta a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade (Figura 1). Todavia, autores 
como Damásio de Jesus e Fernando Capez, compreendem que a culpabilidade, após 
a difusão da teoria finalista da ação, esvaziou-se de conteúdo relevante ao conceito 
de crime. Sendo assim, o conceito analítico de crime estaria composto apenas da 
tipicidade e da ilicitude (teoria bipartida), pois a culpabilidade não seria elemento 
do crime, mas pressuposto para a aplicação da pena. Neste estudo, adota-se a teoria 
tripartida do conceito de crime, com base em Greco (2014).
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade2
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 2 06/07/2018 08:41:48
Figura 1. Conceito analítico de crime com base na teoria tripartida: tipicidade, ilicitude e 
culpabilidade.
A conduta
Na doutrina do Direito Penal, desenvolveram-se várias teorias para explicar 
a ação humana da qual resulta o crime. Estudaremos quatro teorias, descritas 
a seguir.
  Teoria naturalista ou causal: criada para dar cientificidade à teoria 
do delito, a teoria causal explica que, para haver um fato típico, ele 
deve estar baseado em uma ação – movimento humano voluntário – 
produtora de uma modificação no mundo exterior (relação de causa e 
efeito). Essa teoria foi relevante por colocar limites ao poder de punir 
do Estado, determinando que, para haver infração penal, deveria haver 
correspondência com a conduta realizada e a descrição legal do delito. 
Conforme Colnago (2010), porém, ela não levava em conta, para o 
enquadramento do fato típico, a ação dolosa ou culposa; o dolo e a culpa 
deveriam ser examinados apenas quando da avaliação da culpabilidade.
  Teoria finalista: para a teoria finalista, além da ação – movimento 
humano produtor de modificação concreta no mundo dos fatos –, sem-
pre se deve buscar a intenção perseguida pelo agente, ou seja, a sua 
finalidade. Passa-se a tipificar infrações e cominar sanções de formas 
diversas, a depender das intenções do agente (por exemplo, homicídio 
doloso, homicídio culposo, etc.). Conforme Colnago (2010), segundo 
3A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 3 06/07/2018 08:41:48
essa teoria, a avaliação do dolo e da culpa são inseparáveis da conside-
ração do fato típico, e sua avaliação não fica limitada apenas quando 
do exame da culpabilidade.
  Teoria social: pela teoria social, além da ação humana ser geradora de 
resultado danoso descrito como crime, realizado conforme a intenção 
do agente, faz-se necessário, ainda, que o agente tenha objetivado 
comportar-se de modo socialmente inadequado, produzindo um dano 
ou perigo de relevância social, como afirma Colnago (2010). Conforme 
Capez (2010, p. 151), em resumo, “a teoria da ação socialmente adequada 
arrima-se na consideração de que as ações humanas que não produzirem 
um dano socialmente relevante e que se mostrarem ajustadas à vida 
societária, num determinado momento histórico, não podem ser con-
sideradas crimes”. Contudo, algumas considerações devem ser feitas. 
O conceito de adequação social é extremamente impreciso e vago, 
prestando-se a muitas interpretações, dando margem para a crimina-
lização de fatos relevantes socialmente, que não foram eleitos como 
crimes, ou para a descriminalização de fatos típicos. Tal subjetivismo 
gera insegurança jurídica, extremamente nefasta ao sistema jurídico 
penal. É importante frisar que o costume contra legem – contrário a 
lei – não é fonte de Direito Penal, apenas pode servir de inspiração 
para futura alteração legislativa. É mais adequado, dessa forma, deixar 
a valoração da lesividade social para o processo de eleição dos bens 
jurídicos que devem ser protegidos, não para a avaliação da conduta 
anteriormente descrita na norma penal.
  Teoria constitucional: pela teoria constitucional, a ação delituosa deve 
ser aquela que se integra à norma penal, mediante valoração da intenção 
do agente e da reprovabilidade social de sua conduta, mas, também, 
deverá estar conformada com todo o sistema jurídico, respeitando os 
princípios contidos na Constituição Federal (controle material dos 
princípios constitucionais), como explica Capez (2010, p. 156): 
O fato típico será, por conseguinte, resultante da somatória dos seguintes 
fatores: subsunção formal (era o que bastava para a teoria naturalista ou causal) 
+ dolo ou culpa (a teoria finalista só chegava até esse segundo requisito) + 
conteúdo material do crime (que é muito mais do que apenas a inadequação 
social da teoria social da ação, e consiste no seguinte: o fato deve ter uma 
relevância mínima, ser socialmente inadequado, ter alteridade, ofensividade, 
a norma precisa ser proporcional ao mal praticado etc.).
