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Estudo Esquematizado PROCESSO PENAL Norberto Avena 4.ª para 5.ª edição, 2012 Capítulo 4, item 4.5.1 – substituir o item inteiro pelo que segue: 4.5.1 Identificação criminal do indiciado (Lei 12.037/2009) 4.5.1.1 Abrangência A Lei 12.037, de 1.º de outubro de 2009, revogando expressamente a normatização ditada pela Lei 10.054/2000, disciplina, na atualidade, o procedimento da identificação criminal. A exemplo do que já previa a legislação anterior, o seu art. 5.º consagrou a identificação criminal como um gênero, da qual são espécies a identificação datiloscópica e a identificação fotográfica. Além disso, por força de alteração imposta pela Lei 12.654, publicada em 29.05.2012, com vacatio legis de 180 dias, o mesmo art. 5.º, agora em seu parágrafo único, passou a determinar que a identificação criminal, quando fundada na essencialidade às investigações policiais, assim reconhecido por decisão judicial (art. 3.º, IV, da Lei 12.037/2009), inclua, também, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético do indivíduo. Não se ignora o fato de que, nos tempos modernos, outros métodos de identificação biométrica estão sendo aperfeiçoados, tais como a identificação por voz, a identificação através da íris, da retina, da face, entre outros. Nesse contexto, é de se indagar se, diante dos limites impostos pelo art. 5.º, LVIII, da CF (“salvo nas hipóteses previstas em lei”) e em face da contemplação restritiva do art. 5.º da Lei 12.037/2009 (identificação criminal = identificação datiloscópica + identificação fotográfica + identificação do perfil genético), aquelas outras formas de identificação poderão ser realizadas sem que impliquem constrangimento ilegal ao indivíduo. Em que pese a existência de algumas opiniões considerando que devam ser permitidos estes outros meios de identificação criminal, compreendemos em sentido oposto. Isso porque o art. 5.º, LVIII, da CF é peremptório quando proíbe a identificação criminal do indivíduo civilmente identificado, salvo nas hipóteses previstas em lei. Ora, a lei, no caso, é a Lei 12.037/2009, que limita a identificação criminal à identificação datiloscópica, à fotográfica e, quando fundada na imprescindibilidade, à investigação policial, à coleta do perfil genético. Logo, a aceitação de outros métodos de identificação, segundo pensamos, exige modificação e ampliação da regra incorporada ao art. 5.º da Lei 12.037/2009, sob pena de implicar o procedimento em violação de garantia constitucionalmente assegurada ao indivíduo. Não é por menos que este dispositivo, que contemplava a investigação criminal apenas sob a forma datiloscópica e fotográfica, foi alterado pela Lei 12.654/2012, recebendo o acréscimo de parágrafo único onde prevista a possibilidade da identificação do perfil genético na hipótese que estabelece. Não fosse esta previsão, também esta última forma de identificação criminal estaria vedada. 4.5.1.2 Pessoa civilmente identificada para efeitos da Lei 12.037/2009 O art. 2.º da Lei 12.037 estabeleceu o rol de documentos que, se apresentados, importam em considerar a pessoa como civilmente identificada, impedindo, em consequência, a exigência de identificação criminal. Trata-se da carteira de identidade, da carteira de trabalho, da carteira profissional, do passaporte, da carteira de identificação funcional ou outro documento público que permita a identificação do indiciado. Ainda, equiparou a documentos de identificação civil os documentos de identificação militar (art. 2.º, parágrafo único). Sem embargo dessa disciplina legal, a doutrina tem criticado a excessiva abrangência da hipótese prevista no art. 2.º, inciso VI, contemplando como forma de identificação civil outro documento público que permita a identificação do indiciado. Assevera-se, neste caso, que essa previsão poderá dar margem a conclusões equivocadas, como a consideração de que uma simples certidão de nascimento, que não possui fotografia, possa coibir a identificação criminal. Mais uma vez discordamos. Basta ver que, apesar de o mencionado inciso VI ser, de fato, bastante genérico, o art. 3.º, II, permite à autoridade policial restringir o seu alcance ao dispor que, embora apresentado documento de identificação civil, poderá ocorrer identificação criminal quando o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado, como é o caso da certidão de nascimento. Portanto, afigura-nos positiva essa flexibilidade permitida pelo art. 2.º, VI, da Lei 12.037, já que, se por um lado pode embasar manifestação de recusa à identificação criminal mediante a apresentação de documento inidôneo à comprovação da identidade, por outro, o art. 3.º, II, propicia à autoridade policial base jurídica para não aceitar essa recusa caso constate a precariedade do documento apresentado a título de identificação civil. A propósito, devido a esta flexibilidade permitida pelo referido inciso VI é que há a possibilidade de se considerar como identificado civilmente o portador de Carteira Nacional de Habilitação (carteira de motorista), documento este que, muito embora não previsto em qualquer dos incisos do art. 2.º, possui, em seu atual layout, plena aptidão para identificar cabalmente a pessoa que com ela se apresente. 4.5.1.3 Permissivos da identificação criminal A Lei 12.037/2009 estabelece em seu art. 1.º que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta lei”. Considerando que esta disposição da Lei 12.037/2009 limitou a identificação criminal aos casos nela previstos, detecta-se que ficaram tacitamente revogados o art. 5.º da Lei 9.034/1995, que permite a identificação criminal dos indivíduos envolvidos em organizações criminosas, bem como o art. 109 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao dispor que o adolescente civilmente identificado poderá ser submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada. Não obstante, em 29.05.2012, sobreveio a publicação da Lei 12.654 (com vacatio legis de 180 dias), acrescentando parágrafo único ao art. 5.º da Lei 12.037/2009, e neste contemplando a possibilidade de coleta de material biológico para fins de formação de perfil genético do indivíduo, no caso de identificação criminal fundamentada na imprescindibilidade às investigações policiais. E mais: a referida Lei 12.654/2012, ainda, acrescentou à Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) o art. 9.º-A, estabelecendo a obrigatória identificação do perfil genético dos condenados pela prática de crimes cometidos com violência grave contra a pessoa e por crimes hediondos. Com isto, depreende-se que, no atual regramento, as situações que autorizam a identificação criminal de quem já esteja civilmente identificado são, unicamente, aquelas previstas no art. 3.º da Lei 12.037/2009 e no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). 4.5.1.3.1 Permissivos da identificação criminal previstos no art. 3.º da Lei 12.037/2009 O art. 3.