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HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 1 Propedêutica: definição preliminar de hermenêutica e de hermenêutica jurídica. Hermenêutica e interpretação. Mito de Hermes e origem do termo Mito de Hermes e origem do termo Etimologicamente, a palavra hermenêutica deriva do grego hermeneuein, adquirindo vários significados ao longo da história. A palavra grega hermeneuein significa expressar, explicar, traduzir ou interpretar; É oriundo de Hermes. Na Grécia antiga, Hermes era um personagem mítico que, por sua capacidade de compreender e revelar, intermediava a mensagem dos deuses aos homens Trata-se, pois, de uma (inter) mediação, de traduzir linguagens, atribuindo- lhe determinados sentidos. A Hermenêutica é uma forma avançada de Conhecimento, uma técnica individual para a interpretação de um texto, seja qual for o conteúdo desse texto. O desenvolvimento da hermenêutica como um saber ocorre na Idade Média, no âmbito da Teologia. Proporcionava a interpretação e compreensão das Escrituras Sagradas, para esclarecer o sentido e o alcance das palavras de Deus. Os intérpretes da palavra de Deus divergiam entre si, sobre a melhor maneira de interpretá-la: de modo literal, moral, alegórico ou místico. No Século XIX, a Hermenêutica estabeleceu-se como uma disciplina central principalmente nas ciências humanas e sociais, de caráter discursivo, o que ganhou o nome de “virada hermenêutica” no Conhecimento, ou seja, o Conhecimento passou a ser visto como dependente da interpretação e, consequentemente, da linguagem. Direito e hermenêutica – as normas consistem também em textos, em enunciados normativos, daí a importância da Hermenêutica para a interpretação do Direito A Hermenêutica Jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinado ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da Hermenêutica, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos. Para interpretar e aplicar com acerto o Direito, enquadrando adequadamente o fato a uma norma, é indispensável que o intérprete bem compreenda o preceito para determinar com precisão o seu conteúdo e alcance. O objeto da hermenêutica é a interpretação. No sentido clássico, interpretar o Direito é atribuir o sentido e o alcance de um enunciado normativo. Assim, interpretar um texto legal ou constitucional, equivale a revelar, no contexto da resolução de um problema, o sentido da norma jurídica. A Hermenêutica Jurídica dedica-se, portanto, “à interpretação e ao entendimento das expressões e dos textos jurídico-normativos, seu sentido e seu valor”, Quem “interpreta“, o sujeito da interpretação, o intérprete, extrai o o sentido, o alcance e o valor do texto, de acordo com sua linguagem, seus próprios valores, suas próprias experiências. Portanto, a hermenêutica não é uma ciência objetiva, exata e absoluta. Essa tarefa de definir o Direito com precisão é da Ciência do Direito, que constitui um conjunto ordenado e sistemático de princípios e regras que tem por tarefa sistematizar o ordenamento jurídico. Assim, o Direito é também Argumentação (justificação das decisões, das teses, das pretensões, através e argumentos, provas etc). A interpretação, pelos subsídios da hermenêutica, visa, preferencialmente, nutrir, alimentar, os profissionais jurídicos (operadores do Direito) a formularem em um espaço democrático de debate, a “arena jurídica”, suas argumentações, para que alcancem uma maior adesão aos seus juízos, através do convencimento e da persuasão. Quanto mais rigorosa a interpretação mais eficiente a argumentação. 2. Teoria do conhecimento. Empirismo e racionalismo. A questão da verdade. Juízos de fato e juízos de valor. Cultura e sentido. Direito e linguagem. TEORIA DO CONHECIMENTO A filosofia, como extensa área do saber humano, se divide em muitos campos de análise. Um deles é a teoria do conhecimento. É claro que os gregos já pensavam e conheciam as coisas, mas apenas na Idade Moderna esse campo filosófico se consolidou. O principal fator que contribuiu para esse evento foi a busca pelas certezas de Descartes, que culminou em muitas críticas, de modo que as diferentes formas de conhecer o mundo ficaram mais evidentes. A Teoria do Conhecimento, ou epistemologia, é o ramo da filosofia que estuda o conhecimento, o ato de conhecer e suas possibilidades, métodos, natureza, fontes e limites “Logo, desde o nascimento, tanto os homens como os animais têm o poder de captar as impressões que atingem a alma por intermédio do corpo. Porém relacioná-las com a essência e considerar a sua utilidade, é o que só com tempo, trabalho e estudo conseguem os raros a quem é dada semelhante faculdade. Naquelas impressões, por conseguinte, não é que reside o conhecimento, mas no raciocínio a seu respeito; é o único caminho, ao que parece, para atingir a essência e a verdade; de outra forma é impossível. ” (PLATÃO. Teeteto. Tradução de Carlos Alberto Nunes. Belém: Universidade Federal do Pará, 1973. p. 80.) RACIONALISMO E EMPIRISMO O racionalismo e o empirismo são características de determinadas correntes de pensamento, que expressam a forma como elas