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade4
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 4 06/07/2018 08:41:48
Segundo Jesus (2017, p. 267), a conduta apresenta as seguintes características:
  Comportamento humano: a ação é a expressão individual da persona-
lidade do homem (não se incluem, por conseguinte, fatos da natureza). 
Obs.: somente em casos excepcionais, especificados em lei, haverá a 
responsabilização penal da pessoa jurídica (ver Lei nº. 9.605, de 12 de 
fevereiro de 1998).
  Comportamento exteriorizado ou repercussão externa da vontade 
do agente (cogitationis poenam nemo patitur): a mera ideação, sem 
manifestação da vontade, não é objeto do Direito Penal. Não será con-
siderada conduta criminosa a mera cogitação, isto é, o pensamento da 
prática de um crime.
  Comportamento voluntário: comportamento que envolva uma decisão 
de agir ou de se omitir do agente. Não significa que a vontade sejalivre; 
poderá, por exemplo, manifestar-se sob coação moral — vis compulsiva 
(pois a eventual coação será objeto da análise da culpabilidade, não 
do fato típico).
  Comportamento positivo ou negativo: movimento ou abstenção de 
movimento corpóreo.
Segundo Capez (2010, p. 162) e Greco (2014, p. 158), quanto à forma, as 
condutas podem ser classificadas em:
  Comissiva: corresponde ao comportamento positivo, à movimentação 
corpórea, a um fazer. Por exemplo, crime de furto, no CP: “Art. 155 - 
Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena — reclusão, 
de um a quatro anos, e multa.” (BRASIL, 1940, documento on-line).
  Omissiva: corresponde ao comportamento negativo, à abstenção de 
movimento, a um não fazer quando deveria fazer algo em virtude de 
lei. Por exemplo, crime de omissão de socorro, no CP:
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco 
pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, 
ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o 
socorro da autoridade pública:
Pena — detenção, de um a seis meses, ou multa (BRASIL, 1940, documento 
on-line).
5A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 5 06/07/2018 08:41:48
Já, quanto aos elementos, a conduta penal é composta, segundo Jesus 
(2017, p. 268):
  pelo ato de vontade dirigido a uma finalidade; e
  pela atuação positiva ou negativa – manifestação de vontade por meio 
de um fazer ou não fazer.
O ato de vontade é composto pelo objeto pretendido pelo agente (sua 
finalidade), pelos meios usados na execução da ação e pelas consequências 
secundárias dessa ação. A atuação, por sua vez, é a manifestação dessa von-
tade e é composta tanto pelo aspecto psíquico – a ação se inicia no campo 
intelectual – como pelo aspecto mecânico ou neuromuscular – consequência 
de impulsos psíquicos que, atuando sobre os centros nervosos, resultarão na 
movimentação muscular, ou na abstenção desses movimentos, como afirma 
Jesus (2017).
CONDUTA ≠ ATO: a conduta abrange o ato. Conduta é a realização da vontade humana 
dirigida a um fim, pela prática de um ou mais atos (exemplo de conduta: matar alguém). 
Já o ato, quando comissivo, é parte da conduta e poderá ser único ou múltiplo. É o 
caso, por exemplo, de uma pessoa que golpeia um desafeto 20 vezes com um punhal, 
na região do abdômen: a conduta é uma, os atos são plurais.
Quanto às causas de exclusão da conduta, pode-se afirmar que, se não 
houver vontade dirigida a uma finalidade, não houve conduta e, por conse-
guinte, não houve prática de crime.
Antes de adentrarmos nas causas de exclusão da conduta, faz-se impor-
tante compreender a diferença entre dolo e culpa. Segundo Colnago (2010), 
o agente atua com dolo quando quer diretamente o resultado ou assume o 
risco de produzi-lo; o agente atua com culpa quando rompe com seu dever de 
cuidado imposto a todos e dá causa ao resultado, mesmo não o desejando, em 
razão de sua negligência (deixa de tomar as cautelas devidas – comportamento 
negativo), imprudência (age sem o cuidado necessário – comportamento 
positivo) ou imperícia (incompetência profissional, inaptidão técnica em 
profissão ou atividade).
