24 - Casamento União Estável Concubinato

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�LFG – CIVIL – Aula 24– Prof. Pablo Stolze – Intensivo I – 30/06/2009
	3.6. 	FORMAS ESPECIAIS de casamento.	
	a)	Casamento por procuração (art. 1.542)
	Em Mato Grosso do Sul, um site noticia, em 29/06/06, o aumento dos casamentos por procuração. Considerando que muitos brasileiros vão morar fora do país e, para regularizar a situação oficial de estado civil, encaminha para o País a procuração. 
	
	Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.
	§ 1º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.
	§ 2º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.
	§ 3º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias (Pegadinha de concurso)
	§ 4º Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.
	Quando cai em concurso, costuma cair a letra do art. 1.542. Pode haver dois procuradores? A lei não é clara quanto à possibilidade de que o casamento seja celebrado com procuradores, um em nome do noivo e outro em nome da noiva. Em nível doutrinário, eu, particularmente, acho possível, mas o Código não deixa claro isso. 
	
	b)	Casamento em iminente risco de vida ou casamento in extremis ou casamento 	in articulo mortis ou nuncupativo (art. 1.540)
	Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.
	Esse é o casamento de quem está no leito de morte. Não houve tempo de chamar o juiz de paz ou o juiz de direito. Esse casamento dispensa a presença da autoridade celebrante porque não há tempo para chamar. É o chamado casamento nuncupativo.
	Não confunda o casamento nuncupativo, aquele da pessoas que está à beira da morte com o casamento em caso de moléstia grave.
	c)	Casamento em caso de moléstia grave (art. 1.539)
	O cidadão está com doença grave que o impede de ir até o fórum, até a igreja. É o presidente do ato que vai até a pessoa que está doente. Se está para morrer, cai no nuncupativo.
	
		Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.
		§ 1º A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.
		§ 2º O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
	É mais ameno que o nuncupativo, em que não há nem tempo de chamar a autoridade. O que eu vou dizer agora, talvez vocês não encontrem em muitos livros, ou talvez em livro nenhum:
	“O Tribunal da Bahia, no julgado MS 34739-8/2005, admitiu os efeitos civis de um casamento espírita kardecista.”
	Houve um julgado no RS que reconheceu o casamento realizado no candomblé. Mas aqui, foi um casamento realizado num instituto kardecista. O Tribunal entendeu que o médium estava somente colhendo a vontade dos noivos. Dalmo Dallari tem um parecer (que está na apostila) fundamentando a possibilidade. Ler isso para ter como fundamentar juridicamente a possibilidade caso perguntem em prova.
	3.7. 	CAUSAS DE ANULAÇÃO de casamento
	As causas que anulam o casamento (não falo das causas que tornam o casamento nulo!), que correspondem, mutatis mutandis, aos antigos impedimentos relativos, estão no art. 1.550. Eu vou tratar dos artigos mais necessários, mas você precisa ler os demais em casa.
	Art. 1.550. É anulável o casamento:
	I - de quem não completou a idade mínima para casar;
	II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
	III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
	IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
	V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
	VI - por incompetência da autoridade celebrante.
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.
	Inciso I – 16 anos.
	Inciso II – Que já chegou aos 16 anos, mas não teve o casamento autorizado pelo representante. 
	Inciso III – Eu comentei que o casamento tinha natureza jurídica de contrato especial de direito de família. Vejam que o casamento pode ser anulado, como os negócios jurídicos podem ser anulados, por vício de vontade. 
	Inciso IV – Para quem tem enfermidade mental, o casamento é nulo. Aqui, a hipótese é mais branda, em que a incapacidade não é total, mas que a pessoa não consegue manifestar de forma clara a sua vontade. Exemplo: O cidadão chegou para se casar completamente bêbado. Esse casamento pode ser reputado anulável porque a pessoa não pode manifestar de forma inequívoca o seu consentimento. Não estou tratando aqui da embriagues patológica.
	Inciso V – eu estou na Alemanha encaminho procuração lavrada via consulado para Fredie receber minha noiva no Brasil. Eu me arrependo e, antes da solenidade, vou ao consulado e revogo o primeiro. Fredie não sabia, minha noiva não sabia, o casamento é anulável. Se nesse ínterim, mesmo tendo havido a revogação, se eu durmo com minha noiva na lua-de-mel, aquela revogação que eu preparei perdeu a eficácia. Lógico. Na verdade, esse casamento deveria ser anulável ou inexistente? Eu entendo que é inexistente, já que o noivo revogou a vontade dele. Mas é anulável. Isso é pegadinha de concurso. É anulável o casamento realizado por mandatário sem que ele ou o outro contraente soubessem da revogação do mandato. 
	Inciso VI – Aqui, segundo a melhor doutrina, é incompetência relativa, porque se for incompetência material, o casamento é inexistente.