justificam a aquisição de conhecimento pelo ser humano. Elas preconizam fundamentos opostos. Enquanto o racionalismo afirma que a fonte do conhecimento é a RAZÃO, o empirismo sustenta ser a EXPERIÊNCIA. O racionalismo acredita que existe um conhecimento inato, e que podemos chegar à verdade apenas pelo exercício da nossa razão, antes mesmo da experiência sensorial. Um exemplo disso seria a matemática, onde não precisamos confiar em nossos sentidos para estabelecer que 2 + 2 = 4. O conhecimento inato seria uma forma superior de conhecimento, que nos dá acesso a uma verdade mais substancial, que transcende o mundo cotidiano. RACIONALISMO O racionalismo se baseia em três fatores: Dedução: a dedução é a aplicação de princípios concretos para tirar uma conclusão. Os princípios matemáticos são um exemplo de dedução. Exemplo: encontrar a metragem quadrada de uma sala sempre é feito do mesmo modo, multiplicando a largura pelo comprimento. Ideias inatas: é o conceito de que nascemos com verdades fundamentais ou experiências que trazemos de outras vidas. Esse pensamento pode explicar porque algumas pessoas possuem mais talento em algumas coisas do que outras, mesmo que elas tenham recebido exatamente o mesmo ensinamento sobre o tema. Razão: a razão usa a lógica para determinar uma conclusão, podendo utilizar vários métodos para isso, pois a ênfase é encontrar a verdade, e não o método usado. O racionalismo acredita que existe um conhecimento inato, e que podemos chegar à verdade apenas pelo exercício da nossa razão, antes mesmo da experiência sensorial. EMPIRISMO O empirismo é uma escola de filosofia que afirma que a realidade e o conhecimento são derivados da experiência sensorial. Como filosofia, é aliada pela metodologia das ciências naturais, e o único tipo de conhecimento que importa para o empirista é aquele que pode ser formalmente medido ou verificado. Experiência sensorial: Os empiristas acreditam que nossas ideias vêm unicamente da experiência sensorial. Essas ideias podem ser simples ou complexas, e fazem uso dos nossos cinco sentidos: tato, paladar, olfato, audição e visão. Ideias simples são aquelas que usam apenas um dos cinco sentidos para estabelecer a percepção, como, por exemplo, saber que o açúcar é doce. Já as ideias complexas usam mais de um dos cinco sentidos para obter uma percepção mais detalhada, como saber que o açúcar, além de doce, é branco e granulado. Indução: é o princípio mais crucial para o empirismo, semelhante à razão para os racionalistas. A indução é a crença de que poucos objetos de estudo podemser conclusivos, especialmente sem experiência. Se uma árvore cai na floresta e ninguém está perto para ouvi-la, sua queda produzirá som? Este é um exemplo da perspectiva empirista da indução. Como não há ninguém na floresta para escutar o som da árvore caindo, o empirista afirmaria que não se pode determinar se é verdade que a queda fez algum barulho. Por sua vez, o racionalista diria que a árvore ao cair produz som. Afinal, pela experiência, as árvores quando caem fazem barulho por conta do peso e do choque com outras árvores e ao cair, com o solo. A QUESTÃO DA VERDADE O desejo e a busca da verdade são naturais no ser humano Nos primórdios, era crucial acreditar nos eventos, que são exatamente como os vemos, crer nas pessoas, no que nos relatam. A certeza é motivo de credibilidade. Diante de algo inusitado, nos enchemos de dúvida e perplexidade, criando o desejo de nos libertar da angústia do desconhecido e chegar à verdade. O CIENTIFICISMO NO SÉC XIX A crença na verdade convencionada Verdade é correspondência com a realidade? Os erros da percepção Interpretação: signos polissêmicos e subjetivismo do intérprete Verdade conjectural: versões STF RE 1010606: direito ao esquecimento ou direito à verdade histórica? JUÍZOS DE FATO E JUÍZOS DE VALOR Juízo é o ato pelo qual afirmamos ou negamos algo sobre alguma coisa. Sujeito – verbo – predicado: o verbo, ou “elo”, pode ser de duas espécies: INDICATIVO: SER IMPERATIVO: DEVER SER Assim temos: 1) JUÍZOS DE FATO ou “de realidade”: “S é P”; e 2) JUÍZOS DE VALOR: “S deve ser P” JUÍZOS DE FATO E JUÍZOS DE VALOR 1) JUÍZOS DE FATO – de referência, próprios do “mundo da natureza”, das constatações do real; explica os fenômenos em suas causas e consequências; a relação entre S e P é objetiva; está relacionado às leis físicas ou naturais 2) JUÍZOS DE VALOR – de preferência, próprios do “mundo da cultura”, expressam um dever pois reconhecem a existência de um valor; explica os fenômenos em relação ao seu valor, rejeitando, aprovando ou reprovando; há um subjetivismo na relação entre S e P CULTURA E SENTIDO – Tudo que o ser humano cria. A vida humana é sempre uma realização de fins, uma constante tomada de posição conforme valores Logo a Cultura é um agir humano em busca da realização de fins (que são valiosos para as pessoas, sociedade etc) Para realizar esses fins, e dar sentido a sua vida, o home altera o que é Natural, o que lhe é dado por natureza, e essa transformação para seus propósitos constrói aquilo que chamamos de Cultura. Segundo Miguel Reale, “toda Cultura é uma projeção