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade6
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 6 06/07/2018 08:41:48
Vistos esses conceitos, diz-se que, se o agente não atua dolosamente ou 
culposamente, não há conduta a lhe ser imputada, nem, portanto, fato típico 
por ele praticado. O Quadro 1 mostra os aspectos relacionados à ausência 
de conduta.
Fonte: Adaptado de Greco (2014, p. 159) e Jesus (2017, p. 269).
Força irresistível A força irresistível pode ser oriunda de fato da 
natureza ou ato de terceiro. Se um sujeito é 
arrastado pelo vento ou por uma forte correnteza 
e vem a chocar-se com outra pessoa e causar-
lhe lesões, não poderá lhe ser imputada a 
conduta danosa, pois vontade não houve. Do 
mesmo modo, quando houver coação física 
(coação absoluta ou vis absoluta) por parte de 
um terceiro (p. ex., o agente é empurrado, por 
um terceiro, e choca-se com outras pessoas, 
lesionando-as), não haverá conduta a ser 
imputada ao agente, que foi mero instrumento 
da ação alheia, como afirma Greco (2014).
Movimentos reflexos O reflexo não pode ser considerado como conduta 
voluntária e dirigida a uma finalidade. É mera 
reação automática de ação ou de inibição que 
ocorre imediatamente após a excitação de um 
nervo sensitivo, conforme afirma Jesus (2017).
Estados de 
inconsciência
Casos de movimentos realizados durante o 
sono, de sonambulismo, ou quando o agente 
está sob sugestão ou hipnose, ou em outro 
estado de inconsciência, por lógico, não poderão 
configurar conduta a completar o fato típico. 
Nesses casos, não houve vontade consciente 
do agente, como explica Jesus (2017).
Quadro 1. Aspectos determinantes da ausência de conduta
A consequência da exclusão ou ausência da conduta é a atipicidade do fato, 
pois a conduta é elemento do fato típico: sem ela, o fato não subsiste como crime.
7A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 7 06/07/2018 08:41:48
A teoria da actio libera in causa: se a ação de ingerir bebidas alcoólica ou outras subs-
tâncias que turvem a consciência foi voluntária, o agente responde pelos seus atos 
delitivos, conforme afirma Greco (2014, p. 160), com base no art. 28, CP, in verbis:
Não excluem a imputabilidade penal: [...]
Embriaguez
[...] II — a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância 
de efeitos análogos (BRASIL, 1940, documento on-line).
Entretanto, se a falta de consciência foi resultado de evento fortuito, não há imputação 
de crime ao agente, ainda conforme o art. 28, §1º, CP, como segue:
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, pro-
veniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da 
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou 
de determinar-se de acordo com esse entendimento (BRASIL, 1940, 
documento on-line).
A tipicidade
Inicialmente, cumpre defi nir o que vem a ser tipo penal. De acordo com Greco 
(2014), tipo penal é o modelo, ou o padrão, de conduta, previsto em lei penal, 
pelo Estado, com a fi nalidade de impedir que tal conduta seja praticada; é a 
descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei penal; ou ainda, é o 
instrumento legal que tem como objetivo individualizar as condutas humanas 
penalmente relevantes.
Diante disso, tipicidade é a subsunção do fato da vida à norma jurídica 
penal, ainda conforme Greco (2014, p. 164): “A adequação da conduta do 
agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir a tipicidade 
formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato 
será considerado formalmente atípico”.
Todavia, a tipicidade não deve apenas se fixar na mera subsunção do fato à 
norma. Com o passar dos anos, com as atrocidades cometidas nas duas Grandes 
Guerras e, especificamente, no regime nazista, verificou-se a necessidade de 
valorar o conteúdo da norma, atentando para o bem jurídico a ser tutelado pelo 
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade8
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 8 06/07/2018 08:41:49
Direito Penal. Sendo assim, além da tipicidade formal, é necessária a avaliação 
da tipicidade material, o que significa dizer que será preciso examinar a lesão 
ao bem jurídico, ou melhor, a lesividade da ofensa ao bem jurídico no caso 
concreto, afastando, por exemplo, a tipicidade das condutas insignificantes. 