º da Lei 12.037/2009 arrola as situações que facultam a identificação criminal do indivíduo, ainda que já se encontre civilmente identificado. Consistem: I – O documento (identidade civil) apresentar rasura ou tiver indício de falsificação É evidente que a presença de rasuras ou de qualquer outro indicativo de que o documento apresentado possa não ser autêntico faculta a identificação criminal do indivíduo. II – O documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado Esta hipótese, conforme mencionamos antes, importa para viabilizar à autoridade policial exigir a identificação criminal do indivíduo que apresentar documento que, conquanto oficial, não seja idôneo para identificar com segurança a pessoa que com ele se apresentar. É o caso de documentos que não possuam fotografia, como a certidão de nascimento, a certidão de casamento etc. III –O indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si Não é impossível que o indiciado apresente ou que sejam localizados em seu poder documentos que contenham dados pessoais diferentes, não apenas acerca de seu prenome e nome, mas também com relação à data do nascimento, naturalidade e filiação. Nestes casos, é evidente a necessidade de identificação criminal do indiciado, assegurando-se que a pessoa em relação à qual eventual processo criminal será movido e que, no caso de condenação, sofrerá o jus puniendi do Estado será, realmente, aquela que foi investigada e indiciada pela autoridade policial no inquérito que deu embasamento à denúncia ou à queixa-crime. IV – A identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa É importante não perder de vista que, neste caso, a identificação criminal exige prévia ordem judicial (ex officio ou mediante provocação do delegado de polícia, do Ministério Público ou da defesa), não ficando, portanto, a cargo da autoridade policial sua determinação. Como exemplo, ilustre-se a hipótese em que, pelo documento de identificação civil apresentado, constate a autoridade policial tratar-se o investigado de indivíduo que possui irmão gêmeo. Nada mais razoável, nesse caso, do que ser exigida a sua identificação criminal, com o objetivo de evitar possíveis equívocos em futuro indiciamento e também na ação penal que venha a ser instaurada, já que, na prática, não é incomum pessoas investigadas apresentarem documentos de parentes com os quais guardam semelhança física para se furtarem à responsabilização criminal. Veja-se que, apesar da nomenclatura utilizada no dispositivo quanto à natureza da decisão judicial – despacho –, tal deliberação, na verdade, possui natureza de decisão interlocutória, que deve estar amparada em elementos de convicção suficientes para demonstrar a incidência da hipótese prevista no art. 3.º, IV, sendo, ainda, devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF). Outro aspecto a atentar respeita à impropriedade legislativa ao se referir, no dispositivo em análise, à “representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa” como formas de provocar a deliberação judicial. Na verdade, o termo representação apresenta-se correto apenas em relação à postulação da autoridade policial, pois, em se tratando de pedido elaborado pelo Ministério Público ou pela defesa, este assumirá a forma de requerimento. E quando se tratar de crime de ação penal privada? Poderá, nesse caso, o ofendido que requereu a instauração do inquérito policial postular ao juízo a identificação criminal do investigado sob o fundamento da imprescindibilidade às investigações policiais? A lei é silente a respeito. Entretanto, não temos a menor dúvida de que a mesma faculdade deve ser assegurada ao ofendido ou seu representante legal nos crimes de ação penal privada. Afinal, mesmo nessa ordem de crimes, a instauração do inquérito, quando requerida pelo respectivo legitimado, tem por fim embasar posterior queixa-crime a ser ajuizada contra o autor do fato. Neste contexto, a imprescindibilidade para as investigações policiais é conceito que reflete diretamente no interesse do ofendido, pois a falta de êxito do inquérito na apuração de indícios da autoria do crime poderá ter como consequência a impossibilidade de ajuizamento da queixa. Cabe recurso contra a decisão judicial que defere ou indefere a identificação criminal no caso do inciso IV? Não, pois não há previsão legal que possibilite o enquadramento dessas hipóteses. Contudo, viável, em ambas as situações, o manejo de ações autônomas de impugnação, tais como o habeas corpus, o mandado de segurança e a correição parcial. Outro aspecto a ser considerado quando se trata da identificação criminal fundada na essencialidade para as investigações policiais é que, neste caso, além das identificações datiloscópica e fotográfica, o processo de identificação poderá incluir, também, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético do indivíduo (art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009, acrescido pela Lei 12.654/2012). Neste caso, os dados coletados deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal (art. 5.º-A da Lei 12.037/2009), não podendo revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas a que se referem, exceto no que concerne à determinação genética de gênero, tudo conforme as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos (art. 5.º-A, § 1.º, da Lei 12.037/2009). O banco de dados de perfis genéticos terá caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que promover sua utilização para fins diversos dos previstos em lei ou em decisão judicial (art. 5.º-A, § 2.º, da Lei 12.037/2009). Uma vez constatada a coincidência do perfil genético do indivíduo investigado com o constante em banco de dados, tal situação deverá ser materializada em laudo pericial, firmado por perito oficial devidamente habilitado (art. 5.º-A, § 3.º, da Lei 12.037/2009). Na verdade, ao incluir o perfil genético no âmbito da investigação criminal, objetivou o legislador colocar a genética forense à disposição da Justiça, partindo do pressuposto de que a identificação humana a partir do seu código genético é única e inconfundível, não podendo ser apagada ou modificada. Levou-se em conta ainda que é bastante comum serem encontrados, nas cenas de crimes, vestígios capazes de permitir a identificação a partir da comparação de DNA, tais como sangue, sêmen, fios de cabelo, saliva etc. Perceba-se que a coleta de perfil genético não é obrigatória. Trata-se, enfim, de uma faculdade que assiste ao juiz em determiná-la ou não, o que poderá fazer de ofício ou mediante provocação do delegado, do Ministério Público ou da defesa (art. 3.º, IV, da Lei 12.037/2009). Este caráter facultativo é constatado a partir da própria redação do art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009, ao estatuir que a identificação criminal poderá (e não “deverá”) incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético. Uma vez obtida a identificação do perfil genético e armazenada esta em banco de dados, sua exclusão deverá ocorrer no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do crime que motivou a identificação criminal (art. 7.º-A da Lei 12.037/2009). V – Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações Hipótese muito comum, em especial nas situações de flagrante, é a de identificar-se o indivíduo com o nome de terceiros, muitas vezes apresentando documentos pertencentes a irmãos ou outros parentes, objetivando, com isso, a impunidade pelo fato praticado. Pois bem, havendo nos registros policiais a referência de que o indiciado, em outras situações, já se apresentou com nomes diferentes ou forneceu dados qualificativos distintos, poderá o delegado de polícia exigir a sua identificação criminal, procedimento este que, diante do histórico do investigado, motiva-se na suspeita natural de que, mais uma vez, possa ele estar atribuindo a si uma falsa identidade. VI – O estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais Com frequência, são apresentados em sede policial documentos em péssimo estado de conservação, impedindo a detecção segura quanto aos dados a eles incorporados. Neste caso, não sendo possível, pela distância da localidade em que expedido o documento, obter-se a comprovação imediata da autenticidade, faculta a lei que seja realizada a identificação criminal do indivíduo. Igual procedimento deverá ser adotadoquando apresentados documentos expedidos há longa data, sobretudo aqueles que contêm fotografia que em nada se assemelha ao fenótipo do indiciado no momento atual. Situação que gera paradoxo, porém, encontra-se na última parte do inciso em comento, estabelecendo como justificativa para a identificação criminal a circunstância de ter sido o documento expedido em localidade distante. Cremos ter ocorrido, aqui, um equívoco redacional do legislador, pois o fato de apresentar o indivíduo, por exemplo, no Rio Grande do Sul, um documento de identidade expedido no Pará não parece, por si, motivar o procedimento da investigação criminal. Além disso, a parte final do inciso VI, embora possa corresponder às duas situações iniciais, não apresenta qualquer sentido se conjugada com este último caso de identificação. Veja-se: 1.