histórica de valores reconhecidos e queridos como fins” DIREITO E LINGUAGEM O Direito encontra na linguagem (elemento linguístico) sua possibilidade de existir O elemento linguístico das normas (o texto normativo) é instrumento e objeto da interpretação. Assim é ele que possibilita a aplicação do direito pelo Estado-Juiz, para alcançar a realização da Justiça, a solução das demandas sociais, e a pacificação dos conflitos. A interpretação é a extração do sentido e do alcance das expressões que compõe o texto normativo (construído em uma linguagem, um conjunto de signos), em atenção a um contexto fático e concreto. Ou seja, a interpretação é uma operação cujo suporte é a linguagem. Tanto que a interpretação gramatical (literal, vernacular, filológica) é a primeira das modalidades operacionalizadas pelo intérprete da norma. Existem 3 tipos de linguagem (discurso) no Direito: a legal (prescritiva), do jurista (descritiva, doutrinária, científica); e a linguagem decisória (judicial). Exemplos (no Direito Civil, Penal e Constitucional): 1) LINGUAGEM JURÍDICA LEGAL OU PRESCRITIVA: Código Civil Art. 1.228. Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. Código Penal Art. 147-A. Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. (Incluído pela Lei nº 14.132, de 2021) Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.132, de 2021) Constituição Federal de 1988 Art. 225 § 7º Art. 225 § 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 96, de 2017) 2) LINGUAGEM DO JURISTA, DOUTRINÁRIA OU CIENTÍFICA (DESCRITIVA) Flávio Tartuce, sobre o Código Civil, Art. 1.228 § 1º, “O atual Código Civil, no artigo 1.228, § 1º, reafirma a função social da propriedade acolhida no art. 5º, XXII e XXIII e artigo 170, III, todos da Constituição Federal de 1988. Na verdade, o novo Código Civil vai mais além, prevendo ao lado da função social da propriedade a sua função “socioambiental” com a previsão de proteção da flora, da fauna, da diversidade ecológica, do patrimônio cultural e artístico, das águas e do ar, tudo de acordo com o que prevê o artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81). ” Rogério Sanches, sobre o Código Penal, Art. 147-A (crime de perseguição) “Dentre os meios possíveis de cometer o crime está o cyberstalking. Nos primórdios, os atos de perseguição normalmente pressupunham a presença física do agente no entorno da vítima. No máximo, havia remessas de correspondência e ligações telefônicas insistentes, mas a grande maioria dos casos envolvia também perseguições ostensivas que, não raro, culminavam em ataques à integridade física da vítima. Atualmente, o cyberstalking é um problema crescente, facilitado pela imensa quantidade de pessoas que mantêm perfis em diversas redes sociais, nas quais publicam, sem cautela, imagens e informações de sua vida pessoal. Os instrumentos tecnológicos não apenas favorecem a perseguição por quem conhece a vítima e, agora, tem mais um meio à sua disposição, mas também tornam mais propícia a atuação do stalker aleatório, que, por acaso, se interessa obsessivamente por alguém com perfil exposto em rede social e passa a se valer desse meio para perseguir e atemorizar. ” Ingo Sarlet, sobre a CF 1988, Art. 225 § 7º “Uma primeira observação, que por si só já enseja preocupação, diz respeito ao fato de que mediante a inserção do citado parágrafo 7º no artigo 225 da CF, em princípio não apenas a prática (desportiva e cultural?) da vaquejada — já tida como ilegítima do ponto de vista constitucional pelo STF —, mas toda e qualquer outra manifestação/prática que envolva o uso de animais, desde que tida como manifestação cultural nos termos da própria CF e da legislação específica que a regulamenta (e devidamente registrada como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural nacional), não será considerada como cruel, portanto, não será tida como infração ao disposto no inciso VII do parágrafo 1º do artigo 225 da CF.” 2) LINGUAGEM DECISÓRIA (JUDICIAL) STJ, sobre o Código Civil, Art.1.228 § 1º, “3. As faculdades jurídicas ínsitas à propriedade (ius fruendi (O direito de fluir de gozar), ius vindicandi (O direito de reivindicar contra quem injustamente a possua), ius utendi (O direito de usar), ius disponendi (O direito de dispor)) devem ser compreendidas à luz da sua função socioecológica, prevista nos arts. 5º, XXIII, 170, III e VI, 182, § 2º, e 186, I e II, da Constituição Federal, bem como no art. 1.228, § 1º, do Código Civil. 4. No âmbito urbanístico, a preocupação com o interesse coletivo já vinha expressa no DL 58/1937, que exigia aprovação do plano e da planta do loteamento pela Prefeitura Municipal, ouvidas as autoridades sanitárias e militares (art. 1º, § 1º). 5. A reserva de espaços livres no loteamento, ainda que fosse para a utilização específica como estacionamento, viria ao encontro da necessidade de infraestrutura adequada para o afluxo de pessoas ao local. 