Sobre o princípio da insignificância, cumpre colacionar jurisprudência:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRA-
BANDO DE MEDICAMENTO PARA USO PRÓPRIO. PEQUENA QUAN-
TIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. RECURSO 
DESPROVIDO.
1. In casu, as instâncias ordinárias aplicaram o princípio da insignificância ao 
reconhecerem que “o Auto de Infração lavrado pela Receita Federalaponta 
que os medicamentos apreendidos foram avaliados em R$ 209,00, incorrendo 
em ilusão tributária total de R$ 38,64, o que evidencia a pequena dimensão 
do fato e a fundada dúvida acerca da viabilidade econômica de tal importação 
para fins comerciais, corroborando a tese defensiva de que os medicamentos 
se destinariam ao uso próprio.” 2. Esta Corte de Justiça vem entendendo, em 
regra, que a importação de mercadorias de proibição relativa, como cigarros 
ou medicamentos, configura crime de contrabando. 3. No entanto, ainda 
que constatado o dolo do agente, fato que é inerente ao tipo penal descrito 
no artigo 334-A do Código Penal, a importação de pequena quantidade de 
medicamento destinada a uso próprio, que não é capaz de causar lesividade 
suficiente aos bens jurídicos tutelados, a ausência de periculosidade social da 
ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, bem como a 
primariedade e os bons antecedentes do réu, como é o caso dos autos, tornam 
possível autorizar a excepcional aplicação do princípio da insignificância. 4. 
Agravo regimental desprovido (BRASIL, 2018, documento on-line).
Cumpre observar que a avaliação da tipicidade, para ser adequada, deve 
verificar a tipicidade objetiva e a tipicidade subjetiva. A tipicidade objetiva 
dirá respeito à descrição do delito, estabelecerá quem pode praticar o crime 
e se o crime é comissivo ou omissivo, apresentará o verbo que exprime o 
resultado da conduta e a relação de causalidade entre a conduta e o resultado, 
dentre outros elementos que farão parte do tipo penal. A tipicidade subjetiva 
dirá respeito à vontade, à intenção do agente – ao dolo e à culpa. Conforme 
Capez (2010), caso a culpa seja relevante para ser sancionada, deverá constar 
expressamente na lei, pois a regra é que o Estado venha a punir crimes em que o 
agente, deliberadamente, quis violar bem jurídico protegido pelo Direito Penal.
9A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 9 06/07/2018 08:41:49
Crime ou contravenção?
O art. 1º do Decreto-Lei nº. 3.914, de 9 de dezembro de 1941, denominado Lei de 
introdução do Código Penal e da Lei das Contravenções Penais, dispõe que:
Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão 
ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativa-
mente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei 
comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, 
alternativa ou cumulativamente (BRASIL, 1941, documento on-line).
Substancialmente, não há diferença entre crime e contravenção penal. A escolha 
dos bens que serão protegidos e dos meios de sua exteriorização legal (crime ou 
contravenção) é política e relaciona-se com a necessidade do Estado de repelir ou de 
se acautelar de determinadas práticas, conforme Greco (2014). Nas palavras de Jesus 
(2010, p. 194), conforme a necessidade de prevenção social, “o mesmo fato pode ser 
considerado crime ou contravenção pelo legislador”, e fatos que hoje são considerados 
contravenções podem, no futuro, vir a ser definidos como crimes.
Ilicitude – conceito e excludentes
Antes de passar ao exame da ilicitude e de suas causas excludentes, há que 
se fazer uma breve ressalva. Embora haja quem faça uma distinção entre a 
ilicitude e a antijuridicidade, neste capítulo, ilicitude e antijuridicidade serão 
tratadas como expressões sinônimas, na mesma linha dos autores Fernando 
Capez, Rodrigo Colnago, Damásio de Jesus e Rogério Greco.