º Caso: “O estado de conservação ... impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais”: há coerência nesta previsão, possibilitando-se a identificação criminal de quem se apresentar com documentos cuja precariedade na conservação impeça a visualização de seus caracteres essenciais. 2.º Caso: “A distância temporal ... impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais”: também aqui a disposição mostra-se congruente, já que, muitas vezes, o tempo decorrido desde a expedição do documento obsta ou dificulta a verificação de sua correspondência com a realidade, como ocorre na hipótese já referida de conter fotografia do indiciado de muitos anos atrás. 3.º Caso: “A distância ... da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais”: ora, não há qualquer propósito nesta previsão, pois não se consegue compreender, por mais que se tente, como a distância da localidade em que expedido o documento pode impedir a sua leitura. Como refere Eduardo Luiz Santos Cabette, “talvez em se tratando de uma identidade estrangeira a dificuldade na aferição da autenticidade e caracteres do documento justifique a aplicação do dispositivo. Entretanto, tal caso poderia ser suficientemente coberto pelo inciso II do mesmo artigo 3.º, da nova Lei de Identificação Criminal. Entende-se, portanto, que o legislador andaria melhor se não houvesse acrescentado essa hipótese da distância espacial”1. Logo, compreendemos temerária essa última previsão, cabendo à jurisprudência definir-lhe o alcance a fim de evitar a realização de identificações criminais arbitrárias sob o manto da distância geográfica entre o local da apuração do crime e o lugar em que expedido o documento de identificação civil. 4.5.1.3.2 Permissivo da identificação criminal previsto no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984 Outra hipótese de identificação criminal, introduzida pela Lei 12.654/2012 por meio do art. 9.º- A da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), refere-se à identificação obrigatória do perfil genético, mediante extração de DNA, dos condenados pela prática de crime doloso praticado com violência de natureza grave contra pessoa, bem como dos crimes hediondos previstos no art. 1.º da Lei 8.072/1990. Esta previsão tem por finalidade abastecer banco de dados a fim de facilitar a elucidação de crimes em futuras investigações. Sem embargo, deve-se frisar que a exigência legal desta forma de identificação é bastante restrita, exigindo a ocorrência de condenação pela prática de determinadas naturezas de crimes, quais sejam: a) Crimes dolosos praticados com violência de natureza grave contra a pessoa: a análise do que seja a violência de natureza grave condiciona-se, a nosso ver, ao exame do caso concreto. Logo, poderá ser tanto uma conduta que tenha causado lesão corporal na vítima, como até mesmo o uso da força física, bastando que o modus operandi do agente revele violência exagerada e desmedida. Neste viés, não concordamos com a posição defendida por alguns doutrinadores no sentido de que 1 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários iniciais à nova lei de identificação criminal – Lei 12.037/2009. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 04 out. 2011. violência de natureza grave é apenas aquela causadora de lesões corporais graves ou morte, pois não é isto o que diz o texto legal. b) Crimes hediondos, isto é, aqueles previstos no art. 1.º da Lei 8.072/1990. Outro aspecto a ser mencionado é o de que a extração de DNA nos casos referidos deve ser determinada, a nosso ver, na própria sentença condenatória, condicionando-se, logicamente, ao respectivo trânsito em julgado sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. Uma vez realizada, a identificação do perfil genético deverá ser armazenada em banco de dados sigiloso regulamentado pelo Poder Executivo (art. 9.º-A, § 1.º, da Lei 7.210/1984), dependendo o acesso das autoridades policiais a estes bancos de ordem judicial (art. 9.º-A, § 2.º, da Lei 7.210/1984). A extração do material biológico para confecção do perfil genético deverá ser realizada por técnica adequada (não invasiva, logicamente) e indolor. Considerando que o fornecimento desse material é obrigatório para os condenados pelos crimes antes referidos, nos termos do art. 9.º-A da Lei 7.210/1984, parte expressiva da doutrina vem sustentando a inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de que implica violação ao direito que sobressai do art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal no sentido de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Particularmente, discordamos desta posição. Consideramos, enfim, que a proibição de que o indivíduo seja obrigado a produzir prova contra si alcança, unicamente, situações nas quais se pretenda constrangê-lo a uma postura ativa, como, por exemplo, o fornecimento de DNA, no curso de uma investigação em andamento, para comprovar a autoria de um crime pelo suspeito. Isto não pode ser feito. Contudo, na situação prevista no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984, o que se estabelece é a obrigação legal de que indivíduos já condenados pela prática de determinados crimes (graves, pela própria natureza) forneçam material biológico a fim de compor banco de dados, que poderá subsidiar futuras investigações em relação a delitos diversos dos que motivaram a extração. A situação, como se vê, não envolve um comportamento ativo no sentido do fornecimento de provas para uma investigação ou processo em andamento, mas, simplesmente, o abastecimento de banco de dados que permanecerá inerte (passivo), podendo ser acessado pelas autoridades policiais para fins de investigações de crimes apenas por ordem judicial. Tal raciocínio, enfim, guarda simetria com o entendimento adotado pela Suprema Corte norte-americana ao apreciar o célebre caso Schmerber v. Califórnia (1966). Nessa oportunidade, foi realizada a distinção entre os procedimentos que exigem a participação ativa do acusado e aqueles em que o acusado é apenas uma fonte passiva de elementos de prova, entendendo-se que, neste último caso, não haveria ofensa ao nemo tenetur se detegere. 4.5.1.4 A identificação criminal diante do arquivamento do inquérito, da rejeição da denúncia ou da prolatação de sentença absolutória Estabelece o art. 7.º da Lei 12.037 que, no caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil. Com essa previsão, objetivou o legislador preservar a imagem da pessoa que, embora identificada criminalmente, não chegou a ser processada ou não foi condenada pelo fato investigado no procedimento em que realizada a sua identificação. Observe-se que o dispositivo possui alcance restrito às hipóteses nele mencionadas, não havendo lugar para interpretação extensiva de seu teor.Neste contexto, conclui-se: Primeira: Não é a supressão de todos os elementos que compõem a identificação criminal (identificação datiloscópica + identificação fotográfica) que está sendo facultada nas hipóteses de arquivamento de inquérito, de rejeição da denúncia ou de sentença absolutória transitados em julgado, mas tão somente a retirada da identificação fotográfica do indiciado ou do réu. Destarte, permanecem no inquérito ou no processo a sua identificação datiloscópica, assim como outros dados e formulários a ele relacionados, como a qualificação e o levantamento da vida pregressa. Também não é afetado o banco de dados em que armazenado o perfil genético do indivíduo, na hipótese do art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009, mesmo porque o art. 7.