6. Recurso Especial não provido. “REsp 1391271 / RJ, 2ª Turma, Min. Herman Benjamin. ius fruendi (O direito de fluir de gozar) ius vindicandi (O direito de reivindicar contra quem injustamente a possua) ius utendi (O direito de usar), ius disponendi (O direito de dispor) TJSP, sobre a conduta de perseguição “PERSEGUIÇÃO VIRTUAL CYBERSTALKING - CONDUTA ILÍCITA CONFIGURADA – INDENIZAÇÃO DEVIDA - UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM PARA MONTAGEM DE PERFIL FALSO - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO NÃO PROVIDO - A conduta do requerido configura o que na atualidade se denomina de stalking. Considera-se stalker aquele que, utilizando-se dos meios virtuais, promove perseguição à sua vítima, importunando-a de forma insistente e obsessiva, atacando-a e agredindo-a. A atuação do stalker consiste em invadir a esfera de privacidade de sua vítima, pelas mais variadas maneiras, promovendo a intranquilidade, fomentando o medo, difundindo infâmias e mentiras de modo a afetar a autoestima e a honra do perseguido”. (TJSP, 10ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1002596-16.2018.8.26.0484, Rel. Desembargador Ronnie Herbert Barros Soares, j. em 27.03.2020). STF, sobre a CF 1988, art. 225 § 7º “2. Em síntese, sustenta o requerente que a vaquejada, "não obstante sua antiguidade e seu relevo em certas regiões do país, é incompatível com os preceitos constitucionais que obrigam a República a preservar a fauna, a assegurar ambiente equilibrado e, sobretudo, a evitar desnecessário tratamento cruel de animais." Nesse sentido, sustenta que a prática, tal como autorizada e regulamentada pelo ato impugnado, revela-se incompatível com o artigo 225, § 1º, inciso VII, da Constituição Federal. (...) A promulgação da Emenda de nº 96, em 6 de junho de 2017, implicou alteração superveniente do parâmetro de controle. Apesar de mantida a redação do inciso VII do § 1º do artigo 225 da Constituição Federal, incluiu-se o § 7º, a revelar não serem cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que reconhecidas como manifestações culturais e nas condições que especifica. (...) Pelo exposto, nego seguimento a presente ação direta de inconstitucionalidade, julgando extinto o processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se.” ADI 5710 BA Rel. Min Luís Roberto Barroso. Conclusões A linguagem jurídica é, por tradição, uma linguagem técnica, com um vocabulário rebuscado e hermético (“juridiquês”). Há uma preocupação atual e crescente em evitar que a linguagem jurídica se torne um obstáculo ao acesso à justiça, que deve ser infestável e amplo. (CF 1988, art. 5º, XXXV). Se a cidadania é o "direito a ter direitos" (Hannah Arendt), o cidadão para exercê-lo deve ter informação e compreendê-lo, inclusive para poder buscar sua tutela. Por isso a linguagem jurídica, em especial a legal e judicial, vem se aproximando da linguagem comum, popular ou natural (por exemplo, texto das Constituições). 18 de março de 2021 EPISTEMOLOGIA JURÍDICA 3. Epistemologia jurídica, direito positivo e Ciência do Direito. Norma jurídica. Norma e lei. Direito e Moral. Direito como norma. Ordenamento e Sistema jurídico – concepções. Subsunção. Direito como norma. Dogmática do ordenamento jurídico: Unidade, Coerência e Completude. Lacunas e Antinomias. Integração. É a Teoria do Conhecimento aplicada ao Direito, que estuda as principais noções e elementos da Ciência do Direito, como a norma e o sistema jurídico. Fundamenta-se no Direito concebido como ciência, o que afasta do seu objeto o problema da Justiça, mais apropriadamente estudada pela Axiologia Jurídica. A moral também é estudada, admitida como costume, ou direito consuetudinário, consolidado pela tradição de determinada coletividade em determinados tempo e região, e que é uma espécie de fonte formal do Direito. DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO O direito positivo é o direito posto, o conjunto de normas jurídicas válidas em um determinado país. A Ciência do Direito cria enunciados descritivos com a finalidade de compreender essas normas jurídicas do direito posto. O direito positivo e a Ciência do Direito são constituídos por linguagens diferentes. A linguagem do direito positivo é prescritiva. A linguagem da Ciência do Direito é descritiva. A linguagem do direito positivo possui uma característica prescritiva, pois a vontade daquele que produz as normas jurídicas é de regular o comportamento das pessoas que vivem em sociedade, implementando certos valores. A linguagem utilizada pela Ciência do Direito é descritiva, pois o jurista emite, relata, informa ao receptor da mensagem sobre o direito positivo. Quanto ao objeto, o discurso do direito positivo dirige-se às condutas intersubjetivas, com a finalidade de discipliná-las. A Ciência do Direito volta-se à linguagem do próprio direito positivo, para compreendê-la. Assim, a Ciência do Direito tem como objeto o direito positivo, e almeja compreender e enunciar esse saber, mediante o uso de regras e métodos científicos. Exemplo da linguagem do direito positivo: - CF 1988 artigo 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO Exemplo da linguagem da Ciência do Direito: A expropriação, à luz do artigo 243 da Carta Magna de 1988, é uma desapropriação compulsória sem direito à indenização, sem prejuízo de outras sanções legais. É consequência