Sendo assim, diz-se que ilicitude ou antijuridicidade é a contrariedade da 
conduta em relação ao ordenamento jurídico, conforme afirma Greco (2014); 
ou, conforme afirma Capez (2010, p. 293), é “[...] a contradição entre a conduta 
e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se 
ilícitas”; ou, ainda, nas palavras de Jesus (2017, p. 398), quanto ao conceito 
de fato antijurídico, “[...] é todo o fato descrito em lei penal incriminadora 
e não protegido por causa de justificação” (excludentes de antijuridicidade).
Considerando que crime, pelo conceito analítico, é fato típico, ilícito e 
culpável, pode-se perceber que nessa definição, existe uma sequência lógica a 
ser seguida: primeiro avalia-se a tipicidade (pois se o fato é atípico, não haverá 
crime); depois avalia-se a ilicitude (se o fato é típico e ilícito será considerado 
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade10
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 10 06/07/2018 08:41:49
crime; mas, se mesmo típico, o fato não for considerado ilícito, se estará diante 
de uma das excludentes de ilicitude ou antijuridicidade); e, somente por fim, 
verifica-se a culpabilidade do agente.
Dessa forma, avaliando-se a relação entre tipicidade e ilicitude, conclui-
-se que todo fato ilícito será, antes, típico. Todavia, a tipicidade é apenas 
um elemento indiciário da ilicitude; isto é, se o fato é típico, provavelmente 
será ilícito, devendo ser analisado no caso concreto; senão, incidirão causas 
que excluirão a ilicitude da conduta, conforme afirmam Capez (2010) e 
Greco (2014).
Greco (2014, p. 319), citando Heleno Cláudio Fragoso, aponta que as causa 
de exclusão da ilicitude, ou as justificadoras da conduta do agente, podem ser 
classificadas em três grupos:
a) originadas por situações de necessidade: legítima defesa e estado de 
necessidade;
b) originadas pela atuação do direito: exercício regular de direito e estrito 
cumprimento de dever legal;
c) originadas pela ausência de interesse: consentimento do ofendido.
Por outro lado, se a classificação for relacionada somente à existência 
ou não de previsão legal, pode-se classificar as excludentes em dois grupos:
  Causas legais: previstas em lei, tais como: legítima defesa, estado de 
necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento de 
dever legal.
  Causas supralegais: extraídas do sistema jurídico por meio de analogia 
(lacunas de normas não incriminadoras podem ser supridas por analogia 
in bonam partem). Dizem respeito a condutas aceitas pela sociedade, 
consideradas como justas, mas que não constam nas causas legais de 
exclusão. Por exemplo, o consentimento do ofendido.
A lei penal dispõe sobre as excludentes no art. 23 do CP, in verbis:
Exclusão de ilicitude 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito 
(BRASIL, 1940, documento on-line).
11A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 11 06/07/2018 08:41:49
A Tabela 1 traça um panorama das excludentes de antijuridicidade legais 
(com base nos arts. 23 e seguintes, do CP) e supralegais (tendo, como exemplo, 
o consentimento do ofendido).
Causas legais
Estado de necessidade: 
“Art. 24 - Considera-se 
em estado de 
necessidade quem 
pratica o fato para salvar 
de perigo atual, que 
não provocou por sua 
vontade, nem podia 
de outro modo evitar, 
direito próprio ou 
alheio, cujo sacrifício, 
nas circunstâncias, 
não era razoável 
exigir-se.” (BRASIL, 1940, 
documento on-line).
Se há dois bens jurídicos em perigo de lesão, o 
Estado permite que um deles seja sacrificado 
em favor do outro, dentro de parâmetros de 
razoabilidade. Segundo Colnago (2010, p. 111) 
e Jesus (2017, p. 414), quando o agente que não 
deu causa, não tendo o dever legal de enfrentar 
o perigo atual, sacrifica bem jurídico para salvar 
outro bem, próprio ou alheio, age em estado 
de necessidade, e não há crime a ser punido.
Obs.: o fato de não haver ilícito penal não exclui a 
possibilidade de reparação de danos por ilícito civil. 
Requisitos, conforme Jesus (2017, p. 415):
  situação de perigo (ou necessidade);
  conduta lesiva e inevitável para salvaguardar 
outro bem, cujo sacrifício é inexigível;
  perigo atual;
  ameaça a direito próprio ou alheio;
  situação não causada voluntariamente pelo 
sujeito;
  inexistência de deverlegal de enfrentar o 
perigo;
  conhecimento da situação de fato justificante.