	O interessante é que há vícios de vontade que também invalidam o casamento. E esses vícios estão nos arts. 1556 a 1558.
	Vícios de vontade que invalidam o casamento (arts. 1.556 a 1.558)
	Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.
Isso é interessantíssimo. O erro sobre a pessoa anula o casamento. É um vicio que é contemporâneo ao casamento ou anterior a ele. Acontece. É da vida. Faz parte da vida. O casamento é tão sério e tão formal, que o erro sobre a pessoa do outro pode anular o casamento:
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
	Inciso I – Eu me casei, três meses depois de casado, eu descobri que minha esposa não possuía aquela identidade. Era outra pessoa. Tinha fraudado o RG para se casar no Brasil. Vou ingressar com ação anulatória de casamento. A doutrina dá exemplos: A esposa que descobre que o marido é, durante as noites, drag queen. Ela pode entrar com ação anulatória. Aqui é erro quanto à boa fama (vagabundo inveterado também pode resultar em erro quanto à pessoa do outro e, via de consequênciaà anulação do casamento). 
Inciso II – A lei não exige aqui o trânsito em julgado da sentença. A mulher que descobre que o marido está sendo processado por estupro. Essa questão cível da ignorância de crime exterior pode ser aferida dentro do próprio processo cível. Ninguém vai esperar anos pelo transito em julgado pela sentença penal. O legislador exige apenas a existência de crime que torne insuportável a vida em comum.
Inciso III – Veja, as pessoas que são portadoras de moléstias graves e transmissíveis podem se casar, mas devem comunicar isso ao seu noivo e à sua noiva, sob pena de o casamento ser anulado (sífilis, HIV positivo, por exemplo). Isso deve ser dito ao outro. Se não for dito, anula-se o casamento. A doutrina civil dá como exemplo de defeito físico irremediável a impotência coeundi, que não foi dita à noiva. Ela descobriu depois. Não confunda impotência coeundi com impotência generandi. O fato de o marido descobrir depois que não pode gerar filhos não anula o casamento (impotência generandi). A incapacidade de ter filhos não anula o casamento. E se ele já sabia que não podia ter, o sonho da noiva era ter filhos e ele enganou ela? Ai é diferente porque aí você incorre no erro quanto à boa fama, ao comportamento do outro. Mas, entenda, o simples fato de não poder gerar o filho, não anula o casamento. Mas a impotência coeundi (impotência para o coito) para a doutrina, pode anular. Tem que ficar provado que a noiva não sabia antes porque se ela tinha conhecimento e aceitou, não pode anular. Quanto ao transexual que obtém autorização oficial para mudança de sexo e de identidade, por consequência, pode casar, mas o noivo vai ter que saber porque se não souber gera erro quanto à conduta do outro. Isso, segundo a melhor doutrina, embora polêmica no campo do biodireito.
Inciso IV – Caio se casou com Tícia e descobriu que Tícia era esquizofrênica. Isso pode gerar anulação do casamento.
OBS.: “Na próxima grade do intensivo, ao estudarmos separação e divórcio, veremos que a doença mental verificada após o casamento pode conduzir à separação judicial.”
Essa causa de doença mental que anula o casamento se dá quando a doença mental é anterior e a descoberta se dá posteriormente. Mas se a doença sobrevém depois do casamento válido, não é caso de anulação. É caso de separação. Isso é pegadinha. Quando você estudar separação, vai entender a diferença.
“Desapareceu do sistema a inconstitucional hipótese de anulação por ausência de virgindade.”
Qual o fundamento dessa inconstitucionalidade? Porque o código velho dizia isso: que o marido, descobrindo que a esposa já era deflorada, podia anular o casamento. E o pior, é que nessa visão machista e retrógrada, numa época em que exames laboratoriais eram pouco desenvolvidos, ficava ao alvedrio do marido dizer isso. Com a Constituição consagrando o princípio da isonomia, uma vez que não se exige isso do homem, não há que se exigir isso da mulher.
Existe na doutrina uma grande controvérsia quanto aos efeitos da sentença que anula o casamento. A sentença que declara o casamento nulo, que decreta a nulidade, sem dúvida tem efeito retroativo. E a sentença que anula o casamento? Como seria essa eficácia? Ela se projeta para frente ou para trás? Antes de falar sobre isso, quero falar sobre o art. 1.558, que traz a última hipótese de vício que anula o casamento.
Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.
	Seu sogro lhe ameaçou de morte e você se casou. Você, provando isso, pode anular o casamento. O mero temor reverencial não é coação. Não basta ter medo do sogro. Tem que ter sido ameaçado. 
	Questão de concurso: “A eficácia da sentença anulatória de casamento, segundo parte da doutrina (Orlando Gomes) opera ex nunc; já outra respeitável vertente entende que a eficácia opera-se ex tunc (Pontes de Miranda, Clóvis Beviláqua).” 