º-A desta mesma lei preceitua que a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito. Segunda: Não há amparo legal para a retirada da identificação fotográfica na hipótese de sentença condenatória, desimportando, para tanto, aspectos como o trânsito em julgado da decisão, o cumprimento da pena imposta e a reabilitação do condenado. Apesar de o art. 7.º não estabelecer a quem deva ser endereçado o pedido de supressão do levantamento fotográfico dos autos, pensamos que deva ser formulado, em qualquer hipótese, perante o juízo em que homologado o arquivamento do inquérito policial, rejeitada a peça acusatória ou absolvido o réu, desimportando, para tanto, se o trânsito em julgado da decisão ocorreu no juízo a quo ou em grau recursal. Em vista dos termos do dispositivo, que se refere “à rejeição da denúncia” e silencia quanto à hipótese de rejeição da queixa-crime, poder-se-ia indagar se o regramento nele previsto é aplicável nas hipóteses em que a identificação criminal tiver ocorrido no âmbito de investigação de crime de ação penal privada. Não temos dúvida de que há sim essa possibilidade. Veja-se que a ratio da faculdade conferida ao indiciado no art. 7.º da Lei é a proteção de sua imagem. Neste contexto, desinteressa a natureza do crime objeto da investigação ou do processo, quer dizer, se de ação penal pública ou de ação penal privada. Isso conduz à conclusão de que a menção à palavra denúncia feita no dispositivo constitui impropriedade legislativa, nada obstando o exercício da mesma faculdade na hipótese de rejeição da queixa-crime. A Lei 12.037 nada mencionou sobre a necessidade de prévia manifestação do Ministério Público antes de o juiz decidir sobre o pedido de retirada da identificação fotográfica dos autos. Não obstante, compreendemos necessária esta providência, intervindo o Ministério Público, neste caso, como custos legis (fiscal da lei). Outra questão importante respeita a saber qual o destino da identificação fotográfica suprimida dos autos a partir de postulação do indiciado. Ora, ao dispor que o indiciado ou o réu pode requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil, o dispositivo sugere a possibilidade de serem entregues a ele tais documentos. Considerando que o deferimento do pleito de retirada é condicionado à apresentação de provas legítimas da identidade civil do interessado, não vemos óbice a que sejam entregues a ele os documentos correspondentes ao procedimento fotográfico desentranhado, desde que assim requeira. Não o fazendo, esse material poderá ser inutilizado em juízo, mediante certidão, facultando-se ao indiciado ou réu, querendo, acompanhar esse incidente. Tocante à legitimidade, entendemos que o indiciado pode requerer, pessoalmente, a retirada de sua identificação fotográfica dos autos de inquérito ou processo, nos casos em que autorizada essa providência, não sendo, então, imprescindível a assistência de advogado para tanto. Há, entretanto, posição contrária argumentando que esse pedido deverá ser formulado por advogado constituído, dativo, nomeado ou defensor público, dotado de “jus postulandi”, não podendo ser procedido diretamente pelo indiciado ou réu2. Já em relação ao Ministério Público, compreendemos que não possui interesse em promover essa medida em prol do imputado, pois respeita a interesse absolutamente individual e, assim, estranho ao âmbito das atribuições legais e constitucionais do parquet. 4.5.1.5 Identificação criminal e qualificação do indiciado A restrição introduzida pelo texto constitucional à identificação criminal de quem já estiver civilmente identificado nada tem a ver com a respectiva qualificação. Esta, com efeito, consiste na individualização do investigado ou do acusado, por meio da obtenção de dados como nome, naturalidade, estado civil, filiação, domicílio etc. Assim, ao contrário do que ocorre com a identificação criminal, que supõe colheita de impressões digitais e procedimento fotográfico, a qualificação não implica constrangimento de qualquer natureza. Destarte, não só podem as autoridades policial ou judiciária proceder à qualificação do indiciado ou réu, como também importa em prática contravencional a sua recusa em fornecer os respectivos dados. Neste aspecto, aliás, expresso o art. 68 do Decreto-lei 3.688/1941, ao tipificar como 2 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários iniciais à nova Lei de Identificação Criminal – Lei 12.037/2009. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 04 out. 2011. contravenção penal a conduta de quem “recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”. 4.5.1.6 Identificação criminal e condução coercitiva Não temos dúvidas de que, presentes as situações que autorizam a identificação criminal, pode ser conduzido o indiciado para esse fim, sob pena, inclusive, de incorrer em crime de desobediência caso a sua recusa seja imotivada. Trata-se, enfim, de aplicação do art. 260 do CPP, dispondo que se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Note-se que essa, de longa data, é a posição adotada pelo Excelso Pretório, considerando, em relação ao indiciado recalcitrante em comparecer à sede policial para fins de identificação criminal, que o Delegado de Polícia pode conduzi-lo, sem abuso, para alcançar o fim legal. E, caso o recuse, imotivadamente, fica-lhe facultado autuar em flagrante pelo crime de desobediência ou resistência, conforme o caso. Aplicação do art. 6.º, V e VIII, c.c. o 260, todos do CPP3. Mais recentemente, foi este entendimento referendado pelo STF ao decidir no sentido da legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos4. Eventualmente, pode acontecer que o indivíduo, comparecendo perante a autoridade (espontaneamente ou por meio de condução), recuse-se ao procedimento de colheita de impressões digitais, de material fotográfico e de material biológico (na hipótese prevista no art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009 e no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984). Nesse caso, presentes as situações legais, faculta-se o uso da força para obrigá-lo à prática do ato. Logicamente, deve ser usada a força moderada, isto é, apenas aquela necessária e suficiente para a realização da identificação criminal. Excessos injustificados tipificam o crime de abuso de autoridade, contemplado no art. 4.º, b, da Lei 4.898/1965 (“submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”). 4.5.1.7 Proibição de constrangimento ao identificado Preceitua o art. 4.º daLei 12.037 que, quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado. É evidente que essa disposição em nada se relaciona com o constrangimento naturalmente causado pelo ato da identificação criminal. Assim, o que objetivou o legislador com a norma legal foi proibir a submissão do identificado a situações vexatórias ou humilhantes por ocasião dos procedimentos de colheita de impressões digitais ou de material fotográfico, fazendo-os, por exemplo, diante da imprensa ou sem as cautelas necessárias para evitar a exposição pública. Cabe ressaltar que a violação a esse comando legal implica a prática de crime de abuso de autoridade tipificado no já citado art. 4.