Legítima defesa: “Art. 
25 - Entende-se em 
legítima defesa quem, 
usando moderadamente 
dos meios necessários, 
repele injusta agressão, 
atual ou iminente, 
a direito seu ou de 
outrem.” (BRASIL, 1940, 
documento on-line).
A legítima defesa consiste em repelir injusta 
agressão, atual ou iminente, a direito próprio 
ou alheio, usando moderadamente os meios 
necessários, conforme afirma Colnago (2010, p. 114). 
Requisitos, conforme Jesus (2017, p. 427):
  agressão injusta, atual ou iminente;
  direitos do agredido ou de terceiro sob ataque 
ou ameaça de dano pela agressão;
  repulsa com os meios necessários;
  uso moderado de tais meios;
  conhecimento da agressão e da necessidade da 
defesa (finalidade de defesa).
Tabela 1. Panorama das excludentes de antijuridicidade legais e supralegais
(Continua)
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade12
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 12 06/07/2018 08:41:49
Estrito cumprimento 
de dever legal
Consiste na realização de conduta típica por força 
de dever imposto por lei. Segundo Nucci (2012, p. 
173), em determinados casos, atitudes coercitivas 
poderão ser tomadas em virtude do cumprimento 
da lei, ainda que possam causar lesões a bens de 
terceiros. Por exemplo, cumprimento de mandado 
de prisão – o policial poderá valer-se da força 
indispensável para vencer a resistência do detido, 
conforme art. 284 do Código de Processo Penal.
Exercício regular 
de direito
Por questão de lógica do sistema jurídico, aquele 
que estiver no seu exercício regular de direito 
não pode estar, ao mesmo tempo, cometendo 
crime. Conforme Nucci (2012, p. 174) e Greco 
(2014, p. 374), o agente tão somente exercita 
prerrogativa conferida pelo próprio ordenamento 
jurídico. São exemplos os castigos moderados 
aplicados na educação dos filhos pelos pais e as 
práticas esportivas violentas (MMA, boxe, etc.).
Causa supralegal
Consentimento 
do ofendido
Consiste na livre concordância do ofendido, 
obtida sem vício, de forma reconhecível 
(implícita ou explícita), com a lesão de bem 
jurídico de sua esfera de disponibilidade, 
conforme explica Nucci (2012, p. 174).
Requisitos:
  que o ofendido tenha manifestado seu 
consentimento livremente, sem fraude, coação, 
ou outro vício de vontade;
  que o ofendido seja capaz de compreender 
o alcance (significado, consequências) de sua 
permissão, ou decisão;
  que se trata de bem jurídico da esfera de 
disponibilidade do aceitante;
  que o consentimento tenha sido dado antes ou 
simultaneamente à atuação do agente (GRECO, 
2014);
  que o agente tenha ciência do consentimento 
do ofendido (NUCCI, 2012).
Tabela 1. Panorama das excludentes de antijuridicidade legais e supralegais
(Continuação)
13A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 13 06/07/2018 08:41:49
O excesso 
Em todas as excludentes (legais ou supralegais), será observada a forma como se 
portou o agente. Se ocorrer desajustes na escolha dos meios ou na intensidade da ação 
empregados, conforme Nucci (2012, p. 175), o agente deverá responder pelo abuso.
Consequências das causas excludentes de antijuridicidade: quando estiver presente 
alguma das excludentes de antijuridicidade, conforme Jesus (2017, p. 402), “[...] o fato 
permanece típico, mas não há crime: excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do 
crime, fica excluído o próprio delito. Em consequência, o sujeito deve ser absolvido”.
Espécies de ilicitude ou antijuridicidade, conforme Jesus (2017, p. 399):
  antijuridicidade formal: quando a conduta viola a lei penal;
  antijuridicidade material: quando a conduta fere o interesse social protegido (bem 
jurídico) pela norma penal.
Teorias da culpabilidade
Não há como se falar de culpabilidade sem que antes se tenha esclarecido 
algumas outras defi nições da teoria do crime. A primeira delas vem a ser a 
imputabilidade. Imputabilidade é a capacidade de compreender o caráter ilícito 
do fato e determinar-se de acordo com essa compreensão, conforme afi rma 
Colnago (2010). Essa capacidade é aferida avaliando-se fatores biopsicológicos 
do agente, como se pode depreender da leitura dos arts. 26 e 27, do CP:
Art. 26 — É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvi-
mento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, 
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se 
de acordo com esse entendimento. [...]
