Prévia do material em texto
J. WILSON GRANJEIRO CURSO DIREITO ADMINISTRATIVO Apresentação A partir da experiência como professor em cursos preparatórios, constatei que não havia no mercado uma obra completa de Direito Administrativo tão objetiva e de fácil assimilação. Preocupado com isso, juntei apontamentos de aulas e exercícios de provas que resolvia e comentava em sala para idealização deste trabalho. O rico material que coligi durante 20 anos dedicados ao magistério incentivou- me a reuni-lo numa obra que propicie um perfeito aprendizado do Direito Administrativo brasileiro, e que agora foi adaptada para o curso online. Lembre-se: “O mais importante para o homem é crer em si mesmo. Sem esta confiança em seus recursos, em sua inteligência, em sua energia, ninguém alcança o triunfo a que aspira”. Sucesso! O autor INTRODUÇÃO GOVERNO, ESTADO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO DE ESTADO O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado: I – corporação territorial dotada de um poder de mando originário; II – comunidade de homens, fixada sobre um território com poder de mando, ação e coerção; III – pessoa jurídica territorial soberana; IV – pessoa jurídica de direito público interno; V – entidade política, ou seja, pode elaborar as suas próprias leis. GOVERNO É o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais. É o complexo de funções estatais básicas. É a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funçõesoriginárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos. Elementos do Estado O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive, pela força, se necessário. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta através dos denominados Poderes de Estado. Poderes de Estado Os Poderes de Estado, na clássica tripartição de Montesquieu, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). Esses Poderes são orgânicos e estruturais (diversamente dos poderes administrativos, que são incidentais e instrumentais da Administração), a cada um deles correspondendo uma função que lhe é atribuída com precipuidade. Assim, a função do Poder Legislativo é a elaboração, discussão e aprovação da lei; a função do Poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); e a função do Poder Judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes (função judicial). Os Poderes praticam atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e, em caráter excepcional, admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro Poder. O que há, portanto, não é a separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, a distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO • Entidades componentes do Estado Federal A organização político-administrativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Estas entidades são autônomas, cabendo à União exercer a soberania do Estado brasileiro no contexto interno e à República Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito público externo, o exercício de soberania no plano internacional. • Competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios A União, pessoa jurídica de direito público interno, exerce os poderes que objetivam a garantia da soberania e defesa nacionais; a manutenção de relações com países estrangeiros, a participação em organismos internacionais e a promoção do desenvolvimento econômico-social do País, bem como a garantia da cidadania e dos direitos individuais dos cidadãos. Destacam-se, ainda, dentre outras atribuições de caráter administrativo da União, as seguintes: – declarar guerra e celebrar a paz; – assegurar a defesa nacional; – elaborar e executar planos nacionais e regionais de desenvolvimento econômico e social; – organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como as Polícias Civil e Militar e o Corpo de Bombeiros do Distrito Federal; – manter o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional; – organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; – emitir moeda. Cabe à União, privativamente, legislar sobre matérias específicas das quais destacam-se as seguintes: – Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Eleitoral, Agrário e do Trabalho; – população indígena; – águas, energia (inclusive nuclear), informática, telecomunicações e radiodifusão; comércio exterior e interestadual; – nacionalidade, cidadania, naturalização e direitos referentes aos estrangeiros; – seguridade social; – diretrizes e bases da educação nacional; – normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública nas diversas esferas de governo e empresas sob seu controle; – serviço postal; – desapropriação. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competências comuns, que são exercidas de modo a que cada unidade restrinja-se a um determinado espaço de atuação. Dentre estas competências destacam-se as seguintes: – conservação do patrimônio público; – saúde e assistência públicas; – proteção dos bens de valor histórico, das paisagens naturais notáveis e dos sítios arqueológicos; – acesso à educação, à cultura e à ciência; – proteção ao meio ambiente e controle da poluição; – combate às causas da pobreza e da marginalização, promovendo a integração dos setores desfavorecidos. O art. 24 da Constituição Federal possibilita à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislarem de forma concorrente em matérias específicas. Neste âmbito, a União limita-se a estabelecer normas gerais. Os Estados e o Distrito Federal exercem competências legislativas complementares, atendendo, cada um, às suas peculiaridades. Nos termos das competências concorrentes, os Estados e o Distrito Federal adaptam-se à legislação federal vigente. Cabe à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, de forma concorrente, sobre: – Direito Tributário, Financeiro, Penitenciário, Econômico e Urbanístico; – orçamento; – produção e consumo; – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, proteção do meio ambiente e controle da poluição; – proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico; – educação, cultura, ensino e desporto; – previdência social, proteção e defesa à saúde; – proteção à infância e à juventude. Aos Municípios, compete legislar sobre assuntos de interesse local e ainda suplementar a legislação federal e estadual, no que couber. Ao Distrito Federal, são atribuídas as mesmas competências reservadas aos Estados e Municípios. DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITOS SegundoHely Lopes Meirelles: “Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. José Cretella Júnior entende por Direito Administrativo “o ramo do Direito Público interno que regula a atividade e as relações jurídicas das pessoas públicas e a instituição de meios e órgãos relativos à ação dessas pessoas”. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Direito Administrativo é “o ramo do Direi- to Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza política”. Diógenes Gasparini vê o Direito Administrativo como uma “sistematização de normas doutrinárias de direito, conjunto harmônico de princípios jurídicos” destinadas a ordenar a estrutura e o pessoal (órgãos e agentes) e os atos e atividades da Administração Pública, praticadas ou desempenhadas enquanto Poder Público. Para nós, Direito Administrativo é o complexo de posições jurídicas e princípios que disciplinam as relações da Administração Pública (órgãos e entidades) e seus agentes públicos na busca do bem comum. OBJETO Para Hely Lopes Meirelles, a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo estão nas atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. José Cretella Júnior diz que o Direito Administrativo tem como objeto a administração, isto é, “os serviços públicos são o objeto do Direito Administrativo”. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Segundo o saudoso Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo possui quatro fontes: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes, sendo a lei a principal, formal e primordial. I – A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo. II – A doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência Jurídica à qual pertence a disciplina em causa. A doutrina é que distingue as regras que convêm ao Direito Público e ao Direito Privado, e mais particularmente a cada um dos sub-ramos do saber jurídico. Ela influi não só na elaboração da lei, como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo. III – A jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica. Outra característica da jurisprudência é o seu nacionalismo. Enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto. Sendo o Direito Administrativo menos geral que os demais ramos jurídicos, preocupa-se diretamente com a Administração de cada Estado, e por isso mesmo encontra, muitas vezes, mais afinidade com a jurisprudência pátria que com a doutrina estrangeira. A jurisprudência, entretanto, não obriga quer a Administração, quer o Judiciário, porque não vigora entre nós o princípio norte-americano do stare decises, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores para os casos idênticos. IV – O costume, em razão da deficiência da legislação, a prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento reformativo da doutrina. Ao lado da lei, a principal fonte de qualquer direito, os autores enumeram outros: • a analogia, a eqüidade, os princípios gerais do Direito, os tratados internacio- nais, a instrução e a circular. Sistema Administrativos Sistema Administrativos (ou mecanismos de controle) São sistemas de controle exercidos sobre os atos administrativos (legais ou ilegítimos) editados pela Administração Pública. Sistema Francês ou X Sistema Inglês, Judicial Contencioso ou Uno Administrativos ou Duo Há dualidade de Jurisdição: - a justiça comum (Juízos) - a justiça administrativa (tribunais administrativos) - Adotado no Brasil - Somente se faz coisa julgada na via judicial - Inafastabilidade da apreciação judicial - Princípio de segurança jurídica (nenhum ato ou ameaça de direito escapa da apreciação judicial). Todos os letígios serão resolvidos pela justiça comum, pelo poder judiciário Efeito vinculante = Decisão Judicial superior vincula as instâncias inferiores Regime Jurídico Conjunto de regras, princípios e fundamentos que se identificam com o Direito Público ou com o Direito Privado (Determinado por Lei) Regime Jurídico de Direito X Regime Jurídico Privado Administrativo - Empresas Públicas - Sociedade de economia mista Art. 173 C.F. - A Administração age, em regra, no mesmo nível do particular - Supremacia do interesse público, sobre o particular (privilégios e prerrogativas) - Indisponibilidade do interesse público (impenhorabilidade, inalie- nabilidade,imprescritibilidade) - Unilateralidade, imperatividade, auto- executoriedade, presunção de legitimidade, etc. Ex.: Autarquias Administração Pública Administração Pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico Compreende órgãos, agentes e entidades (pessoas jurídicas) tendentes à realização das atividades administrativas ... – Compõem e conceito de Administração Pública subjetivo os poderes legislativos e judiciários e seus agentes quando no exercício de atividade administrativa. Administração Pública em sentido material, objetivo ou funcional. Compreende ao exercício de atividade administrativa – Típica do poder Executivo – Atípica dos demais poderes Atividades: – Fomento – Polícia Administrativa – Serviços Públicos – Intervenção Codificação do Direito Administrativos – Não há – Codificado: Licitações e contratos (Lei 8.666/93) Estatuto dos Servidores Públicos Civis (Lei 8.112/90) Interpretação do Direito Administrativo Pressupostos: 1) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados(prevalência do interesse público sobre o interesse particular) 2) Presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos 3) Poderes discricionários para a Administração atender os interesses públicos - limite: a norma legal - finalidade: o bem comum Princípios Administrativos 1 - Basilares ou primados A supremacia do interesse público sobre o interesse privado A indisponibilidade do interesse público pela administração. 2 - Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência 3 – Fundamentais Planejamento Coordenação Descentralização Delegação de competência Controle TEORIA GERAL DO ATO ADMINISTRATIVO Conceitos Segundo Hely Lopes Meirelles: “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediatoadquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. J. Cretella Junior apresenta uma definição partindo do conceito de ato jurídico. Segundo ele, ato administrativo é “a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em maté-ria administrativa”. Para Celso Antonio Bandeira de Mello é a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. Tal conceito abrange os atos gerais e abstratos, como os regulamentos e instruções, e atos convencionais, como os contratos administrativos. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato administrativo é “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. A distinção deste último conceito dos demais é que nele só se incluem os atos que produzem efeitos imediatos, excluindo do conceito o regulamento, que, quanto ao conteúdo, se aproxima mais da lei, afastando, também, os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os enunciativos. Traços Característicos do Ato Administrativo: I – posição de supremacia da Administração; II – sua finalidade pública (bem comum); III – vontade unilateral da Administração. Fatos Administrativos É a realização material do ato administrativo, ou seja, é a conseqüência do ato administrativo. Não goza de presunção de legitimidade. Não podendo ser revogado, nem anulado. Exemplo: A Portaria criando uma nova rotina em um Órgão Público é um ato administrativo e a sua implementação é o fato administrativo. O fato administrativo pode ser definido também como aquele evento que ocorrendo no âmbito da Administração Pública traz conseqüência para o Direito Administrativo. Exemplo: A morte do servidor que implica vacância de cargo público. Requisitos (elementos ou pressupostos) de validade Na doutrina de Hely Lopes Meirelles, são cinco os requisitos necessários à validade dos atos administrativos, 3 vinculados (Competência, Finalidade e Forma) e 2 discricionários (Motivo e Objeto). Competência Nada mais é do que a delimitação das atribuições cometidas ao agente que pratica o ato. É intransferível, não se prorroga, podendo, entretanto, ser avocada ou delegada, se existir autorização legal. Em relação à competência, aplicam-se, pois, as seguintes regras: I – decorre sempre da lei; II – é irrenunciável, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros; III – pode ser objeto de delegação de avocação, desde que não se trate de competência exclusiva conferida por lei. Agente competente é diferente de agente capaz, aquele pressupõe a existência deste – todavia, capacidade não quer dizer competência, já que este “não é para quem quer, mas, sim, para quem pode”. O ato praticado por agente incompetente é inválido por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração. Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I – a edição de atos de caráter normativo; II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. (Lei nº 9.784/99) Finalidade É o resultado que a Administração pretende atingir com a prática do ato e efeito mediato, enquanto o objeto é imediato. Não se confunde com o motivo porque este antecede a prática do ato, enquanto a finalidade sucede a sua prática, já que é algo que a Administração quer alcançar com sua edição. Há duas concepções de finalidade: uma, em sentido amplo, que corresponde à consecução de um resultado de interesse público (bem comum) outra, em sentido estrito, é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei. É o legislador que define a finalidade do ato, não existindo liberdade de opção para o administrador. Infringida a finalidade do ato ou a finalidade pública, o ato será ilegal, por desvio de poder (ex.: desapropriação para perseguir inimigo político). Forma No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato tem muito mais relevância que no Direito Privado, já que a observância à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrador e para a Administração. É pela forma que se torna possível o controle do ato administrativo. Apenas a título de esclarecimento, advirta-se que, na concepção restrita da forma, considera-se cada ato isoladamente e, na concepção ampla, considera-se o ato dentro de um procedimento (sucessão de atos administrativos da decisão final). A observância à forma não significa, entretanto, que a Administração esteja sujeita a formas rígidas e sacramentais. O que se exige é que a forma seja adotada como regra, para que tudo seja passível de verificação. Normalmente, as formas são mais rigorosas quando estão em jogo direito dos administrados (ex.: concursos públicos, licitações e processos disciplinares). Até mesmo o silêncio significa forma de manifestação de vontade, quando a lei o prevê. Forma é o elemento exteriorizador do ato administrativo, o modo pelo qual o mesmo se apresenta. Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. 86 § 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. § 3º A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. § 4º O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas. (Lei nº 9.784/99) Motivo ou Causa É a situação fática ou jurídica cuja ocorrência autoriza ou determina a prática doato. Não deve ser confundido com motivação do ato que é a exposição dos motivos, istoé, a demonstração de que os pressupostos de fato realmente existiram. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o administrador fica vinculado aosmotivos declinados para a prática do ato, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, mesmo que não estivesse obrigado a explicitá-los. Quando o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com afaculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas se o tiver, vincula-se aosmotivos expostos passando a valer o ato se todos os motivos alegados forem verdadeiros. Teoria dos Motivos Determinantes Tal teoria relaciona-se com o motivo do ato administrativo. Segundo tal teoria, a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seufundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei nãoexija a motivação, ficará ela vinculada ao motivo declinado e o ato só será válido se osmotivos forem verdadeiros. Ex.: exoneração ad nutum sob alegação de falta de verba. Se, logo após a exoneração, nomear-se outro funcionário para o mesmo cargo, o ato será nulo por vício quanto ao motivo. Objeto ou Conteúdo É o efeito imediato que ato administrativo produz, enuncia, prescreve ou dispõe. Assim como o ato jurídico, requer objeto lícito, possível, certo e moral. Visa a criar, a modificar ou a comprovar situações jurídicas concernentesa pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Por ele a Administraçãomanifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. ATRIBUTOS (OU CARACTERÍSTICAS) Os atos administrativos, como manifestação do Poder Público, possuem atributosque os diferenciam dos atos privados e lhes conferem características peculiares. São atributos do ato administrativo: presunção de legitimidade, imperatividade eauto-executoriedade. Presunção de Legitimidade Esta característica do ato administrativo decorre do princípio da legalidade que informa toda atividade da Administração Pública. Além disso, as exigências de celeridade e segurança das atividades administrativas justificam a presunção da legitimidade, com vistas a dar à atuação da Administração todas as condições de tornar o ato operante e exeqüível, livre de contestações por parte das pessoas a eles sujeitas. A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade do ato administrativo, cabendo ao interessado, que o impugnar, a prova de tal assertiva, não tendo ela, porém, o condão de suspender a eficácia que do ato deriva. Somente através do procedimento judicial ou na hipótese de revisão no âmbito da Administração, poderá o ato administrativo deixar de gerar seus efeitos. Aliás, os efeitos decorrentes do ato nascem com a sua formação, ao cabo de todo o iter estabelecido nas normas regulamentares, depois de cumpridas as formalidades intrínsecas e extrínsecas. Ao final do procedimento estabelecido em lei, o ato adquire a eficácia, podendo, no entanto, não ser ainda exeqüível, em virtude da existência de condição suspensiva, como a homologação, o visto, a aprovação. Somente após cumprida a condição, adquirirá o ato a exeqüibilidade, ornando-se operante e válido. A eficácia é, tão-somente, a aptidão para atuar, ao passo que a exeqüibilidade é a disponibilidade do ato para produzir imediatamente os seus efeitos finais. A perfeição do ato se subordina à coexistência da eficácia e exeqüibilidade, requisitos obrigatórios. Imperatividade A imperatividade é um atributo próprio dos atos administrativos normativos, ordinatórios, punitivos que impõe a coercibilidade para o seu cumprimento ou execução. O descumprimento do ato sujeita o particular à força impositiva própria do Poder Público, ou seja, à execução forçada pela Administração ou pelo Judiciário. A imperatividade independe de o seu destinatário reputar válido ou inválido o ato, posto que somente após obter o pronunciamento da Administração ou do Judiciário é que poderá furtar-se à obediência da determinação administrativa. Auto-Executoriedade Consiste na possibilidade de a própria Administração executar seus próprios atos, impondo aos particulares, de forma coativa, o fiel cumprimento das determinações neles consubstanciadas. Este atributo é mais específico, próprio, se exterioriza com maior freqüência nos atos decorrentes do poder de polícia, em que se determina a interdição de atividades, demolição de prédios, apreensão e destruição de produtos deteriorados. Tais atos, evidentemente, reclamam uma atuação eficaz e pronta da Administração, não podendo, por isso, a sua execução ficar à mercê da manifestação ou da autorização de outro poder ou de outros órgãos. A auto-executoriedade, no entanto, sofre limitações, eis que não se aplica às penalidades de natureza pecuniária, como as multas decorrentes de infrações a obrigações tributárias. Também a utilização deste atributo administrativo fica a depender de a decisão que se pretenda executar ter sido precedida de notificação, acompanhada do respectivo auto circunstanciado, através dos quais se comprove a legalidade de atuação do Poder Público. O administrado, porém, não poderá se opor à execução do ato, alegando violação de normas ou procedimentos indispensáveis à validade da atuação administrativa. Eventual irresignação deverá ser endereçada ao Poder Judiciário, através de procedimentos próprios e, obtida a liminar, ficará o ato com sua execução sobrestada até final julgamento da lide. Classificação atos administrativos Os atos administrativos são classificados, quanto aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de império e de gestão e de expediente; quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionários. Quanto aos Destinatários • Atos Gerais São os que possuem caráter geral, abstratos, impessoais, com finalidade normativa alcançando a todos quantos se encontrem na situação de fato abrangida por seus preceitos. Tais atos se assemelham às leis, revogáveis a qualquer tempo, não ensejando a possibilidade de ser invalidados por mandado de segurança, através do Poder Judiciário, salvo se de suas normas houver ato de execução violador de direito líquido e certo. Os atos gerais se sobrepõem aos individuais, ainda que emanados da mesma autoridade. Os efeitos externos de tais atos só se materializam com a sua publicação no órgão de divulgação da pessoa jurídica que os editou, salvo nas prefeituras que não os possua, hipótese em que a publicidade será alcançada com a sua afixação em local acessível ao público. • Atos Individuais São os que se dirigem a destinatários certos e determinados, criando uma situação jurídica particular. Tais atos podem alcançar diversas pessoas, sendo que normalmente criam direitos subjetivos, circunstância que impede a administração de revogá-los, conforme resulta extreme de dúvida do verbete nº 473, da Súmula do STF. Entretanto, a Administração pode anular atos individuais quando verificada a ocorrência de ilegalidade na sua formação, uma vez que o ato nulo não gera direitos. Quando de efeitos externos, tais atos entram em vigor a partir de sua publicação, podendo a publicidade limitar-se ao âmbito da Administração, quando se tratar de atos de efeitos internos ou restrito a seus destinatários. Exemplos de atos individuais: decreto de desapropriação, decreto de nomeação. Quanto ao Alcance • Atos Internos O ato administrativo interno é aquele cuja eficácia se limita e se restringe ao recesso das repartições administrativas e, por isso mesmo, incide, normalmente, sobre órgãos e agentes da Administração. O ato interno pode ser geral ou especial, normativo, ordinatório, punitivo e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público. Sua publicidade fica restrita à repartição, prescindindo, desta forma, de publicação em órgão oficial, bastando a cientificação direta dos interessados. Normalmente, não geram direitos subjetivos, por isso que, via de regra, são insuscetíveis de correição através de mandado de segurança. • Atos Externos São todos aqueles que atingem administrados, contratantes, e, em casos especiais, os