de ato ilícito do proprietário do imóvel. Da norma inferimos que duas são as hipóteses deflagradoras da expropriação, quais sejam: i) culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou; ii) exploração de trabalho escravo. Importante observar que afasta-se a expropriação se não comprovada culpa do proprietário do imóvel, conforme decisão sobre o Tema 399 do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 635.336. NORMA JURÍDICA. DIREITO COMO NORMA O ordenamento jurídico protege valores sociais. Para isso deve moldar as condutas das pessoas. Regular as relações intersubjetivas. O Estado, portanto, deve estabelecer um comando para os comportamentos, tornando-os obrigatórios, proibidos ou permitidos.E esse comportamento prescrito pelo Direito se estrutura numa norma jurídica: um comando que possui um antecedente (comportamento) e um consequente. Ocorrida a condição do antecedente, ou seja, a realização de determinado fato, o consequente se implementa. Normas jurídicas: regras e princípios; normas como produto da interpretação. NORMA E LEI A norma jurídica é um comando que estabelece as regras a serem seguidas por determinada sociedade ou país. A norma está presente em todo lugar. A lei é a norma escrita, produzida pelo Poder Legislativo, regulando o que pode e o que não se pode fazer, sob pena de sanções. Dentro de uma competência legislativa fixada na Constituição. Hierarquia normativa: CF 1988 art. 59; este dispositivo constitucional permite subdividir as normas infraconstitucionais em primárias e normas secundárias DIREITO E MORAL O Direito é um conjunto de regras estatais que regulam a vida em sociedade, sob pena de sanção, e que atribuem ao titular do direito uma determinada pretensão em face de outrem. (heteronomia, coercibilidade e bilateralidade atributiva.) A Moral é uma norma autônoma de consciência, capaz de distinguir o certo e o errado, associada a uma boa conduta, o que resulta em um comportamento aceitável por toda a sociedade. (Autonomia, não coercibilidade e não atributividade). Para Kelsen, o Direito é o que está normatizado, e a Moral são os atos praticados de acordo com princípios éticos, ainda que haja aspectos morais que sejam normatizados (influência). “Moral e Direito são conceitos que se distinguem, mas não se separam” (Giorgio Del Vecchio) Teorias: Círculos Independentes (Thomasius), Concêntricos (Jellinek: mínimo Ético); e Círculos Secantes (DU PASQUIER E Miguel Reale) ORDENAMENTO E SISTEMA JURÍDICO. Concepções O ordenamento jurídico é um complexo de normas. Todavia as normas não existem isoladamente, estão conectadas umas às outras: formam um sistema normativo (um repertório autor regulável de princípios e regras). Para Norberto Bobbio, SISTEMA JURÍDICO É UMA TOTALIDADE ORDENADA DE NORMAS JURÍDICAS INTERRELACIONADAS Os pressupostos do ordenamento jurídico (como sistema): ele deve ser único, coerente e completo, capaz de superar todas as antinomias e lacunas verificáveis, sem perder a autonomia. (Bobbio, “Teoria do Ordenamento) ORDENAMENTO E SISTEMA JURÍDICO. Subsunção É a ação ou efeito de subsumir: incluir (alguma coisa) em algo maior, mais amplo: por exemplo, no Direito, quando o caso concreto se enquadra à norma legal em abstrato. É a adequação de uma conduta ou fato concreto (norma-fato) à norma jurídica (norma-tipo) É dever do Poder Legislativo a elaboração de leis abstratas, genéricas e impessoais, a serem aplicadas aos casos concretos, pelo Poder Judiciário, que desempenha a função jurisdicional (“dizer o direito no caso concreto”) O Juiz e os intérpretes que desempenham função essencial à Justiça, subsumam o direito ao fato quando aplicam determinada norma à demanda. DOGMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO (OJ): Unidade, Coerência e Completude Unidade: O OJ deve ser produto de uma fonte única, respeitando a “Norma Fundamental” (Hans Kelsen), referencial de todas as outras (que também regula a produção normativa). Coerência: as normas do OJ devem manter entre si relação de forma e de conteúdo. Além de emanar de autoridade legítima, devem também ser coerentes, conviver em harmonia com as demais do sistema jurídico, sob pena de antinomia Completude: É a propriedade pela qual o OJ tem uma norma para regular qualquer caso. A completude é do Direito, não das regras. DOGMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO (OJ): UNIDADE O Direito é um fenômeno cultural, construído tele logicamente (visa um fim): ordenar condutas humanas e dirimir possíveis conflitos. Porém não basta um amontoado de normas (permitindo, proibindo ou obrigando determinados comportamentos): o Direito deve ser um todo harmônico para responder às demandas sociais. A Unidade do OJ envolve a relação entre Direito e Força (Jus Imperii), as Fontes do Direito, e a questão da Norma Fundamental. UNIDADE O Estado soberano (imperatividade) e a Sociedade (soberania popular), cada vez mais complexa, produzem as normas exteriorizadas por fontes jurídicas. A Unidade do OJ, à luz da teoria do escalonamento normativo e dos planos superiores e inferiores, de Kelsen, decorre da norma suprema (norma hipotética