Art. 27 — Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, 
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (BRASIL, 
1940, documento on-line).
A contrario sensu, são imputáveis os que tenham, no mínimo, 18 anos 
completos na data do cometimento do fato e que, por ausência de doença mental 
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade14
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 14 06/07/2018 08:41:50
ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, eram inteiramente 
capazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo 
com esse entendimento, quando da realização da conduta ilícita.
Outra definição é a de potencial consciência da ilicitude. Como o próprio 
nome diz, corresponde à possibilidade de o agente, no ato da prática delitiva, 
ter o conhecimento do caráter injusto do fato. Essa consciência da ilicitude fica 
prejudicada nas situações de erro (quando descriminantes putativas), conforme 
explica Colnago (2010). O erro de proibição, por exemplo, existe quando o 
agente, diante da realidade fática, interpreta mal o disposto na lei e acaba por 
se achar no direito de praticar determinada conduta, que é, na verdade, ilícita 
(por exemplo age em legítima defesa, mas excede os limites para estancar a 
agressão injusta). O erro de tipo, por sua vez, ocorre quando o agente tem 
uma visão distorcida da realidade e não sobre o que versa o dispositivo legal 
(por exemplo desfere um tiro no seu desafeto, por ter imaginado que ele iria 
lhe matar, quando a vítima apenas havia colocado a mão no bolso para pegar 
um isqueiro).
Também é oportuno apresentar o conceito de exigibilidade de conduta 
diversa. A exigibilidade de conduta diversa está intimamente relacionada 
com a expectativa social acerca da conduta adequada do agente. Consiste 
na possibilidade de exigir do agente conduta diversa daquela efetivamente 
tomada por ele. Contudo, conforme explica Colnago (2010), se o agente estiver 
sendo coagido (coação moral irresistível) ou ainda encontrar-se em situação 
de obediência hierárquica, sua vontade estará viciada, podendo alegar que não 
havia, no caso concreto, como lhe ser exigida conduta diferente da que foi 
por ele adotada (conforme estabelece o art. 22, do CP: “Se o fato é cometido 
sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente 
ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.” 
(BRASIL, 1940, documento on-line).
Por fim, como não poderia deixar de ser, é importante compreender o 
conceito de culpabilidade. A culpabilidade pode ser entendida como o juízo 
de reprovação pessoal que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo 
agente, conforme afirma Greco (2014). Segundo os professores González e 
Altamirano (2010, p. 201), a culpabilidade é:
[...] a situação em que se encontra uma pessoa imputável e responsável, que, 
podendo ter se conduzido de uma maneira, não o fez, pelo que o juiz lhe 
declara merecedor de uma pena. É a situação em que se encontra uma pessoa 
imputável e responsável. É uma relação de causalidade ética e psicológica 
entre um sujeito e sua conduta.
15A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 15 06/07/2018 08:41:50
Esclarecidos esses termos, ficará mais compreensível o estudo das teorias 
da culpabilidade, apresentadas no Quadro 2.
Teoria psicológica 
da culpabilidade 
(Von Liszt e Beling)
A culpabilidadeé liame psicológico entre a conduta 
e o resultado, que se estabelece por meio do 
dolo ou da culpa (únicas formas de culpabilidade). 
Para haver culpabilidade, então, deveria haver: 
  imputabilidade;
  dolo ou culpa.
Críticas, segundo Capez (2010, p. 328):
  não explicava a isenção de pena nos casos de 
inexigibilidade de conduta diversa; misturava a 
noção de dolo ou culpa (elementos da conduta) 
com a noção de culpabilidade (responder ou não 
pelo fato delitivo).
Teoria normativa 
ou psicológica-
normativa 
(Reinhard Frank)
  Acrescenta a exigibilidade de conduta diversa 
como pressuposto para a culpabilidade do agente. 
Para haver culpabilidade, deveria haver:
  imputabilidade; 
  dolo ou culpa;
  exigibilidade de conduta diversa.