próprios servidores públicos. A característica de tais atos é que a publicidade se constitui em elementos essenciais e indispensáveis à sua validade, por isso que só produzem efeitos após a publicação no órgão oficial. Quanto ao Objeto • Atos de Império São aqueles em que a Administração se vale de sua supremacia para impor aos administrados e aos destinatários, em geral, o seu cumprimento obrigatório. Tais atos podem ser gerais ou especiais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e o seu poder de coerção. Exemplos de atos de império: a desapropriação e a interdição de atividades. • Atos de Gestão São os que a Administração pratica sem se valer da supremacia do Poder Público. Tais atos, em regra, são de natureza privada, em que as partes – administração e administrados – se posicionam em um mesmo patamar, de forma que inexiste superioridade entre eles. Exemplo: contrato de locação; aquisição de imóvel. Eventual procedimento administrativo que anteceda aprática do ato não lhe retira esta característica, posto que na sua executoriedade a Administração exterioriza sua vontade obedecendo aos ditames do Direito Privado. • Atos de Expediente São os atos que se destinam a impulsionar os processos administrativos, com vistas à decisão da autoridade superior, da qual emana a vontade da Administração. A prática de tais atos está deferida a servidores subalternos, sem poder decisório, os quais apenas fazem tramitar os papéis no âmbito da repartição, sem serem vinculantes ou possuírem forma especial. Classificação atos administrativos Quanto ao Regramento • Atos Discricionários e Vinculados (Discricionariedade e Vinculação) No desempenho de suas funções, a Administração dispõe de certos poderes que lhe asseguram a supremacia sobre o particular, para que possa perseguir seus fins. O principal postulado de toda atividade administrativa, como veremos mais adiante, é o princípio da legalidade, que limita os poderes do Estado, de forma a impedir os abusos e arbitrariedades. São os chamados poderes regrados ou vinculados. • Atos Vinculados ou Regrados São aqueles nos quais a Administração age nos estritos limites da lei, simples-mente porque a lei não deixou opções. Ela estabeleceu os requisitos da prática do ato, sem dar ao administrador a liberdade de optar por outra forma de agir. Por isto é que se diz que, diante do poder vinculado, surge para o administrador um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição do ato. Em outros casos, bastante freqüentes, o regramento não atinge (nem pode atingir) todas as situações que a atuação administrativa pretende. Nestes casos, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, podendo o administrado optarpor várias soluções possíveis, perfeitamente válidas e lícitas. É o chamado poder discricionário. Atos discricionários são aqueles em que o poder de atuação administrativa, conferido pela lei, permite ao administrador optar por uma ou outra solução, segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça e eqüidade. Mesmo nestes casos, a atuação do administrador não é livre, porque ele se vincula, obrigatoriamente, à competência, finalidade e forma (elementos vinculados). Daí porque discricionariedade não deve ser confundida com arbitrariedade (esta ultrapassa os limites da lei). Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo, quer para suprir a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis que o administrador terá de enfrentar. A dinâmica do interesse público exige a maleabilidade de atuação. A discricionariedade é previamente legitimada pelo legislador. Segundo a professora Di Pietro, normalmente, a discricionariedade existe: a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso de remoção ex officio do servidor; b) quando a lei é omissa, já que não pode prever todas as situações supervenientes à promulgação, autorizando a autoridade agir com certa liberdade; c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser anotada (ex.: poder de polícia). Se a lei nada estabelece a respeito, a Administração escolhe o momento que lhe pareça mais adequado para atingir a consecução de determinado fim. Em relação aos elementos do ato administrativo, advirta-se: – o sujeito é sempre vinculado; só pode praticar o ato aquele que tiver competência; – no que diz respeito à finalidade, também prevalece a vinculação e não- discricionariedade. Ressalva seja feita no caso da finalidade em sentido amplo, correspondente ao interesse público. Neste caso, pode-se dizer que a finalidade é discricionária, pois ela se refere a conceitos vagos e imprecisos. No sentido estrito, a finalidade é sempre vinculada; – no que tange à forma, os atos são geralmente vinculados porque a lei previa-mente a define. Eventualmente, a lei prevê mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato; – no motivo e no conteúdo do ato é que localiza, comumente, a discricionariedade. O motivo será vinculado quando a lei, ao descrevê-lo, usar expressões precisas, que não dão margem a qualquer tipo de interpretação. Ex.: aposentadoria do servidor com 35 anos de contribuição ou 70 anos de idade. Será discricionário o motivo quando a lei não o definir, deixando-o a critério da Administração (ex.: exoneração do servidor nomeado para cargo em comissão); ou quando a lei define o motivo, porém, com noções vagas, imprecisas, deixando a apreciação a critério da conveniência e oportunidade do Administrador (ex.: punição do servidor por falta grave ou procedimento irregular). O mesmo se diga em relação ao conteúdo. Costuma-se dizer que o ato vinculado é analisado apenas sob o aspecto da legalidade e que o ato discricionário deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mérito administrativo, que diz respeito à conveniência diante do interesse público. Segundo Seabra Fagundes, “o mérito se relaciona intrínseco, à sua valorização sob critérios comparativos”. Em suma, é o aspecto relativo à conveniência e oportunidade. Classificação atos administrativos Quanto à Formação • Atos Simples São aqueles que decorrem da declaração de vontade de um único órgão, seja ele singular ou colegiado. Ex.: licença de habilitação para dirigir automóveis ou a deliberação de um conselho. • Atos Complexos São os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos (independentes), cuja vontade se funde para formar um ato único. As vontades são homogêneas e se unem para formar um só ato. Ex.: a nomeação de um ministro do STF. • Ato Composto Por seu turno, resulta da manifestação da vontade de dois ou mais órgãos, sendo a vontade de um instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal. Se no ato complexo, fundem-se vontades num só ato, no ato composto, há dois atos, um principal e outro acessório. Atos que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico, homologação, etc., são, geralmente, compostos. Ex.: uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Quanto ao Conteúdo • Constitutivo É o que cria uma situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração. Ex: nomeação de funcionário. • Ato Extintivo Põe termo a situações jurídicas individuais. Exs.: cassação de autorização, encampação de serviço de utilidade pública. • Ato Declaratório Visa a preservar direitos, reconhecer situações preexistentes, ou mesmo possibilitar seu exercício. Exs.: expedição de certidão, apostila de título de nomeação. • Ato Alienativo É o que opera a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Em geral reclama autorização legislativa. Ex.: venda de imóvel da Administração a particular. • Ato Modificativo É o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações. Ex.: mudança de horário, de percurso ou de local de reunião. • Ato Abdicativo É aquele cujo titular abre mão de um direito. É irretratável e incondicional. Ex.: a renúncia. Quanto à Eficácia • Ato Válido É aquele que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. • Ato Nulo É o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita – a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem – e virtual, que decorre da infringência de princípios específicos de direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. A nulidade tem efeito ex tunc, ou seja, alcança o ato desde o seu nascimento, ressalvados, entretanto, direitos de terceiros de boa-fé. O ato anulável (aquele com vício sanável e que não causou prejuízos a terceiros ou aoerário) admite a convalidação. • Ato Inexistente É o que possui, apenas, a aparência de ato administrativo, mas não o é. Normal-mente é praticado