º, b, da Lei 4.898/1965, sem prejuízo das sanções disciplinares cabíveis ao responsável. Capítulo 7, item 7.5.7 – substituir o item inteiro pelo que segue: 7.5.7 Venda antecipada dos bens O art. 144-A do Código de Processo Penal (alterado pela Lei 12.694, de 24.07.2012) possibilita ao juiz determinar a alienação antecipada de bens, para a preservação do seu valor, sempre que estiverem sujeitos a deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. Embora a medida seja apropriada aos bens móveis sequestrados ou arrestados (os bens 3 STF, RExt. 92.126, 1ª Turma, Rel. Min. Thompson Flores, DJ 06.06.1980. 4 STF, HC 107.644/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.10.2011. móveis são mais suscetíveis à perda do valor em razão da demora do processo), nada obsta seja aplicada, também, em relação a bens imóveis sequestrados ou hipotecados, já que a lei não faz distinção a respeito. Note-se que o art. 137, § 1.º, do CPP, remetendo ao art. 120, § 5.º, do mesmo diploma, já contemplava a possibilidade de venda judicial de bens. Tal previsão, contudo, refere-se apenas aos bens móveis arrestados, condicionando ainda que se trate de coisas fungíveis. Neste aspecto, o regramento do art. 137, § 1.º, diferencia-se da disciplina incorporada ao art. 144-A, que é mais amplo, já que possibilita a venda antecipada de qualquer bem sujeito a depreciação ou deterioração, ou de difícil manutenção, não importando a natureza da medida assecuratória imposta pelo juiz. Os bens sujeitos à alienação antecipada deverão ser avaliados, devendo o leilão ser realizado, preferencialmente, por meio eletrônico (art. 144-A, § 1.º). A venda deverá ser feita pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Caso não seja alcançado este valor, poderá ser feito novo leilão, em até dez dias contados da realização do primeiro, ocasião em que os bens poderão ser alienados por valor não inferior a oitenta por cento do estipulado na avaliação judicial (art. 144-A, § 2.º). Realizada a venda judicial, o numerário obtido com o leilão ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo. No caso de condenação, este valor será convertido em renda para a União, Estado ou Distrito Federal. Na hipótese de absolvição, será entregue ao acusado (art. 144-A, § 3.º). Eventualmente, pode ocorrer de a indisponibilidade recair sobre moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques. Neste caso, o juiz determinará a conversão do numerário apreendido em moeda corrente nacional, ordenando o depósito da quantia correspondente em conta judicial (art. 144-A, § 4.º). Idêntica solução tem lugar quando se tratar de medida assecuratória incidente sobre valores em dinheiro (moeda nacional). Tratando-se os bens alienados de veículos, embarcações ou aeronaves, uma vez arrematados em leilão, ordenará o juiz à autoridade responsável que proceda à expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, tributos e quaisquer encargos anteriores à venda. Quanto a estes, deverá ser movida execução fiscal contra o antigo proprietário (art. 144-A, § 5.º). Veja-se que determinadas medidas assecuratórias podem ser ordenadas tanto no curso da investigação criminal quanto no decorrer do processo judicial. É o que ocorre com o sequestro de bens, por exemplo, dispondo o art. 127 do CPP que sua decretação pode ocorrer em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. Ora, relativamente à venda antecipada, o art. 144-A, § 3.º, do CPP sugere que deva ocorrer apenas no curso do processo, já que se refere ao destino do numerário obtido com o leilão no caso de condenação ou de absolvição criminal, sem fazer referência à hipótese de não ajuizamento da ação penal. Não obstante, considerando que uma das finalidades da venda judicial é evitar a deterioração do bem constrito, pensamos que nada obsta seja realizado o procedimento de venda antecipada também na fase anterior ao ajuizamento da denúncia ou da queixa-crime, bastando que estejam presentes os motivos legais: risco de deterioração ou depreciação, ou dificuldade de manutenção. Nesta hipótese, o eventual não ajuizamento do processo criminal importará na entrega do valor obtido com a venda àquele a quem pertencia a coisa alienada. Capítulo 7, item 7.5.9 – substituir o item inteiro pelo que segue: 7.5.9 Medidas assecuratórias de bens previstas na legislação especial Além da regulamentação geral inserida no Código de Processo Penal, existe, na legislação especial, regramento específico visando à constrição patrimonial em relação a determinados crimes. Entre estas hipóteses especiais, até mesmo pela frequência com que vêm sendo questionadas em concursos públicos, possuem relevância: • Medidas assecuratórias disciplinadas pela Lei 9.613/1998, que trata da lavagem de capitais; • Medidas assecuratórias disciplinadas pela Lei 11.343/2006, relativa ao uso indevido e tráfico de drogas ilícitas. 7.5.9.1 Medidas previstas na Lei 9.613/1998 – lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores Por lavagem de capitais compreendem-se as práticas de natureza econômicofinanceira que têm por objetivo dissimular a origem ilícita de determinados ativos ou bens patrimoniais, a fim de que estes pareçam lícitos ou, ao menos, que a sua origem ilícita seja de difícil comprovação. Na apuração destas condutas, prevê a Lei 9.613/1998 a possibilidade de aplicação de medidas assecuratórias, isto é, providências cautelares ordenadas pelo juiz criminal quando estiverem presentes indícios suficientes acerca da efetiva ocorrência da lavagem e da obtenção de renda ou aquisição de bens em decorrência dos crimes relacionados com essa prática. Na análise da disciplina prevista na Lei 9.613/1998 em torno das referidas medidas, desde logo é preciso ter em vista que o art. 4.º, alterado pela Lei 12.683/2012, refere que, havendo indícios suficientes de infração penal, o juiz poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta lei ou nas infrações penais antecedentes. Veja-se que, apesar de o dispositivo fazer referência a medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores que sejam instrumento ou produto de crime, para estes casos, na verdade, a providência cabível é a busca e apreensão e não propriamente as medidas assecuratórias estipuladas nos arts. 125 a 144 do CPP (que se limitam ao sequestro, arresto e hipoteca legal). Basta observar que, nos termos do art. 240, § 1.º, do CPP, são passíveis de busca e apreensão as coisas obtidas por meios criminosos (= produto do crime) e os instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso (= instrumentos do crime). De qualquer modo, não se pode considerar de todo inapropriada a redação atual do art. 4.º da Lei 9.613/1998, tendo em vista que a busca e apreensão, muito embora prevista no Código de Processo Penal como um meio de obtenção de provas (art. 240 e seguintes), também possui caráter assecuratório já que tem por objetivotutelar o objetivo maior do processo criminal, que é a busca da verdade real, bem como assegurar que se cumpram os efeitos da condenação previstos no art. 91, II, “a” e “b”, do Código Penal (confisco do produto do crime e dos instrumentos ilícitos empregados na prática da infração penal) e no art. 7.º, I, da Lei 9.613/1998 (perda dos bens, direitos e valores relacionados à prática dos crimes de lavagem) como consequência da sentença condenatória transitada em julgado. Por outro lado, quanto ao proveito obtido pelo agente com a prática dos crimes relacionados à lavagem de dinheiro, também mencionado no art. 4.º da Lei 9.613/1998, é sujeito à medida assecuratória de sequestro, pois esta é a providência cautelar que, nos termos dos arts. 125 e 133 do CPP, destina-se aos bens adquiridos com os proventos da infração penal. Note-se que, ao se referir a instrumento, produto ou proveito de crimes passíveis de apreensão ou sequestro, o art. 4.