	Esse tipo de coisa não chega aos tribunais com facilidade. Vez por outra há um julgado, mas é tema muito mais encarcerado na doutrina. Eu não tenho dúvidas de que a sentença que anula o casamento tem eficácia retroativa (ex tunc). Se eu anular o meu casamento em 2011 esta sentença opera o cancelamento do meu registro de casamento. Eu volto a ser solteiro. Não tem estado civil de anulado. Se você anula o casamento, volta a ser solteiro por conta dessa eficácia retroativa da sentença que anula o casamento. 
	Quando o divórcio não existia (antes de 1977) as pessoas forçavam a barra no Judiciário para voltar a ser solteiras. A cúria, até hoje, anula casamento dentro da igreja. Isso faz com que você possa voltar a se casar dentro da igreja católica. 
	O casamento putativo
	Questão de concurso: “O que é casamento putativo?” 
	Yussef Said Cahali tem uma obra clássica sobre o tema, um dos poucos que escreveu obra específica sobre isso. 
	Conceito: “Trata-se do casamento nulo ou anulável, contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges e cujos efeitos jurídicos são preservados.”
	O que você tem no casamento putativo é muito fácil de ser entendido. Nada mais é do que a aplicação da famosa teoria da aparência. Doutrinaria e teoricamente é aplicação da teoria da aparência. O chamado casamento putativo, não é um terceiro tipo de invalidade. É um casamento nulo ou anulável, mas contraído de boa-fé para um ou ambos, de forma que os efeitos jurídicos são preservados como se fosse válido. A característica fundamental da putatividade é a possibilidade de o juiz poder reconhecer a eficácia desse casamento inválido em favor do que estava de boa-fé.
	“Embora haja polêmica (Washington de Barros Monteiro), entendemos que o juiz em virtude da carga de ordem pública do princípio da boa-fé objetiva, pode, de ofício, reconhecer a putatividade, preservando os efeitos jurídicos do matrimônio.”
	Se você pegar o exemplo de Yussef e Washington de Barros, você vê que há polêmica em torno disso. Eu, particularmente entendo (alguns autores não concordam) que o juiz pode, na própria sentença que anula o casamento, reconhecer os efeitos da putabilidade protegendo o cônjuge de boa-fé, porque nós visualizamos uma carga de ordem pública na boa-fé objetiva. Mas há quem sustente que a parte deve requerer a preservação dos efeitos. Eu entendo que o juiz pode, de ofício, se pronunciar.
	Imagine que um cidadão que viaje muito e, numa das viagens, conhece uma moça em outro Estado e acaba se casando com ela. Consegue se habilitar na cidade dela. Não existe um sistema tipo “polinter de casados”. Pessoas casadas não podem casar (é um impedimento). O casamento é nulo. Descoberta a fraude, a moça entra com ação de nulidade. O juiz, acolhendo o pedido, reconhece que o casamento é nulo e preserva os efeitos jurídicos em favor dela, que estava de boa-fé. Se ambos estivessem de boa-fé (como no caso de dois irmãos). O casamento é nulo e o juiz, declarando a nulidade do casamento, preserva os efeitos em favor dos dois cônjuges inocentes. O casamento putativo é um casamento inválido, sim, mas que em virtude da boa-fé de um ou ambos os cônjuges, tem os seus efeitos preservados. Eu vou mostrar na prática como funciona. Antes, todavia, vamos ver como essas matéria é regulada no Código Civil:
Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória (ou que decretou a nulidade. É o chamado casamento putativo).
§ 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.
	Na prática, significa o quê, preservar os efeitos jurídicos do casamento putativo? Em geral, para a doutrina e para a jurisprudência, são os seguintes efeitos:
	Efeitos do casamento putativo:“Reconhecida a putatividade, o cônjuge inocente trará de volta os bens que levou ao casamento, podendo, inclusive, ter direito de meação na forma do regime de bens. Se ambos estavam de boa-fé, o juiz procede como em uma separação normal. Além disso, poderá haver direito à herança (se a morte ocorre antes da invalidação do matrimônio). Finalmente, haverá direito a alimentos.”
	Se os dois estavam de boa-fé, o juiz procede como se tivesse fazendo uma partilha de um casamento normal. Fácil entender isso. Se eu enganei a moça e não podia me casar porque sabia que ela era minha irmã: O juiz reconhece o casamento nulo e protege a moça, que é inocente. Se, porventura, eu morro durante o processo que anula o casamento, ela herdaria como irmã ou como esposa. A parte inocente herda. Enquanto não se invalida o casamento, o inocente tem direito à herança do outro. O inocente tem direito a alimentos mesmo depois da sentença (no material há jurisprudência entendendo assim). A doutrina é uníssona: tem direito a alimentos.