fundamental), pressuposta, que não deriva de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade (e também a coerência do OJ). Portanto, a variedade de fontes do direito em um ordenamento complexo, constituem uma Unidade, quando todas as fontes remetem, em última instância, a uma única norma. COERÊNCIA Um OJ coerente apresenta uma relação harmônica entre suas normas, evitando incompatibilidades internas. A coerência é uma consequência da unidade. Há a necessidade de uma coerência interna entre as normas de mesma hierarquia e as superiores, sob pena da ocorrência de incompatibilidades conhecidas como antinomias ou lacunas de conflito. De fato, as antinomias são inevitáveis, já que o OJ está sujeito às contingências sociais, complexidade da vida, multiplicidade de regras, e ausência de técnica legislativa. Portanto, a incoerência do sistema jurídico (existência de normas incompatíveis) deve ser solucionada pela eliminação de uma das duas ou ambas. Para isso há os critérios de solução das antinomias. Segundo Norberto Bobbio, as antinomias ocorrem quando: “1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo (contrariedade); 2) entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer (contraditoriedade); 3) entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade)” Importante observar que antinomia exige a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto. A LINDB (Decreto 4.657/42 redação dada pela Lei 12.376/2010) dispõe expressamente acerca da necessidade de manutenção da Coerência interna do OJ: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. COERÊNCIA DO OJ: CRITÉRIOS PARA SOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS Na análise das antinomias, três critérios devem ser levados em conta para a solução dos conflitos: Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior; Critério da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral; Critério hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. Obs: dos 3 critérios o cronológico (art. 2º, §1º da LINDB) é o mais fraco; o da especialidade é intermediário e o mais forte é o hierárquico. ESPÉCIES DE ANTINOMIAS: 1º E 2º GRAU Antinomia de 1º grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critérios Hipóteses: 1) Norma 1 superior X Norma 2 inferior – Norma 1 prevalece; 2) Norma 1 especial X Norma 2 geral – Norma 1 prevalece 3) Norma 1 posterior X Norma 2 anterior – Norma 1 prevalece Antinomia de 2º grau: conflito de normas que envolve dois dos critérios (para determinar qual critério prevalece, ou seja, qual meta-regra ou meta- critério será aplicada) Hipóteses: 1) ESPECIALIDADE X CRONOLÓGICO – Conflito entre uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecerá o critério da especialidade, valendo a primeira norma. 2) HIERÁRQUICO X CRONOLÓGICO – Conflito entre norma superior anteriore outra inferior posterior, prevalece a primeira (critério hierárquico). 3) ESPECIALIDADE X HIERÁQUICO – Conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e inferior, qual deve prevalecer? Nessa hipótese não há solução, ou meta-regra aplicável, é a única situação de ANTINOMIA REAL, todas as demais hipóteses de antinomia de 1º e de 2º grau são ANTINOMIAS APARENTES do conflito sendo caso da presença de antinomia real. OBS: Antinomia aparente: situação em que há meta-critério para solução de conflito Antinomia real: situação em que não há meta-critério para solução de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente expostos. “No conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, havendo uma norma superior-geral e outra norma inferior especial, não será possível estabelecer uma meta-regra geral, preferindo o critério hierárquico ao da especialidade ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito. Poder-se-á, então, preferir qualquer um dos critérios, não existindo, portanto, qualquer prevalência. Todavia, segundo Bobbio, dever-se-á optar, teoricamente, pelo hierárquico; uma lei constitucional geral deverá prevalecer sobre uma lei ordinária especial, pois se se admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princípios fundamentais do ordenamento jurídico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu conteúdo. Mas, na prática, a exigência de se adotarem as normas gerais de uma Constituição a situações novas levaria, às vezes, à aplicação de uma lei especial, ainda que ordinária, sobre a Constituição. A supremacia do critério da especialidade só se justificaria, nessa hipótese, a partir do mais alto princípio da justiça: suum cuique tribuere, baseado na interpretação de que ‘o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente, de maneira diferente’. Esse princípio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que é igual e desigualmente o que é desigual, fazendo as diferenciações exigidas fática e valorativamente”. (Maria Helena Diniz, Conflito de normas, p. 50) “Desse modo, havendo essa antinomia real, dois caminhos de solução podem ser percorridos, um pela via do Poder Legislativo e outro pelo Poder Judiciário. Pelo Poder Legislativo, cabe a edição de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada. Mas, para