º da Lei 9.613/1998 deixa claro que tanto podem ser os decorrentes dos crimes definidos na Lei da Lavagem de dinheiro, como os relacionados às infrações penais antecedentes, assim entendidas aquelas que produzem os bens, direitos e valores a serem lavados. A apreensão e o sequestro poderão ser determinados tanto no curso da investigação criminal como durante o andamento da ação penal, agindo o Juiz, ex officio ou a requerimento do Ministério Público, ou mediante representação do delegado de polícia. Para tanto, basta que haja indícios suficientes da ocorrência de infração penal prevista na Lei 9.613/1998 ou das infrações penais antecedentes (art. 4.º, caput, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012). Evidentemente, em se tratando da medida assecuratória do sequestro, ainda será necessário demonstrar a existência de indícios suficientes de que os bens, direitos ou valores foram obtidos com os proventos do crime. Outro aspecto a ser considerado é o de que, para a decretação destas medidas, é indiferente se os bens, direitos ou valores pertencem ao próprio agente ou a terceiros, pois a lei refere-se a “bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas” (art. 4.º, caput, da Lei. 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012). De acordo com o art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.613/1998 (alterado pela Lei 12.683/2012), o juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando comprovada a licitude de sua origem, podendo, contudo, manter a constrição daqueles que forem necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. Em relação a esta última parte do dispositivo, apesar do automatismo sugerido pela sua redação, pensamos que a manutenção da constrição condicione-se à determinação concomitante de hipoteca legal (para bens imóveis lícitos) ou de arresto (para bens móveis lícitos), lembrando-se ainda que estas medidas dependem de requerimento do ofendido (art. 134 do CPP) ou, nos casos autorizados pelo art. 142 do CPP, de provocação pelo Ministério Público, não podendo ser ordenadas ex officio. Sem embargo da previsão de liberação de bens, direitos e valores quando comprovada sua licitude, dispõe o art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012, que nenhum pedido de liberação de bens será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou da interposta pessoa a que pertençam os bens apreendidos ou sequestrados. Referido dispositivo visa a evitar que outras pessoas compareçam a juízo para buscar objetos apreendidos e que sejam passíveis de liberação. Tratando-se de bem pertencente ao acusado, a previsão legal tem por objetivo, ainda, dificultar a ocorrência de revelia na tramitação dos processos pelos crimes de lavagem de capitais, muito especialmente diante do que dispõe o art. 2.º, § 2.º, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012, no sentido de que “no processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)...”. Lembre-se de que o art. 366 do CPP determina a suspensão do processo e do prazo prescricional no caso de réu citado por edital que não comparece e não constitui defensor. Tal regra, pois, não se aplica ao processo dos crimes de lavagem, que poderá ter prosseguimento normal mesmo no caso de revelia do acusado citado por edital, nomeando o juiz defensor dativo para a defesa do acusado. Importante referência, existente na Lei da Lavagem e ausente no Código de Processo Penal, respeita à possibilidade de suspensão, pelo magistrado, das medidas assecuratórias incidentes sobre bens, direitos ou valores – sempre ouvido o Ministério Público – caso possam comprometer as investigações (art. 4.º-B da Lei 9.613/1998, acrescentado pela Lei 12.683/2012). Note-se que este permissivo não se confunde com levantamento das medidas assecuratórias. Nestas últimas, as medidas são decretadas e circunstâncias legais autorizam sua revogação (v.g., a sentença absolutória transitada em julgado, conforme prevê o art. 131, III, do CPP). Na suspensão, o que ocorre é a protelação legal da medida cautelar (à semelhança do que se faz nas hipóteses de flagrante retardado), visando a não prejudicar a descoberta de outros autores ou de outros bens, direitos e valores ilicitamente ocultos. Prevê, ademais, o art. 5.º da Lei 9.613/1998 (alterado pela Lei 12.683/2012) que, “quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas assecuratórias, mediante termo de compromisso”. Trata-se de figura de maior amplitude do que a do simples depositário, pois detém poderes legais de administração, justificando-se a sua nomeação, principalmente, no intuito de evitar o perecimento ou depreciação dos bens, direitos ou valores objeto de medidas assecuratórias. Como referido em lei, a nomeação do administrador pode recair sobre pessoa física ou jurídica, que fará jus a uma remuneração, judicialmente fixada, a ser satisfeita com o produto dos bens objeto da administração. A atuação do administrador será fiscalizada pelo Ministério Público, cabendo-lhe, ainda, periodicamente, informar ao juiz a situação dos bens administrados, bem como explicar e detalhar os investimentos realizados (art. 6.º da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012). Considerando que o art. 17-A da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012, determina que se apliquem, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal, conclui-se que, respeitadas as particularidades previstas na lei da lavagem, o procedimento a ser observado pelo juiz na decretação das medidas assecuratórias é o mesmo previsto no CPP, inclusive quanto à autuação em apartado, à possibilidade de defesa, prestação de caução, leilão de bens etc. A L. 9.613/1998 faculta a alienação antecipada dos bens que tiverem sido apreendidos ou sequestrados, com vista à preservação do respectivo valor ou quando houver dificuldade para sua manutenção (arts. 4.º, § 1.º, e 4.º-A da Lei 9.613/1998, alterados pela Lei 12.683/2012). Esta alienação poderá ser decretada pelo juiz ex officio, a requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, por meio de petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado do processo principal. A venda antecipada será realizada por meio de leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a setenta e cinco por cento da avaliação, sendo a quantia apurada depositada em conta judicial remunerada (art. 4.º-A, §§ 3.º e 4.º, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012). Por fim, deve-se considerar que, embora apenas a busca e apreensão (para os instrumentos e produtos de crime) e o sequestro (para os proveitos obtidos com a prática de crime) estejamprevistos, implicitamente, no art. 4.º da Lei 9.613/1998, nada obsta sejam realizadas, também, as medidas assecuratórias relativas à hipoteca legal (de bens imóveis) e ao arresto (de bens móveis). Estes, como vimos nos tópicos anteriores (7.5.4 e 7.5.5), encontram-se regulados nos arts. 134 a 144 do Código de Processo Penal, incidindo sobre o patrimônio lícito do réu com a finalidade de assegurar a indenização devida à vítima, o pagamento da multa, de prestações pecuniárias e das custas. A possibilidade de imposição destas últimas providências decorre, como já dissemos, do art. 17-A da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012, ao prever a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal. 7.5.9.2 Medidas assecuratórias na Lei 11.343/2006 – crimes relacionados ao uso indevido e tráfico ilícito de drogas, entre outros O art. 60, caput, da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz poderá determinar a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores que constituam produto ou proveito auferido com a prática de crimes relacionados a drogas. Na verdade, quando se refere ao produto do crime (v.g., a droga ilícita encontrada em poder do agente), o dispositivo está cuidando da busca e apreensão como meio de obtenção de provas (art. 240, § 1.