	3.8. 	CAPACIDADE para o casamento (art. 1.517)
	Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
	Isso tem que saber para concurso! Idade mínima para casamento. A idade mínima para o homem casar no código velho era 18 anos. O codificador anterior entendia que o homem amadurecia mais tarde. O código novo acabou com isso (isonomia, direitos iguais). As pessoas, regra geral, adquirem capacidade para o casamento a partir dos 16. Sendo que dos 16 aos 18, precisam de autorização dos pais.
		Eu já falei sobre isso em Parte Geral. Entre 16 e 18 anos, é necessária autorização do representante legal. Mas: 
Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização.
Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
	O pai autoriza o filho que tem 17 anos a se casar. Depois pode mudar de idéia. Mas o juiz pode suprir isso.
OBS.: “Na forma do art. 1.520, é possível, excepcionalmente, o casamento abaixo dos 16 anos de idade.”
	Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.
	Para casar, a pessoa tem que ter idade mínima de 16 anos. É a regra. Entre 16 e 18 precisa da autorização de seus representantes legais. Acontece que, excepcionalmente, admite-se o casamento abaixo dos 16 em duas situações:
Em caso de gravidez
Para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal – a doutrina entende que se um cidadão com 18 anos namorou uma moça de 13. Tem relação sexual (estupro por violência presumida) com ela, o pai da garota descobre, ingressa com uma medida, que se transforma em procedimento criminal contra ele. O Código Penal dizia que o casamento extinguia a punibilidade nesses casos (art. 107), mas o inciso foi revogado:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VII - pelo Casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código; (Revogado pela L-011.106-2005)
	Mas é assim, como fica a situação se o casamento dessa garota de 13 com o rapaz de 18 não vai operar extinção de punibilidade alguma? Só que a doutrina tem entendido que, mesmo nesse caso de revogação do inciso VI, se ele declara que ama a moça, os pais serão ouvidos, integrarão a vontade dela, operando-se, nesse caso, o perdão, que também extingue a punibilidade. O juiz, então, pode autorizar esse casamento, mesmo abaixo dos 16 uma vez que, nesse caso, operar-se-á a extinção da punibilidade ou, até mesmo, a extinção da pena.
	OBS.: “Embora o Código Penal não mais admita expressamente o casamento como causa de extinção da punibilidade, é possível o juiz autorizar o casamento abaixo da idade núbil, nos termos do art. 1.520, uma vez que a manifestação da vítima pode traduzir perdão ou renúncia, evitando assim, a pena criminal.”
	Se ela é menor como vai produzir manifestação de vontade? A vontade dela é integrada pela vontade dos pais ou do juiz. O Código velho dizia que nesse caso de autorização do casamento abaixo dos 16 os cônjuges viveriam em casas separadas até atingirem a idade mínima. Isso acabou! Não tem sentido, não em juridicidade.
(Fim da 1ª parte da aula)
4.	UNIÃO ESTÁVEL E DIREITOS DA CONCUBINA (AMANTE)
4.1.	HISTÓRICO da união estável
	
	Na França se usava muito a palavra concubinato para designar a união estável, mas não são a mesma coisa. Qual é a idéia geral sobre o histórico da união estável?
	O direito civil pouco se preocupou em um primeiro momento no Brasil a respeito da relação informal entre homem e mulher. Veja que a expressão que se usou no início era concubinato mesmo. O então chamado concubinato não era regulado pelo direito civil do início do século XX. Não só o direito civil não regulava os direitos da concubina (e aqui me refiro ao sentido atual de união estável, mas é que à época usava-se essa expressão), como discriminava a concubina. A expressão concubinato tem raiz latina: dormir com alguém. Essa é a origem etimológica. E a concubina (que não era casada) era descriminava em nosso país. Não tinha direito a alimentos, não poderia ser beneficiada por testamento. O direito não se preocupava em regular a situação dos integrantes desse núcleo informal.
	Você sabia que foi o direito previdenciário que deu o primeiro passo no Brasil em relação a essa situação? Foi o primeiro ramo do direito a se desenvolver no sentido de tutelar a concubina que, para a legislação previdenciária, passou a chamá-la de companheira. O direito civil, fechado, conservador, só aceitava a família sob o rótulo do casamento. Uma mulher sofria muito pelo fato de viver com o homem sem ser casada. Alguma coisa, no campo indenizatório, lhe era reconhecida. No máximo isso.