com usurpação de função pública ou assiste no campo do impossível jurídico, na esfera dos comportamentos que o Direito normalmente inadmite, isto é, dos crimes. Ex.: instrução baixada por autoridade policial para que subordinados torturem presos. Espécies Quanto à espécie, os atos administrativos se dividem em: normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos. Atos Normativos São os decretos, regimentos, resoluções, deliberações e regulamentos. Contêm um comando geral do Executivo, visando à completa aplicação da lei. Seu objeto é explicar a lei. Decreto: ato administrativo de competência exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, destinados a prover situações gerais e individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito pela Administração. Decreto regulamentar ou de execução é o que explica a lei, facilitando sua execução, aclarando seus mandatos e orientando sua aplicação. Regulamento: ato administrativo posto em vigência por decreto, para explicar os mandamentos da lei. Regimento: ato administrativo de atuação interna, dado que se destina a reger o funcionamento de órgãos colegiados ou de corporações legislativas. Resolução: ato administrativo normativo expedido pelas altas autoridades do Executivo (não pode ser expedida pelo Chefe do Executivo, que só pode expedir decretos) ou pelos presidentes dos Tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos para disciplinar matéria de sua competência específica. São inferiores aos regulamentos e regimentos. Existe resolução individual. Ordinatórios Visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Exs.: instruções, circulares, portarias, ordens de serviços, ofícios, despachos, etc. Negociais São aqueles que contêm uma manifestação de vontade do Poder Público coincidente com a pretensão do particular. Exs.: licenças, autorizações, aprovações, admissões, homologações, vistos, etc. Enunciativos São aqueles atos em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato ou emitir opinião sobre determinado assunto. Exs.: certidões, atestados e pareceres. Punitivos Contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles agentes que infringem disposições disciplinares dos serviços públicos. Exs.: multas, interdições, embargos de obras, interdições de atividades, suspensão, etc. Invalidação dos atos administrativos (ou modos de des- fazimento) Revogação Segundo Di Pietro, “é o ato administrativo pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência”. A revogação não retroage, já que o ato foi editado em conformidade com a lei, seus efeitos se produzem a partir da própria revogação – são ex nunc. Isso significa que a revogação respeita os efeitos já produzidos pelo ato, porque o ato é válido. Enquanto a anulação pode ser feita pelo Judiciário ou pela própria Administração, a revogação é privativa da Administração, não sendo lícito ao Judiciário conhecer da oportunidade e conveniência. Isso não significa que a revogação deva ser feita fora dos limites da lei. � – Não podem ser revogados os atos vinculados, porque nesses casos não há oportunidade e conveniência a apreciar. � – Não podem ser revogados os atos que exauriram seus efeitos. Ex.: se a Administração concedeu afastamento, por dois meses, à funcionária, a revogação será impossível. � – A revogação não pode atingir meros atos administrativos, como certidões, atestados, votos, cujos efeitos decorrem da lei. � – Também não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, con-forme está expresso na Súmula nº 473, do STF. � – Também não são passíveis de revogação atos que integram um procedimento, pois, a cada novo ato ocorre a preclusão com relação ao anterior. Anulação É o “desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade” (Di Pietro). Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido (efeito ex tunc). Pode a anulação ser feita pela própria Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos. Nesse sentido, vejam as seguintes Súmulas do STF: “346. A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos.” “473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá- las, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Também o Judiciário pode anular o ato, mediante provocação do interessado, que pode utilizar-se quer de ações ordinárias, quer de remédios constitucionais de controle judicial da Administração Pública (mandado de segurança, habeas data, mandado de injunção, ação popular). A anulação, feita pela própria Administração, independe da provocação do interessado, já que ela tem o poder-dever de zelar pela inobservância do princípio da legalidade. Discute-se, na doutrina, se a Administração está obrigada a anular o ato ou apenas a faculdade de fazê-lo. A Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, mas pode deixar de fazê-lo, em determinadas circunstâncias, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal. O interesse público é que norteará a decisão. Convalidação A convalidação – ou aperfeiçoamento ou sanatória – é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma aconfirmá-los no todo ou em parte. É admissível o instituto da convalidação dos atos administrativos anuláveis, aqueles que apresentam defeitos sanáveis e no qual se evidencie e não acarreta em lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros.* O instituto da convalidação tem a mesma premissa pela qual se demarca a diferença entre vícios sanáveis e insanáveis, existente no direito privado. A grande vantagem em sua aceitação no Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o que freqüentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa. Por essa razão, o ato que convalida tem efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário. Não se convalidam atos: 1 – nulos, aqueles com vícios insanáveis; 2 – que causaram prejuízos ao erário ou a terceiros; 3 – com vícios de finalidade; 4 – com vícios de matéria (competência exclusiva). A convalidação será feita pela própria Administração. Requer motivação e produz efeitos ex tunc. SINOPSE ATO ADMINISTRATIVO Conceito É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, objetivando: a) adquirir; b) resguardar;c) transferir; d) modificar; e) extinguir; f) declarar um direito ou impor uma obrigação a si própria ou administrado. Requisitos/elementos ou pressupostos de validade a) Vinculados: I – competência; II – finalidade; III – forma legal ou própria. b) Discricionários: IV – motivo ou causa; V – objeto ou conteúdo. Atributos ou características Presunção de Legitimidade Auto- Executoriedade Imperatividade Classificação Quanto ao destinatário: a) gerais; b) individuais. Quanto ao alcance: a) internos; b) externos. Quanto ao objeto: a) de império; b) de gestão; c) de expediente. Quanto ao regramento: a) discricionário; b) vinculado. Quanto à formação: a) simples; b) composto; c) complexo. Quanto à validade: a) válido; b) nulo; c) inexistente. INVALIDAÇÃO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITOS É o conjuntode entes (órgãos e entidades) constituídos pelo Poder Público (Estado) para a consecução do bem comum. É o conjunto de órgãos, entidades e funções instituídos para a consecuçãodos objetivos do Governo, quais sejam: a satisfação dos interesses públicos em geral e a prosperidade social. NATUREZA É a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado. FINS O bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou des-via, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade. O fim, e não a vontade do administrador, domina todas as formas de administra- ção. Os fins da Administração consubstanciam-se, portanto, na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O ato ou contra-to administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO Legalidade Significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza ou permite. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público, significa “deve fazer assim”. Exceções ao princípio de legalidade: Medida Provisória; Atos de Gestão, aqueles em que o Poder Público comparece em condições de igualdade com o particular, fazendo tudo que a lei não proíbe. Moralidade O agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. A moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom admi- nistrador” que “é aquele que, usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum”. Há de conhecer, assim, as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto nos seus efeitos. Impessoalidade ou Finalidade Nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica, expressa ou virtualmente, como objetivo do ato, de forma impessoal. E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato admi- nistrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar- se-á à invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” do agente. Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticálo no interesse próprio ou de terceiros. Dispositivo Constitucional: Art. 37. .................................................................................................................. § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. À Administração Pública é permitido praticar tão-somente, atos voltados para o interesse público. Veda-se, com isso, a edição de atos destituídos desse fim ou préordenados para satisfazer interesses privados, a exemplo da desapropriação de benspara doá-los a particular ou como medida de mera perseguição política. É o que se denomina desvio de finalidade quando o ato desatende ao fim precípuo da lei. Assim, o ato que favorece ou persegue interesses particulares é nulo por desvio de finalidade ou de poder, conforme prescreve o art. 2º, parágrafo único, e, da Lei Federal nº 4.717/65, Lei da Ação Popular. Publicidade É a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos, que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem, exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as partes e terceiros. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque pública é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso. Eficiência É o mais moderno princípio de Administração Pública que já não se contenta em que os seus agentes desempenhem suas atividades apenas com legalidade e moralidade (ética); exigindo resultados positivos para o Serviço Público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade, de seus membros. Eficiência consiste em realizar as atribuições de uma função pública com compe- tência, presteza, perfeição e rendimento funcional, buscando, com isso, superar as expectativas do cidadão-cliente. A Reforma Administrativa Federal (Emenda Constitucional n° 19/98), ao consa- grar o princípio da eficiência administrativa, recomenda a demissão ou dispensa do servidor público comprovadamente ineficiente e desidioso no exercício da função pública. PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO Continuidade Os serviços públicos essenciais não podem parar, porque as demandas sociais não param. Não se admite a paralisação dos serviços de segurança pública, de distribuição de justiça, de saúde, funerários, etc. Por essa razão, não se concebe a greve nos serviços dessa natureza e em segurança da comunidade. A Constituição da República, no art. 37, VII, dispõe que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Para os militares, a greve está proibida, conforme prescreve o art. 42, IV, CF. Assim, se para os servidores públicos civis o exercício do direito de greve depende de regulamentação, o mesmo não é necessário em relação aos servidores militares, dada a clara vedação que, a esse respeito, lhes impôs a Constituição Federal. Indisponibilidade Os bens, direitos, interesse e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãospúblicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vincula-dos. O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei e licitação para alienar bens públicos ou outorga de concessão de serviço público, para relevar a prescrição. Autotutela AAdministração Pública está obrigada a rever os seus atos e contratos em relação ao mérito e à legalidade. Cabe-lhe, assim, retirar do ordenamento jurídico os atos inconvenientes e inoportunos e os ilegais. Os primeiros por meio da revogação e os últimos mediante anulação. O art. 53 da Lei nº 9.784/99 estabelece, in verbis: “a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Supremacia do Interesse Público No confronto entre os interesses públicos e particulares há de prevalecer o inte- resse público. A aplicabilidade desse princípio, não significa o total desrespeito ao interesse privado, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, consoante prescreve a Constituição Federal (art. 5º, XXXVI). Igualdade A Constituição Federal, no art. 5º, estabelece que, sem distinção de qualquernatureza, todos são iguais perante a lei. É o princípio da igualdade ou isonomia. Assim, todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração Pública. Todos, portanto, têm o direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais nada pode discriminá-los. Impõe-se aos iguais, por esse princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. É princípio que norteia, sob pena de ilegalidade, não só a Administração Pública direta como a indireta. O concurso público e a licitação são exemplos de procedimentos que consagram este princípio. Motivação Motivar significa justificar a decisão oferecendo as causas e os preceitos legais que autorizam a prática dos atos administrativos. Segundo o art. 50 da Lei nº 9.784/99 “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de administração”. Princípios fundamentais da administração pública federal A Reforma Administrativa de 1967 (Decreto-Lei nº 200) estabeleceu os princípios fundamentais, com a preocupação maior de diminuir o tamanho da máquina estatal, simplificar os procedimentos administrativos e, conseqüentemente, reduzir as despesas causadoras do déficit público. São princípios fundamentais da Administração Pública federal: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e controle. Planejamento A finalidade precípua da Administração é a promoção do bem-estar social, que a Constituição traduz na elaboração e execução de “planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social”. Bem-estar social é o bem comum da coletividade, expresso na satisfação de suas necessidades fundamentais. Desenvolvimento é prosperidade. Prosperidade econômica e social; prosperidade material e espiritual; prosperidade individual e coletiva; prosperidade do Estado e de seus membros; prosperidade global, enfim. Diante dessa realidade, podemos conceituar o desenvolvimento nacional como o permanente aprimoramento dos meios essenciais à sobrevivência dos indivíduos e do Estado, visando ao bem-estar de todos e ao conforto de cada um na comunidade em que vivemos. Assim, o desenvolvimento nacional é obtido pelo aperfeiçoamento ininterrupto da ordem social, econômica e jurídica; pela melhoria da educação; pelo aumento da riqueza pública e particular; pela preservação dos direitos e garantias individuais; pelo aprimoramento das instituições; pela manutenção da ordem interna e pela afirmação da soberania nacional. Todavia, esses objetivos não podem ser deixados ao acaso e, para sua consecução, necessitam da tranqüilidade que advém da segurança interna e externa. Planejamento é o estudo e o estabelecimento das diretrizes e metas que deverão orientar a ação governamental, através de um plano geral de Governo, de programas globais, setoriais e regionais de duração plurianual, do orçamento- programa anual e da programação financeira de desembolso, que são seus instrumentos básicos. Na elaboração do plano geral, bem como na coordenação, revisão e consolidação dos programas setoriais e regionais, de competência dos Ministros de Estado nas respectivas áreas de atuação, o Presidente da República é assessorado pelo Conselho de Governo. Toda a atividade da Administração federal deve ajustar-se à programação aprovada pelo Presidente da República e ao orçamento-programa, vedando-se a assunção de compromissos financeiros em discordância com a programação de desembolso. Segurança nacional, atualmente denominada defesa nacional pela Constituição de 1988 (art. 21, III) é a situação de garantia individual, social e institucional que o Estado assegura a toda a Nação para a perene tranqüilidade de seu povo, pleno exercício dos direitos e realização dos objetivos nacionais, dentro da ordem jurídica vigente. Os assuntos relacionados com a defesa nacional competem aos Conselhos da República e de Defesa Nacional (Constituição Federal, arts. 89 a 91). Coordenação O princípio da coordenação visa a entrosar as atividades da Administração, de modo a evitar a duplicidade de atuação, a dispersão de recursos, a divergência de soluções e outros males característicos da burocracia. Coordenar é, portanto, harmonizar todas as atividades da Administração, submetendo-se ao que foi planejado e poupandoa de desperdícios, em qualquer de suas modalidades. Da aplicação permanente, a coordenação impõe-se a todos os níveis da