º, b, 2.ª parte, do CPP). Por outro lado, ao falar em proveito auferido com a prática criminosa, está se referindo à medida assecuratória de sequestro, pois esta é a providência que, nos termos dos arts. 125 a 133 do CPP, destina-se aos bens adquiridos com os proventos da infração. De qualquer forma, independentemente da limitação estabelecida no citado art. 60 da Lei de Drogas ao produto e proveito do crime, nada impede que sejam decretadas outras medidas assecuratórias que, estipuladas no Código de Processo Penal, devam incidir sobre o patrimônio lícito do acusado, quais sejam, a hipoteca legal para bens imóveis e o arresto para bens móveis (arts. 134 e 137 do CPP). Conforme se infere do citado art. 60, as providências cautelares nele previstas (apreensão e sequestro) podem ser decretadas tanto no curso do inquérito policial quanto na fase judicial, atingindo não apenas os bens do próprio investigado ou acusado como, eventualmente, o patrimônio de terceiro. É o caso do veículo utilizado para o tráfico de drogas que o agente transfere para o nome de outrem com a finalidade de evitar sua apreensão; e, também, do automóvel habitualmente utilizado pelo agente para a traficância, que, não obstante, encontra-se ainda em nome do anterior proprietário; ou da casa comprada pelo agente com os proveitos do tráfico e posteriormente alienada a pessoa cujos indícios apontam ser testa de ferro do criminoso. Note-se que a possibilidade de constrição de bens de terceiro que sejam produto ou proveito da prática criminosa não é vedada na Lei de Drogas e, no caso do sequestro, decorre ainda da aplicação subsidiária (autorizada pelo art. 60 da Lei 11.343) dos arts. 125 e 133 do CPP, que disciplinam o sequestro de bens adquiridos com o produto da infração penal, “ainda que já tenham sido transferidos a terceiros”. Logicamente, se, posteriormente à apreensão ou sequestro, for comprovada a licitude do bem, deverá o juiz determinar sua liberação. Isto fica muito claro a partir da disciplina do art. 60 da Lei 11.343/2006, dispondo o § 1.º deste dispositivo que, “decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão” e o § 2.º que, “provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação”. Sem embargo da omissão legal em relação ao terceiro, é evidente que as mesmas regras a ele se aplicam, pois não há razão para o juiz facultar a defesa do § 1.º apenas ao acusado, quando se tratar de bem seu, e não ao terceiro quando seu patrimônio tiver sido constrito. Como exemplo de situação envolvendo terceiro de boa-fé que poderá fazer jus à restituição da coisa apreendida, a situação do pai que empresta o carro ao filho sem o conhecimento de que ele o está utilizando para traficância. Também, o caso do taxista que sistematicamente leva determinada pessoa até as proximidades de uma escola, sem o conhecimento de que se trata de traficante e que o veículo está sendo usado para o transporte de droga. Ainda, o caso do indivíduo que compra um imóvel desconhecendo a circunstância de que a pessoa que vendeu o havia adquirido com o proveito da traficância. Note-se, porém, que, independentemente da previsão legal de liberação dos bens constritos quando provada a licitude, o art. 60, § 3.º, da Lei 11.343/2006 preceitua que “nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado”. Destarte, ainda que seja hipótese que faculta a devolução dos bens apreendidos, esta não poderá ocorrer por meio de outra pessoa (defensor ou procurador, por exemplo), exigindo-se a presença do próprio réu. E quanto ao terceiro que tenha direito à restituição do bem apreendido? Neste caso, a lei não exige seu comparecimento pessoal, ao contrário do que ocorre, por exemplo, na Lei 9.613/1998, que, relativa à lavagem de dinheiro, dispõe que nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou do terceiro em nome do qual estiverem os bens, direitos ou valores constritos (art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012). Outra previsão do art. 60 da Lei 11.343/2006 é a de que a apreensão e o sequestro de bens exigem a presença de “indícios suficientes”. Embora a lei não diga do que se tratam estes indícios (indícios do que?), presume-se que sejam os indícios pertinentes à ocorrência da infração penal. Em se tratando da medida assecuratória de sequestro, até pela leitura do art. 126 do CPP, devem estar presentes também os indícios suficientes de que tenham sido os bens adquiridos com o proveito da infração penal. À semelhança do que ocorre na Lei da Lavagem de Capitais (art. 4.º-B da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012), contempla a Lei de Drogas a possibilidade de suspensão do sequestro de bens, direitos ou valores pelo magistrado – sempre ouvido o Ministério Público –, caso a medida possa comprometer as investigações (art. 60, § 4.º). Também aqui não se deve confundir esta previsão com o levantamento da medida. Neste, o sequestro é decretado, porém circunstâncias legais autorizam sua revogação. Na suspensão contemplada na Lei 11.343/2006 tem-se previsão de protelação legal da medida cautelar, visando a não prejudicar as investigações, tal qual previsto no art. 53, II, dessa mesma lei em relação à não atuação policial sobre os portadores de drogas. Ressalvada a previsão de que a pessoa atingida pela constrição poderá apresentar defesa em cinco dias (art. 60, § 1.º), a Lei de Drogas não estabelece o procedimento a ser observado pelo juiz na aplicação das medidas assecuratórias. Infere-se, no entanto, que tal procedimento deve obedecer às mesmas regras que norteiam as medidas assecuratórias de bens previstas no Código de Processo Penal, em face da disciplina incorporada à parte final do art. 60, caput, que remete à aplicação supletiva dos arts. 125 a 144 do CPP. Relevante disciplina existente na Lei 11.343/2006 refere-se à possibilidade de o juiz autorizar o uso dos bens apreendidos pela polícia judiciária e pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesses dessas atividades. Esta autorização, todavia, vincula-se às hipóteses de comprovado interesse público ou social e desde que não haja prejuízo para a produção da prova dos fatos (arts. 61 e 62, § 1.º, da Lei 11.343/2006). Excluídos os bens indicados para serem colocadossob uso e custódia dos órgãos e entidades mencionados, os demais que tiverem sido utilizados para a prática de crimes previstos na Lei de Drogas (veículos, embarcações, maquinários, instrumentos etc.) poderão ser alienados antecipadamente, em caráter cautelar, para evitar sua deterioração. Esta alienação apenas pode ser realizada após instaurada a ação penal, devendo ser requerida pelo Ministério Público ao juiz mediante petição autônoma, que terá tramitação independente do processo criminal. Autuada em apartado esta petição, serão os autos conclusos ao juiz para verificação do nexo de instrumentalidade entre os bens apreendidos e o delito imputado, bem como a efetiva possibilidade de depreciação de seu valor econômico pelo decurso do tempo. Constatadas estas circunstâncias, os bens serão avaliados e submetidos a leilão, permanecendo o valor auferido depositado em conta judicial até o final da ação penal (art. 62, §§ 4.º a 9.