	O primeiro ramo do direito civil que, efetivamente se preocupou com o direito da companheira foi o direito das obrigações (e não o de família). No direito civil, entre as décadas de 40 e 60, o ramo que começou a se preocupar com a companheira foi o direito das obrigações, reconhecendo a ela, nesse primeiro momento, pelo menos, direito à indenização por serviços domésticos prestados. A companheira era tratada como prestadora de serviços. Trinta anos de convivência com o homem, esse homem resolve abandoná-la, ela poderia pleitear indenização por serviços prestados. E numa ação que tramitava em vara cível. Rodrigo da Cunha Pereira, escrevendo sobre essa fase do direito, dizia que era indenização era um substitutivo para uma pensão alimentícia que ela não tinha direito. se ela não tinha direito a alimentos, tinha que se valer da ação de indenização por serviços prestados.
	O direito das obrigações dá um passo e, avançando reconhece que a companheira deveria ter um pouco mais de direito. Ainda no campo obrigacional, ela saiu do posto de mera prestadora de serviços a seu companheiro, para se tornar sócia dele. Vivemos, então, nesse segundo momento, a era em que a companheira tinha direito a uma parcela da sociedade em comum. Neste momento, viveu-se a era da sociedade de fato. A companheira deixa de ser tratada como prestadora de serviço e passa a ser considerada sócia. Trina anos depois, a união desfeita, a companheira ingressava em uma vara cível com a famosa ação de dissolução de sociedade de fato com base na súmula 380, do STF. Essa súmula marca esse período do nosso direito em que se reconhecia á companheira o direito de pleitear uma parcela do patrimônio comum que ela ajudou a amealhar.
STF Súmula nº 380 - DJ de 12/5/1964, p. 1277. Comprovação - Existência de Sociedade de Fato - Cabimento - Dissolução Judicial - Partilha do Patrimônio Adquirido pelo Esforço Comum    Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.Se essa concubina (era raro homem entrar com ação) tivesse a relação concubinária desfeita (20 anos de relação), poderia entrar com ação de dissolução de sociedade de fato para, demonstrando haver colaborado para a formação do patrimônio comum, demonstrar parcela desse patrimônio como se fosse uma sócia. “Juiz, eu sou a mãe dos filhos do réu e sou tratada como sócia?”; “Jurisdicionada, a senhora não integra a família. Família é casamento e essa união não matrimonializada não tem valor para o direito de família brasileiro. Então, o máximo que eu posso fazer, para que não haja enriquecimento sem causa, já que a senhora demonstrou haver contribuído para a formação do patrimônio comum, é reconhecer para a senhora o direito a uma parcela do patrimônio amealhado em conjunto.”
	“Foi somente em 1988, com a edição da Constituição Federal, que a relação concubinária, agora chamada de união estável passou a ter dignidade de família. O concubinato sai da zona árida dos direitos das obrigações para, agora como união estável, inserir-se no direito de família.”
	O § 3º, art. 226, da CF consagra a união estável como uma forma de família que, obviamente, não é igual ao casamento. Mas se equipara constitucionalmente ao casamento. Foi a partir daí que a união estável passa a ser considerada forma de família.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
	Foi por conta deste dispositivo constitucional que a união estável passou a integrar o nosso direito constitucional de família. Para as pessoas que vivem em união estável, não diga concubinos (é incorreto dizer isso), diga companheiros, que são integrante de uma união protegida pelo sistema jurídico brasileiro. 
	Alguns anos mais tarde seriam aprovadas duas leis que regulamentaram a união estável no Brasil, que vieram depois de 1988: Leis 8.971/94 e 9.278/96. Essas foram as duas primeiras leis que regulamentariam a união estável no Brasil, reconhecendo direitos de família aos integrantes da união estável como, por exemplo, alimentos, regime de bens (a lei não usam essa expressão, mas tratam da disciplina patrimonial, algo próximo do regime de bens), herança. 
	Logo que eu assumi a magistratura, me deparei com um processo: o casal teria vivido por cerca de 30 ou 40 anos. O companheiro estava com quase 80 anos e ela com mais de 70. Ele acabou a união estável para viver com uma moça de 18 anos. A companheira está pleiteando o reconhecimento da união estável, 50% da casa e direito à pensão. A união estável teria acabado em 1992, entre a Constituição de 1988 e a primeira lei de alimentos. Porque a lei de 1994 foi que regulamentou alimentos para a união estável. A partir de 1994 é que veio a lei. A união estável deles acabou antes da primeira lei. O que eu fiz? Conferi os alimentos, entendendo que o dispositivo constitucional é autoaplicável. E o STJ tem várias decisões dizendo isso.
	OBS.: “Mesmo antes da lei de 1994, com base na Constituição Federal, o STJ tem conferido direito aos alimentos à companheira (ou companheiro).”
Se a união se desfez antes da Constituição é mais difícil de se obter êxito. Não estou dizendo que é impossível.
O Código de 2002 revogou parcialmente essa legislação anterior e hoje é a lei em vigor quanto à União estável. Para efeito de concurso, o regramento legal hoje, que disciplina a união estável é ao Código de 2002, a partir do art. 1723. 