Adminis- tração, através das chefias individuais, de reuniões de que participem as chefias subordinadas e de comissões de coordenação em cada nível administrativo. Na Administração superior a coordenação é, agora, da competência da Secretaria Geral da Presidência da República, nos termos do art. 3º, II, do Decreto nº 99.180, de 15/3/90. Como corolário do princípio da coordenação, nenhum assunto poderá ser subme- tido à decisão presidencial ou de qualquer outra autoridade administrativa competente sem ter sido previamente coordenado, isto é, sem ter passado pelo crivo de todos os setores nele interessados, através de consultas e entendimentos que propiciem soluções integrais e em sincronia com a política geral e setorial do Governo. A fim de evitar a duplicação de esforços e de investimentos na mesma área geo- gráfica, admite-se a coordenação até mesmo com órgãos das Administrações estadual e municipal que exerçam atividades idênticas às dos federais, desde que seja inviável a delegação de atribuições àqueles órgãos. Com isso, além de economizar recursos materiais e humanos, faculta-se aos Estados e Municípios a integração nos planos governamentais, deles haurindo benefícios de interesse local. Em outras disposições do Estatuto da Reforma, prevêem-se medidas especiais de coordenação nos campos da Ciência e da Tecnologia, da Política Nacional de Saúde, do Abastecimento Nacional, dos Transportes e das Comunicações, abrangendoas atividades de todos os interessados nesses setores, inclusive particulares. Princípios fundamentais da administração pública federal Descentralização Descentralizar, em sentido comum, é afastar do centro; descentralizar, em senti- do jurídico-administrativo, é atribuir a outrem poderes da Administração. O detentor dos poderes da Administração é o Estado, pessoa única, embora constituída dos vários órgãos que integram sua estrutura. Despersonalizados, esses órgãos não agem em nome próprio, mas no do Estado, de que são instrumentos indispensáveis ao exercício de suas funções e atividades típicas. A descentralização administrativa pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa, distinta da do Estado, a qual, investida dos necessários poderes de Administração, exercita atividade pública ou de utilidade pública. O ente descen- tralizado age por outorga do serviço ou atividade, ou por delegação de sua execução, mas sempre em nome próprio. Diversa da descentralização é a desconcentração administrativa, que significa repartição de funções entre os vários órgãos (despersonalizados) de uma mesma Administração, sem quebra de hierarquia. Na descentralização a execução de atividades ou a prestação de serviços pelo Estado é indireta e mediata; na desconcentração é direta e imediata. Ao lado da descentralização e da desconcentração ocorrem também, como téc- nicas de descongestionamento administrativo, a delegação (de execução de serviço ou de competência) e a execução indireta, as quais, conforme suas características, ora se aproximam da descentralização, ora da desconcentração. Todavia, delas diferem principalmente porque são efetivadas por intermédio de atos administrativos, mediante previsão legal, enquanto a descentralização e a desconcentração realizam-se, normalmente, por lei. Feitas essas considerações, verifica-se que o legislador da Reforma Administrati- va, após enquadrar na Administração indireta alguns entes descentralizados, deixando de lado, porém, os concessionários de serviços públicos e as entidades paraestatais conhecidas por fundações governamentais e serviços sociais autônomos, propõe, sob o nome genérico de descentralização, tomado o termo na sua acepção vulgar, um amplo descongestionamento da Administração federal, através da desconcentração administrativa, da delegação de execução de serviço e da execução indireta. A desconcentração administrativa opera desde logo pela distinção entre os ní- veis de direção e execução. No nível de direção, situam-se os serviços que, em cada órgão da Administração, integram sua estrutura central de direção, competindo-lhe primordialmente as atividades relacionadas com o planejamento, a supervisão, a coordenação e o controle, bem como o estabelecimento de normas, critérios, programas e princípios a serem observados pelos órgãos enquadrados no nível de execução. A esses últimos cabem as tarefas de mera rotina, inclusive as de formalização de atos administrativos e, em regra, de decisão de casos individuais, principalmente quando localizados na periferia da Administração e em maior contato com os fatos e com os administrados. Como bem observa Nazaré Teixeira Dias, a desconcentração administrativa traduz “a orientação geral da Reforma no sentido de prestigiar a ação dos órgãos de periferia, facilitar seu funcionamento e repor a estrutura central de direção superior no plano que lhe cabe, liberando-a da massa de papéis, impeditiva de sua atividade de cúpula”. A delegação da prestação de serviço público ou de utilidade pública pode ser feita a particular – pessoa física ou jurídica – que tenha condições para bem realizá-lo, sempre através de licitação, sob regime de concessão ou permissão. Esses serviços também podem ser executados por pessoa administrativa, mediante convênio ou consórcio. Os signatários dos convênios ficam sujeitos ao poder normativo, fiscalizador e controlador dos órgãos federais competentes, dependendo a liberação dos recursos do fiel cumprimento dos programas e das cláusulas do ajuste. A execução indireta das obras e serviços da Administração, mediante contratos com particulares, pessoas físicas ou jurídicas, tem por finalidade aliviá-la das tarefas executivas, garantindo, assim, a melhor realização das suas atividades específicas (planejamento, coordenação, supervisão e controle), bem como evitar o desmesurado crescimento da máquina administrativa. É estimulada e aconselhada sempre que, na área de atuação do órgão interessado, a iniciativa privada esteja suficientemente desenvolvida e capacitada para executar o objeto do contrato, precedido de licitação, salvo nos casos de dispensa previstos em lei ou inexigibilidade por impossibilidade de competição entre contratantes. Princípios fundamentais da administração pública federal Delegação de Competência A delegação de competência, princípio autônomo, forma de aplicação do “princí- pio da descentralização”, é também simples técnica de descongestionamento da Administração, como se viu acima. Pela delegação de competência, o Presidente da República, os Ministros de Estado e, em geral, as autoridades da Administração transferem atribuições decisórias a seus subordinados, mediante ato próprio que indique com a necessária clareza e conveniente precisão a autoridade delegante, a delegada e o objeto da delegação. O princípio visa a assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender. Considerando que os agentes públicos devem exercer pessoalmente suas atribui- ções, a delegação de competência depende de norma que a autorize, expressa ou implicitamente. As atribuições constitucionais do Presidente da República, por exemplo, só podem ser delegadas nos casos expressamente previstos na Constituição. A delegação de competência tem caráter facultativo e transitório, apoiando-se em razões de oportunidade e conveniência e na capacidade de o delegado exercer a contento as atribuições conferidas, de modo que o delegante po-de sempre retomar a competência e atribuí-la a outrem ou exercê-la pessoalmente. Observamos, finalmente, que só é delegável a competência para a prática de atos e decisões administrativas, não o sendo para o exercício de atos de natureza política como são a proposta orçamentária, a sanção e o veto. Também não se transfere por delegação o poder de tributar. Controle O controle das atividades administrativas no âmbito interno da Administração é, ao lado do comando, da coordenação e da correção, um dos meios pelos quais se exercita o poder hierárquico. Assim, o órgão superior controla o inferior, fiscalizando o cumprimento da lei e das instruções e a execução de suas atribuições, bem como os atos e o rendimento de cada servidor. Todavia, o princípio do controle estabelecido na Lei da Reforma Administrativa tem significado mais amplo, uma vez que se constitui num dos três instrumentos da supervisão ministerial, a que estão sujeitos todos os órgãos da Administração federal, inclusive os entes descentralizados, normalmente não submetidos ao poder hierárquico das autoridades da Administração direta. Esse controle, que, quanto às