Desse modo, haverá culpabilidade quando: o 
agente for imputável; dele for possível exigir 
conduta diversa; tiver vontade de praticar o fato 
típico, tendo consciência de que sua conduta 
contraria o ordenamento jurídico, ou romper o 
dever de cuidado por meio de conduta culposa.
Crítica, segundo Capez (2010, p. 330): 
  ignorava que dolo e culpa são elementos da 
conduta, e não da culpabilidade.
Teoria normativa 
pura (Welzel)
Dá-se o devido enquadramento do dolo e da culpa 
como elementos da conduta, sob pena de ter 
esvaziada a intenção do agente – sua finalidade. 
A culpabilidade é composta de três elementos: 
  imputabilidade; 
  potencial consciência da ilicitude;
  exigibilidade de conduta diversa. 
Crítica, segundo Capez (2010, p. 330): 
  o dolo e a culpa não faziam, ainda, parte do tipo 
penal, compondo apenas a finalidade do agente.
Quadro 2. Teorias da culpabilidade
(Continua)
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade16
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 16 06/07/2018 08:41:50
Adaptado de Colnago (2010, p. 120-121), Capez (2010, p. 328-331) e Jesus (2010, p. 503-510).
Teoria estrita 
ou extremada – 
derivada da teoria 
normativa pura
A culpabilidade é composta de três elementos:
  imputabilidade; 
  potencial consciência da ilicitude;
  exigibilidade de conduta diversa. 
Por essa teoria, quaisquer das descriminantes 
putativas (erro de tipo ou de proibição) devem 
ser tratadas como erro de proibição – evita-se, 
assim, tratamento diverso para situações 
análogas, conforme afirma Capez (2010, p. 331).
Teoria limitada 
da culpabilidade 
–igualmente 
derivada da teoria 
normativa pura
A culpabilidade é composta de três elementos:
  imputabilidade; 
  potencial consciência da ilicitude;
  exigibilidade de conduta diversa. 
Por essa teoria, se o erro recair sobre situação de 
fato, considera-se erro de tipo; porém, se o erro 
recair sobre a existência ou os limites de uma causa 
de justificação, considera-se erro de proibição. 
É a teoria adotada pelo CP brasileiro – arts. 20, 
§1º, e 21 –, conforme afirma Capez (2010).
Quadro 2. Teorias da culpabilidade
(Continuação)
BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial 
[da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 
10 maio 2018.
BRASIL. Decreto-Lei nº. 3.914, de 9 de dezembro de 1941. Diário Oficial [da] República 
Federativa do Brasil, Brasília, DF, 9 dez. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/decreto-lei/del3914.htm>. Acesso em: 18 jun. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1706471/PR, Rel. Min. Joel Ilan 
Paciornik, Quinta Turma. Julgado em: 20 mar. 2018. Disponível em: <https://ww2.
stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=
1689898&num_registro=201702793738&data=20180404&formato=PDF>. Acesso 
em: 18 jun. 2018.
17A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 17 06/07/2018 08:41:50
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
http://www.planalto.gov/
http://stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=
COLNAGO, R. Direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
CAPEZ, F. Curso de direito penal: parte geral: (arts. 1º a 120). São Paulo: Saraiva, 2010. v. I.
GONZÁLES, O. P.; ALTAMIRANO, F. A. Teoría del Delito: manual práctico para su aplica-
ción en la teoría del caso. Peru: APECC, 2010. Disponível em: <http://www.derecho.
usmp.edu.pe/instituto/libro-teoria-del-delito-oscar-pena.pdf>. Acesso em: 18 jun. 
2018.
GRECO, R. Curso de direito penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014. 
JESUS, D. Direito penal: parte geral. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 1.
NUCCI, G. S. Direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012
Leitura recomendada
GOMES, L. F.; BIANCHINI, A.; DAHER, F. Princípios constitucionais penais: à luz da cons-
tituição e dos tratados internacionais. LivroeNet, 2015.
A tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade18
C08_A_Tipicidade_ilicitude_culpabilidade.indd 18 06/07/2018 08:41:50
http://www.derecho/
http://usmp.edu.pe/instituto/libro-teoria-del-delito-oscar-pena.pdf
Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para 
esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual 
da Instituição, você encontra a obra na íntegra.