A Lei de 1994 estabelecia critério objetivo e temporal para reconhecer a união estável. O projeto de Código Civil, na versão original, enquanto tramitou também estabelecia um prazo para a união estável. A lei hoje não estabelece prazo para a união estável. Desde o diploma de 1996, chegando ao Código Civil e passando pelo chamado estatuto das famílias que tramita no Congresso Nacional, não há prazo mínimo para a configuração da união estável:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
	O dispositivo não estabelece, pois, lapso temporal mínimo para configuração da união estável. É muito improvável o juiz reconhecer união estável em quatro meses, em dez meses, mas juridicamente não é impossível porque não existe tempo mínimo para a configuração a união estável. Além disso: Lembre-se do conceito aberto que está aí:
	“Além de não se exigir prazo mínimo, não se exige prole comum e nem coabitação (convivência sob o mesmo teto).”
	Para que fique constatada a união estável você não precisa estar vivendo more uxorio, como casados no mesmo teto. É matéria sumulada do Supremo:
STF Súmula nº 382 - DJ de 12/5/1964, p. 1277. Vida em Comum Sob o Mesmo Teto "More Uxorio" - Caracterização do Concubinato A vida em comum sob o mesmo teto "more uxorio", não é indispensável à caracterização do concubinato.
	Então, esses requisitos: tempo, prole em comum, coabitação, de per si, nenhum deles é obrigatório. Mas é claro que em havendo esses requisitos a possibilidade de união estável vai aumentando. O tempo de cinco anos, dois filhos com a suposta namorada, moram sob o mesmo teto. Tudo isso reúne elementos para que o juiz reconheça a união estável.
	Para você identificar a união estável, a par de não existir uma regra objetiva, o que você deve, nessa atividade hermenêutica delicadíssima, é tentar identificar o elemento teleológico da união estável. Eu fiz uma pesquisa em julgados do tribunal do RS e vi que houve julgados que não reconheceram a união estável em nove anos de convivência. Vi julgado que não reconheceu em 16 anos. Como eu vi julgado que reconheceu em um ano e três meses. A jurisprudência não tem critério temporal único. O que se deve tentar investigar e que não pode faltar, os dois elementos que devem estar na prova, tem que estar assim colocado não prova: A união estável notabiliza-se por duas características: além das características acidentais (tempo, prole comum, coabitação), duas são obrigatórias: 
A estabilidade e o 
objetivo de constituição de família.
	Você não apresenta seu namorado como esposo. O que caracteriza a união estável é o objetivo de constituição de família. Quem vive em união estável aparenta casamento. Se você trata sua companheira como esposa porque já tem um objetivo de constituir família. Na união estável vocês constituem família. No namoro, não. O namoro marca pela instabilidade. É instável. No namoro você não está integrando núcleo familiar ainda. Sua namorada não é pertencente à sua família. Sua companheira, é. Claro que isso demanda a análise cuidadosa do caso concreto.
	OBS.: “Podem constituir união estável não só as pessoas desimpedidas como as separadas de fato.”
	Sou casado, abandonei minha esposa (separado de fato) e estou vivendo com Paloma. A pessoa , mesmo casada, pode, perfeitamente constituir união estável.
Art. 1.723, § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
	O inciso VI dizia: não podem casar as pessoas casadas. Mas se estiverem separadas de fato ou judicialmente, podem constituir relação estável. Logicamente também pode se tiverem divorciados.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
	E a doutrina brasileira traz como regra a idéia de que a união estável deve partir da monogamia. As uniões estáveis não devem ser, em regra, simultâneas. Devem ser sucessivas, como os casamentos são.
4.2.	EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS da união estável
	Viver em união estável não é viver como em namoro, que não tem obrigação jurídica, só obrigação moral. Na união estável, você em obrigações jurídicas! E quais são os efeitos pessoais e patrimoniais?
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e deguarda, sustento e educação dos filhos.
	O descumprimento desses deveres pode dar azo a uma ação de dissolução de união estável. E separação em união estável é muito mais complicada do que no casamento. Por isso, casem. O casamento tem uma data de início. A união estável não tem data formal de início.
	Na união estável haverá que se respeitar regime de bens, na forma do art. 1725:
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
	Então, se você não celebrou contrato escrito fazendo a escolha, você vai cair, queira ou não, no regime parcial de bens. 
	OBS.: “O denominado contrato de convivência – que não pode ser confundido com o contrato de namoro – reconhece a união estável disciplinando seus efeitos patrimoniais, especialmente quanto ao regime de bens.”
	Você pode regular outros aspectos, como alimentos, doações, mas o contrato de convivência disciplina os efeitos patrimoniais da união estável. 