entidades da Administração indireta, visa, em especial, à consecução de seus objetivos e à eficiência de sua gestão, é exercido de vários modos, como adiante se verá podendo chegar até a intervenção, ou seja, ao controle total. No âmbito da Administração direta, prevêem-se, especialmente, os controles de execução e observância de normas específicas, de observância de normas genéricas e de aplicação dos dinheiros públicos e guarda de bens da União. Em cada órgão, o controle da execução dos programas que lhe concernem e o da observância das normas que disciplinam suas atividades específicas são feitos pela chefia competente. Já, o controle do atendimento das normas gerais reguladoras do exercício das atividades auxiliares, organizadassob a forma de sistemas (pessoal, orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria e serviços gerais, além de outros, comuns a todos os órgãos da Administração, que, a juízo do Poder Executivo, necessitem de coordenação central), é realizado pelos órgãos próprios de cada sistema. Finalmente, o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União compete ao órgão próprio do sistema de contabilidade e auditoria, que, em cada Ministério, é a respectiva Secretaria de Controle Interno. Estabelecidas as formas de controle das atividades administrativas, devem ser suprimidos todos os controles meramente formais, como determina, acertadamente, o Decreto-Lei nº 200/67, que prevê também a supressão daqueles cujo custo seja evidentemente superior ao risco decorrente da inexistência de controle específico. A Administração federal é constituída na forma de uma pirâmide, cujos compo- nentes são mantidos no devido lugar pelo poder hierárquico e em cujo ápice coloca-se o Presidente da República; ficando logo abaixo os Ministros de Estado, seus auxiliares diretos. Assim, o Presidente da República é o chefe supremo, exercendo o poder hierár- quico em toda sua plenitude, por isso que o Estatuto da Reforma lhe confere expressamente o poder de, por motivo de relevante interesse público, avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração federal, o que faz dele o controlador máximo das atividades administrativas. Os Ministros de Estado detêm o poder-dever de supervisão sobre todos os órgãos da Administração direta ou indireta enquadrados em suas respectivas áreas de competência, ressalvados aqueles sob a supervisão direta e imediata do Presidente da República, tais como: a) o Conselho de Governo; b) o Advogado-Geral da União; c) a Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica; d) a Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais da Presidência da República; e) o Gabinete da Presidência da República; e f) a Controladoria Geral da União. Junto à Presidência da República funcionarão, como órgãos de consulta do Presi- dente da República: a) o Conselho da República; b) o Conselho de Defesa Nacional e outros. As três espécies de administração pública Considere os seguintes conceitos constantes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado: Administração Pública Patrimonialista – No patrimonialismo, o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano, e os seus auxiliares, servidores, possuem status de nobreza real. Os cargos são considerados prebendas. A res publica não é diferenciada das res principis. Em conseqüência, a corrupção e o nepotismo são inerentes a esse tipo de administração. No momento em que o capitalismo e a democracia se tornam dominantes, o mercado e a sociedade civil passam a se distinguir do Estado. Neste novo momento histórico, a administração patrimonialista torna-se uma excrescência inaceitável. Administração Pública Burocrática – Surge na segunda metade do século XIX, na época do Estado liberal, como forma de combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista. Constituem princípios orientadores do seu desenvolvimento a profissionalização, a idéia de carreira, a hierarquia funcional, a impessoalidade, o formalismo, em síntese, o poder racional-legal. Os controles administrativos, visando evitar a corrupção e o nepotismo, são sempre a priori. Parte-se de uma desconfiança prévia nos administradores públicos e nos cidadãos que a eles dirigem demandas. Por isso, são sempre necessários controles rígidos dos processos, como por exemplo, na admissão de pessoal, nas compras e no atendimento a demandas. Por outro lado, o controle – a garantia do poder do Estado – transforma-se na própria razão de ser do funcionário. Em conseqüência, o Estado volta-se para si mesmo, perdendo a noção de sua missão básica, que é servir à sociedade. A qualidade fundamental da Administração Pública burocrática é a efetividade no controle dos abusos; seu defeito, a ineficiência, a auto-referência, a incapacidade de voltar-se para o serviço aos cidadãos vistos como clientes. Este defeito, entretanto, não se revelou determinante na época do surgimento da Administração Pública Burocrática, porque os serviços do Estado eram muito reduzidos. O Estado limitava-se a manter a ordem e administrar a justiça, a garantir os contratos e a propriedade. Administração Pública Gerencial – Emerge na segunda metade do século XX, como resposta, de um lado, à expansão das funções econômicas e sociais do Estado, e, de outro, ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial, uma vez que ambos deixaram à mostra os problemas associados à adoção do modelo anterior. A eficiência da Administração Pública – a necessidade de reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços, tendo o cidadão como beneficiário – torna-se, então, essencial. A reforma do aparelho do Estado passa a ser orientada predominantemente pelos valores da eficiência e qualidade na prestação de serviços públicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações. AAdministração Pública Gerencial constitui um avanço e, até certo ponto, um rompimento com a Administração Pública Burocrática. Isto não significa, entretanto, que negue todos os seus princípios. Pelo contrário, a Administração Pública Gerencial está apoiada na anterior, da qual conserva, embora flexibilizando, alguns dos seus princípios fundamentais, como a admissão segundo rígidos critérios de mérito, a existência de um sistema estruturado e universal de remuneração, as carreiras, a avaliação constante de desempenho, o treinamento sistemático. A diferença fundamental está na forma de controle, que deixa de basear-se nos processos para concentrar-se nos resultados, e não na rigorosa profissionalização da Administração Pública, que continua um princípio fundamental. Administração pública gerencial Na Administração Pública Gerencial, a estratégia volta-se: 1 – para a definição precisa dos objetivos que o administrador público deverá atingir em sua unidade; 2 – para a garantia de autonomia do administrador na gestão dos recursos huma- nos, materiais e financeiros que lhe forem colocados à disposição para que possa atingir os objetivos contratados; e 3 – para o controle ou cobrança a posteriori dos resultados. Adicionalmente, pratica-se a competição administrada no interior do próprio Estado, quando há a possibilidade de estabelecer concorrência entre unidades internas. No plano da estruturaorganizacional, a descentralização e a redução dos níveis hierárquicos tornam-se essenciais. Em suma, afirma-se que a Administração Pública deve ser permeável à maiorparticipação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar aênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins). AAdministração Pública Gerencial inspira-se na administração de empresas, masnão pode ser confundida com esta última. Enquanto a receita das empresas depende dospagamentos qcue os clientes fazem livremente na compra de seus produtos e serviços, areceita do Estado deriva de impostos, ou seja, de contribuições obrigatórias, semcontrapartida direta. Enquanto o mercado controla a administração das empresas, a sociedade – por meio de políticos eleitos – controla a Administração Pública. Enquanto aadministração de empresas está voltada para o lucro privado, para a maximização dosinteresses dos acionistas, esperando-se que, através do mercado, o interesse coletivoseja atendido, a Administração Pública Gerencial está explícita e diretamente voltadapara o interesse público. Neste último ponto, como em muitos outros (profissionalismo, impessoalidade,etc.), a Administração Pública Gerencial não se diferencia da Administração Pública Burocrática. Na burocracia pública clássica existe uma noção muito clara e forte do interesse