o âmbito jurídico, o que mais interessa é a solução do Judiciário. Assim, o caminho é a adoção do princípio máximo de justiça, podendo o magistrado, o juiz da causa, de acordo com a sua convicção e aplicando os arts. 4º e 5º da LICC (LINDB), adotar uma das duas normas, para solucionar o problema. Mais uma vez entram em cena esses importantes preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil. Pelo art. 4º, deve o magistrado aplicar, pela ordem, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Seguindo o que preceitua o seu art. 5º, deve o juiz buscar a função social da norma e as exigências do bem comum, a pacificação social. ” (Flávio Tartuce, Direito Civil - Vol. 1 - Lei de Introdução e Parte Geral - p. 10). LINDB – LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Decreto 4.657/1942 Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Obs: Coerência do Sistema Jurídico e Teoria do Diálogo das Fontes COMPLETUDE O Ordenamento Jurídico também deve ser completo: essa ideia significa que deve sempre haver uma norma para solucionar qualquer problema. Mas essa previsibilidade absoluta é possível? Por mais pretensioso que seja o legislador não consegue acompanhar a dinâmica das transformações sociais. Na realidade há situações desprovidas de normas expressas no ordenamento jurídico. Essas situações sem previsão normativa, ou omissões, são conhecidas como lacunas: AS LACUNAS SÃO A AUSÊNCIA DE LEI PARA UM CASO CONCRETO. São situações sem previsão normativa, ou omissões da lei. As lacunas devem ser sempre preenchidas pelos juízes, através dos métodos de integração, criando uma solução adequada ao caso não previsto VEDAÇÃO DO “NON LIQUET” ou PROIBIÇÃO DE DENEGAÇÃO DE JURISDIÇÃO Código de Processo Civil (CPC) art. 140 “caput”: O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Se os juízes devem decidir sempre, mesmo mediante de lacuna, sob um viés sistêmico, Maria Helena Diniz sustenta que o Ordenamento Jurídico é uma “incompletude completável. ” (As Lacunas do Direito) MÉTODOS OU FONTES DE INTEGRAÇÃO EXPRESSOS: LINDB art. 4º: analogia, costumes e princípios gerais do direito. EQÜIDADE: CPC art. 140 Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Exemplo: Código Civil, artigo 413 AUTOINTEGRAÇÃO E HETEROINTEGRAÇÃO Segundo Maria Helena Diniz (As Lacunas do Direito), a partir da lição de Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico): “A autointegração é o método pelo qual o ordenamento se completa, recorrendo à fonte dominante do direito: a lei. O procedimento típico é a analogia. A heterointegração é a técnica pela qual a ordem jurídica se completa, lançando mão de fontes diversas da dominante, por exemplo: o costume, a equidade” Exemplo: 21 de maio de 2021 4. Hermenêutica Jurídica. Noções Gerais. Conceito, necessidade e espécies de interpretação: quanto à origem, natureza e efeitos; Subjetivismo e Objetivismo; Escolas de Interpretação: clássicas, exegese, histórico-evolutiva, sociológica, Jurisprudência dos conceitos, Jurisprudência dos interesses, Livre pesquisa, direito livre; Métodos de interpretação: gramatical, lógico-sistemático, histórico, evolutivo, teleológico, axiológico NOÇÕES GERAIS A hermenêutica jurídica é a teoria da interpretação voltada ao direito. Mais especificamente, sua tarefa é compreender e sistematizar os processos de interpretação, aplicação e integração do direito. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA: determinação do sentido e do alcance da norma jurídica: em outras palavras, investigar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidência; Segundo Clovis Beviláqua, “revelar o pensamento que anima suas palavras”. - Sec. XIX, juristas alemães organizam uma técnica e atribuem o nome de hermenêutica. - Sec. XX a disciplina se consolida e é incluída em praticamente todas as matérias, em destaque no setor jurídico. - A hermenêutica jurídica foi a que mais evoluiu com o passar dos anos. - Teoria da interpretação jurídica, interpretação voltada ao direito, a missão da hermenêutica é possibilitar a compreensão do fenômeno jurídico. - Teoria da tripartição de Miguel Reale. - Os sofistas são os precursores da teoria da argumentação e da hermenêutica. 3 ELEMENTOS DO CONCEITO DE INTERPRETAÇÃO: sentido; alcance; norma jurídica. A) revelação do sentido: não apenas conhecer o significado das expressões, mas sobretudo a finalidade da norma (toda norma visa a proteção de um valor); assim interpretar é compreender, pois a norma jurídica é um objeto histórico-cultural; exigência de ir além do aspecto literal, a fim de conhecer os fins para os quais foi criada. B) fiação do alcance: delimitar seu campo de aplicação, de incidência: ou seja, que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação. - Aspecto espacial, temporal e aspecto linguístico (estender o entendimento da lei). - O Supremo pode modular (modificar a fixação da interpretação de modo a corrigir supostos problemas) suas decisões. NÃO ENTENDI. C) norma jurídica: aqui usamos a expressão como gênero, já que objeto da interpretação são todas as normas jurídicas, legais, jurisprudenciais,costumeiras, negociais