Um trecho do livro contrato de convivência, de Francisco Cahali (Saraiva):
O contrato de convivência não tem força para criar a união estável e assim tem sua eficácia condicionada à sua caracterização (reconhece, mas não cria, porque a união estável é um fato da vida). Vale dizer, a União estável é condição do pacto que, portanto, reconhece a união estável e regulamenta efeitos.
Esse chamado contrato de convivência é uma declaração pública em geral, para que tenha força mais efetiva, é mais forte psicologicamente do que a declaração privada. Mas poderia ser feito por declaração privada, sim. Esse contrato de convivência, repito, que regulamenta a união estável e reconhece efeitos patrimoniais, podendo, inclusive, disciplinar, de forma diversa da comunhão parcial, não pode ser confundido com o chamado contrato de namoro (que tem sido objeto de muitos estudos na área de família).
“O contrato de namoro, diferentemente do de convivência, lavrado em escritura pública, visa afirmar declaração conjunta da existência de simples namoro para afastar o regramento da união estável.”
	O contrato de namoro tem validade jurídica? Ele pode até valer como documento para fins de investigar a intenção das partes, mas como diz Silvio Venosa, a união estável é um fato da vida e, se estiver configurada, este contrato de namoro, dada a indisponibilidade jurídica imanente, não tem força para afastar o regramento da união estável que, inclusive, é de ordem pública. Então, se a união estável estiver configurada, não será uma declaração das partes, que irá afastar o regramento de ordem pública. Não há como se reconhecer validade a esse contrato, se a união estável estiver configurada como um fato da vida. Não deixem de ler, na apostila, um artigo sobre esse tema.
	O art. 1.725 não trata do contrato de namoro, trata do contrato de convivência. E, em geral, quem celebra contrato de convivência são pessoas que já tem dez, quinze anos de união estável, que não tem dúvida quanto a essa união estável.
	
4.3.	União estável PUTATIVA
	O que é união estável putativa? 
	“Trata-se de situação muito próxima à do casamento putativo: a companheira de boa-fé desconhece o impedimento para união estável, resguardando-se os efeitos jurídicos em seu favor.”
	Imagine que eu seja casado (é um impedimento). Eu vivo com minha esposa, com ela mantendo sociedade conjugal e constituo uma união estável. Como eu viajo muito, escondo a aliança e digo que sou divorciado. De quinze em quinze dias eu apareço e presto assistência moral à minha companheira que não sabe de nada. Ela, então, sentindo-se prejudicada, pleiteia que o juiz reconheça essa união estável e os efeitos com relação a ela, que estava de boa-fé. É a chamada teoria da união estável putativa, que tem o mesmo raciocínio do casamento putativo. 
	O STJ, no julgado que vou citar (eu não conheço outro), não aceitou a tese. Eu não concordo porque, se ficar demonstrada a boa-fé da pessoa, ela deveria ter direitos equiparados. Mas o STJ, nesse julgado, não acatou a tese:
	“O STJ (está no material de apoio) no REsp 789.293/RJ não acatou a tese da união estável putativa.”
REsp 789293 / RJ Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO T3 - TERCEIRA TURMA DJ 20/03/2006 União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96.1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido.
	Chegamos ao tema mais importante da aula, mais difícil.
4.4.	CONCUBINATO IMPURO – DIREITOS DO/A AMANTE
	Para esse estudo, partiremos do art. 1.727, questão que está na crista da onda para concurso público. Antes, vou ler o art.1.726:
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
	As relações permanente ou habituais entre pessoas impedidas de casar, constitui concubinato. É a relação entre amantes. Qual é o tratamento jurídico que o direito dá a isso?Que tratamento é dado pelo direito aos efeitos jurídicos da relação impura de concubinato, entre pessoas impedidas?
	Eu começo trazendo para vocês a discussão sobre a infidelidade, porque para você entender direito da amante, tem que partir do tema infidelidade (e que comentarei na próxima semana quando falar dos deveres de casamento). A fidelidade é um valor absoluto ou relativo? Eu não estou falando no sentido espiritual ou moral. Estou falando no sentido jurídico. É absoluto ou relativo? A fidelidade é um valor jurídico, sem dúvida, e tutelado pelo sistema (veremos na próxima semana). Mas não é um valor jurídico absoluto, é relativo, porque à luz do princípio da intervenção mínima, a fidelidade é uma decisão do casal. O Estado não pode impor um sistema sancionatório se o casal resolver abrir mão disso. Ou seja, se a fidelidade fosse um valor absoluto, o Estado sancionaria, mas a fidelidade é decisão do casal. Isso foi tema da magistratura de SP.
	OBS.: “A fidelidade é um valor tutelado pelo ordenamento jurídico brasileiro, mas que não pode ser imposto pelo Estado, à luz do princípio da intervenção mínima, sendo uma decisão do casal. Tanto isso é verdade, que já chega aos tribunais a teoria do poliamorismo, a justificar o reconhecimento excepcional do concubinato consentido.”
	A professora Noely Moraes, da Usp, escreveu um livro sobre poliamorismo ou poliamor, que pode ser pergunta de concurso público, perfeitamente. O poliamor demonstra, claramente, que a fidelidade é decisão do casal. O poliamor flexibiliza a relação, na medida em que os seus partícipes, reciprocamente, admitem a sua abertura. O poliamorismo é muito mais comum do que você pensa, como num julgado que eu coloquei em seu material de apoio da 8ª Câmara do RS, uma hipótese típica de poliamorismo em que um homem viveu boa parte da vida dele com duas uniões paralelas, em que as duas se conheciam e se aceitavam (não é caso de se falar em putatividade). O concubinato consentido é o chamado poliamorismo. O tribunal gaúcho mandou dividir o patrimônio. O poliamorismo fala de afeto. A abertura não é só sexual, a abertura é afetiva. Os tribunais têm enfrentado isso, na prática, reconhecendo o concubinato consentido, já que a fidelidade é uma decisão do casal, autorizando, em algumas situações, partilha de patrimônio. Não deixem de ler o material de apoio.
	O direito de família mudou muito. A ciência muda! Os direitos hoje, entre homens e mulheres, estão equiparados. Barros Monteiro fala que a infidelidade do homem é menos grave do que a da mulher porque, é quase sempre fruto de capricho passageiro. Já para a mulher o adultério significa que a relação estáacabada porque existe sentimento para com o seu amante. Os tempos mudaram e poliamorismo pode ser pergunta de concurso. 
Mas, e no caso, da amante em que a esposa não sabe que ela existe, haveria direitos da amante? No caso do concubinato consentido é fácil responder, porque ambas se conhecem e são amigas. E no caso típico?
Em linha de princípio, não há direito da amante porque as relações de amantes são tópicas e passageiras, não há tempo de reconhecimento de direitos.
“O Supremo Tribunal Federal, embora não haja pronunciado em definitivo a questão no âmbito da família, em nível previdenciário tem negado este direito (RE 397762-8, entre outros).”
A Justiça Federal ficou chocada com isso porque já havia consolidado o entendimento da possibilidade quanto à partilha previdenciária entre a esposa e a concubina. O Supremo tem dado decisões reiteradas negando isso. Agora, no campo de direito de família, a questão ainda encontra um vazio e exige um posicionamento.
Em linha de princípio, a relação entre amantes não deve gerar direito de família porque é tópica, passageira, fugaz. Todavia, quando se alonga no tempo, no campo do direito civil, o STJ tem se pronunciado (muito importante):
“Na perspectiva do direito civil, se a relação entre os amantes caracteriza-se pela permanência, o STJ (REsp 303604) tem admitido, em favor da/o amante, quando demonstrado o esforço comum, ao menos, direito à indenização por serviços prestados.”
REsp 303604 / SP Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR 4 - QUARTA TURMA DJ 23/06/2003 CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAÇÃO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR
LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NÃO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAÇÃO. SERVIÇOS DOMÉSTICOS. PERÍODO. OCUPAÇÃO DE IMÓVEL PELA CONCUBINA APÓS O ÓBITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATÉRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ.
I. Pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de ser o concubino casado, se possível, como no caso, identificar a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por período superior a trinta anos.
II. Pensão devida durante o período do concubinato, até o óbito do concubino.
III. Inviabilidade de ocupação pela concubina, após a morte da esposa, do imóvel pertencente ao casal, seja por não expressamente postulada, seja por importar em indevida ampliação do direito ao pensionamento, criando espécie de usufruto sobre patrimônio dos herdeiros, ainda que não necessários, seja porque já contemplada a companheira com imóveis durante a relação, na conclusão do Tribunal estadual, soberano na interpretação da matéria fática.
IV. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" - Súmula n. 7-STJ.
V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.
	“Hoje, há autores em família (Maria Berenice Dias) que vão mais além, abrindo a possibilidade de reconhecimento de direitos de família à amante, ou o amante (REsp 674176), em que verificamos, ao menos em tese, a possibilidade de reconhecimento de uma relação afetiva paralela.”
	Há situações em que é muito difícil você não reconhecer o direito de amante, ainda que no direito de família porque foram relações construídas ao longo de 30 ou 40 anos. E o direito de família não pode deixar de reconhecer isso. Até onde vai o argumento da boa-fé subjetiva daquele que diz não saber? Muito difícil, ser traído por trinta anos e não saber.
	Se a banca for conservadora, você vai partir para a negativa do direito da amante, no máximo obrigacional, invocando STJ. Mas se é uma banca de vanguarda, que admite coisas como essa, construídas pela vida e que o direito de família não poderia negar.
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