etc. NECESSIDADE DA INTERPRETAÇÃO: “In claris cessat interpretatio”? No passado o ato de interpretar era limitado ou às vezes vedado. Justiniano no Digesto (Corpus Juris Civilis) tipificava como crime de falso, com várias consequências. Só o Imperador podia interpretar as leis. Mesmo no Século XIX ainda existiam limitações. Por ex., o Código da Baviera (região onde fica Alemanha), de 1841, proibia a interpretação de suas normas. A partir desse viés restritivo se configurou o brocardo latino “in claris cessat interpretatio” (dispensa-se a interpretação quando o texto da norma é claro). MAS ELE SERIA APLICÁVEL ATUALMENTE? Nem os romanos aplicavam o “in claris cessat interpretatio”. Ulpiano, por exemplo, reconhecendo a permanente necessidade da interpretação, asseverava no Digesto que “embora claríssimo o édito do pretor (seria o juiz), contudo não se deve descurar de sua interpretação”. A INTERPRETAÇÃO É SEMPRE NECESSÁRIA, sejam as normas claras ou obscuras, por várias razões: o ato interpretativo é inerente à própria compreensão dos fatos e normas; o conceito de clareza é relativo; o artigo 5º da LINDB rechaça essa ideia; etc. Polêmica: Lei 13.869/2019 Lei do Abuso de Autoridade; o PL em sua redação original previa o “crime de hermenêutica”, considerado inconstitucional, foi retirado do texto, e vedado expressamente (Art. 1º,§2º: § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade). ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO A interpretação pode ser classificada sob diversos critérios: origem, natureza e resultados são os mais importantes QUANTO À ORIGEM (ou fonte de que emana): A) Autêntica: quando o próprio poder que produz a norma também declara seu sentido e alcance; por exemplo através de normas interpretativas ou explicativas; pelo poder hierarquicamente superior. B) Judicial: resultante de decisões judiciais; sentenças, Acórdãos, Temas de repercussão geral, Súmulas etc. - Decisão de primeiro grau: sentença. - Acórdão: Decisão colegiada, geralmente por três desembargadores. C) Administrativa: elaborada pela Administração Pública, através de pareceres, despachos, decisões, portarias, circulares etc. - Espécie de decisão autêntica. D) Doutrinária: é a científica, realizada pelos juristas em suas obras e pareceres. - Jurista promove através da compreensão do direito. QUANTO À NATUREZA: A) Literal, gramatical, filológica, textual: examina o texto da norma, cada uma de suas palavras, e as regras gramaticais, operando apenas no campo linguístico; B) Lógico-sistemática: visa descobrir o sentido e o alcance da norma em suas conexões lógicas com outras normas com as quais se articula, e à luz do conjunto do sistema jurídico, de forma orgânica; tenta compreender a norma como parte integrante de um todo; preocupa-se com a unidade e a coerência do sistema, afastando qualquer interpretação que leve a um resultado contraditório com o disposto no ordenamento jurídico; C) Histórica: pesquisa e investiga as circunstâncias históricas e sociais que contextualizaram a norma e sua elaboração, inclusive as suas causas legislativas (debates parlamentares, occasio legis) D) Teleológica: persegue o fim, a finalidade que a norma objetiva alcança; em outras palavras, visa identificar os valores que a norma pretende tutelar, o que comumente se denomina ratio legis; esta modalidade de interpretação encontra expresso respaldo no artigo 5º da LINDB: Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. QUANTO AOS EFEITOS: A) Extensiva B) Restritiva C) Declarativa QUANTO AOS EFEITOS: A) Extensiva: quando o teor literal da norma é muito estrito, e conforme a sua finalidade permite, amplia-se o seu campo de incidência a situações não expressamente previstas; o intérprete conclui que o sentido e o alcance são de fato mais amplos do que indicam os termos textuais da norma; utiliza-se nesta modalidade o brocardo “minus scripsit quam voluit”, ou seja, o legislado “disse menos do que queria”, de modo que cabe ao intérprete alargar o campo de aplicação da norma, a outras situações que virtualmente estariam ali incluídas. Exemplo: a norma que o “proprietário” locador pode exercer o direito de retomada para uso próprio, e a interpretação estende o sentido e alcance para abranger também o usufrutuário (caso da Lei de Locações 8.245/1991) B) Restritiva: o intérprete restringe o sentido da norma ou limita seu campo de incidência, concluindo que o legislador disse mais do que pretendia dizer (plus scripsit quam voluit) ; com fundamento na finalidade da norma, casos abrangidos expressamente são excluídos de sua aplicação; por exemplo, na mesma Lei de Locações, o nuproprietário não pode pedir o prédio para uso próprio, apenas o usufrutuário, ou o proprietário em sentido estrito. C) Declarativa: também conhecida como especificadora, quando o intérprete se limita a constatar, a declarar ou especificar o pensamento expresso na norma, sem estendê-la ou restringi-la; ou seja, conclui que as palavras expressam, na medida exata, o “espírito da lei” SUBJETIVISMO (vontade do legislador) X Objetivismo (vontade da lei) 1) Subjetivismo 2) Objetivismo 3) Teorias Mistas