º, da Lei 11.343/2006). Capítulo 10, item 10.17 – substituir o item inteiro pelo que segue: 10.17 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.099/1995) 10.17.1 A proposta de suspensão: condições, prazo e legitimidade Estabelece o art. 89 da Lei 9.099/1995 que, se a pena mínima cominada ao crime for igual ou inferior a um ano, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). Como se vê, são os seguintes os requisitos para a suspensão: 1) Pena mínima cominada ao crime não superior a um ano: Releva, neste enfoque, apenas o apenamento mínimo não superior a um ano de prisão, sendo indiferentes aspectos relativos à natureza do crime (doloso ou culposo), à espécie da pena cominada (reclusão ou detenção), bem como à circunstância de tratar-se ou não de infração sujeita a procedimento especial. Note-se, ademais, que por uma questão de coerência e de analogia in bonam partem, a despeito da referência a crime, nada impede a aplicação da benesse em sede de contravenções penais, já que constitui infração penal de menor gravidade que o crime propriamente dito. 2) Não esteja o acusado sendo processado por outro crime: Parte da doutrina considera inconstitucional esta exigência, sob o fundamento de que a proibição do benefício pelo fato de estar sendo processado o agente implicaria violação do princípio da presunção de inocência. Não obstante esta orientação, é certo que os Tribunais Superiores têm agasalhado posição oposta, inclinando-se no sentido da inadmissibilidade da suspensão condicional do processo em relação ao agente que está sendo processado pela prática de outro delito, mesmo que não haja condenação. Parte-se do princípio de que a suspensão condicional do processo consiste em exceção à regra da indisponibilidade da ação penal pública, sendo facultado ao legislador, portanto, o estabelecimento de critérios para o seu deferimento5-6. E quando se tratar de agente que esteja sendo processado pela prática de contravenção penal? Não se impede a suspensão. Ora, se o art. 89, § 4.º, da Lei 9.099/1995, apenas faculta (não obriga) a revogação da suspensão quando o agente vem a ser processado, no seu curso, por contravenção, é evidente que o fato de já estar sendo processado por essa ordem de infração não tem força para obstar a benesse legal. 3) Não tenha sido o acusado condenado por outro crime: Também sob a ótica deste requisito existe controvérsia, entendendo muitos que se o novo crime foi praticado após o decurso do prazo da reincidência, vale dizer, depois dos cinco anos subsequentes ao término da pena cominada em face do crime anterior, não há óbice à suspensão. Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, compreendendo que a melhor interpretação do art. 89 da Lei 9.099/1995 é aquela que faz associar a esse diploma normativo a regra do inciso I do art. 64 do Código Penal, de modo a viabilizar a concessão da suspensão condicional do processo a todos aqueles acusados que, mesmo já condenados em feito criminal anterior, não podem mais ser havidos como reincidentes, dada a consumação do lapso de cinco anos do cumprimento da respectiva pena7. Em sentido oposto, contudo, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça, observando que não faz jus à suspensão condicional do processo o agente que possui condenação anterior, independente da sua data ultrapassar os cinco anos anteriores ao novo fato8. E quando se tratar de agente condenado anteriormente pela prática de contravenção penal? Também aqui compreendemos que esta ordem de condenação não obsta a proposta de suspensão, tendo em vista que a lei é expressa ao referir que a vedação existe na hipótese de condenação anterior pela prática de crime. Ora, estender a proibição, também, em relação às contravenções penais implicara, a nosso ver, interpretação in malam partem, o que não se pode admitir. Além do mais, quando foi intenção do legislador referir-se a contravenções, estipulou a terminologia própria. Basta atentar ao que dispõe o art. 89, § 4.º, da Lei 9.099/1995, facultando a revogação da suspensão quando, no seu curso, for o indivíduo processado por contravenção. 4) Presença dos requisitos exigidos pelo art. 77 do Código Penal para a suspensão condicional da pena: Trata-se, em verdade, dos requisitos gerais exigidos para o deferimento da suspensão condicional da pena, previstos no art. 77, II, do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias da infração. Quanto à previsão do art. 77, I, do CP (não se tratar de reincidente em 5 “É firme o entendimento desta Corte Superior quanto à inadmissibilidade da suspensão condicional do processo – nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995 – se o paciente estava sendo processado pela prática de outro delito” (STJ, HC 115.815/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 18.05.2011). 6 “Nos termos do art. 89 da L. 9.099/1995 – cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo plenário, em 16.12.99, no RHC 79.460, Nelson Jobim, DJ 18.05.2001 – não cabe a suspensão condicional do processo quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido condenado por outro crime” (STF, HC 85.106/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 04.03.2005). 7 STF, HC 88.157/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.03.2007. 8 STJ, RHC 21.294/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Jane Silva, DJ 1.º.10.2007. crime doloso), resta, em tese, prejudicada sua aplicação, já que, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995, basta, para impedir a suspensão, que esteja o agente respondendo ou tenha sido condenado por outro crime. E, por fim, também afastado o pressuposto do art. 77, III, do CP (impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos), tendo em vista que, suspenso o processo, não há falar-se, obviamente, em aplicação de pena que possa ou não ser substituída por outra. Note-se que, na concepção dos Tribunais Superiores, a proposta de suspensão condicional do processo não é, propriamente, um direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever inerente ao Ministério Público, a ser exercido quando presentes os pressupostos legais9-10. Compreendendo não ser hipótese que autorize o benefício, impõe-se ao Ministério Público aduzir em manifestação acostada à denúncia quais são os fundamentos pelos quais assim entende. O silêncio do Ministério Público a respeito dos motivos que o levam, eventualmente, a não propor a suspensão condicional do processo é causa de nulidade processual, que, entretanto, é apenas relativa e, assim, sujeita à preclusão caso não arguida oportunamente no curso do processo penal11. Eventualmente, pode ocorrer de o Ministério Público deixarde oferecer a proposta de suspensão do processo e o juiz não compartilhar deste entendimento. Neste caso, descabe ao magistrado oferecê-la ex officio, devendo remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal, conforme estabelece a Súmula 696 do STF12. Realizada a proposta pelo Ministério Público, sendo ela aceita pelo acusado, caberá ao juiz suspender o curso do processo, fixando o período de prova de dois a quatro anos, sob as seguintes condições (estabelecidas conforme as peculiaridades do caso concreto): obrigação de reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar- se da comarca onde reside sem autorização do juiz e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (art. 89, § 1.º, I a IV, da Lei 9.099). Além destas, poderá o juiz, ainda, especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (art. 89, § 2.º, da Lei 9.099). Expirado o prazo probatório estipulado sem que tenha ocorrido a revogação da benesse, o juiz declarará extinta a punibilidade do agente (art. 89, § 5.º, do CPP). E se, realizada a proposta, não for aceita pelo acusado? Tratando-se de ato bilateral, a proposta de suspensão exige aceitação. Não ocorrendo esta, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos (art. 89, § 7.º, da Lei 9.099). Perceba-se, contudo, que o fato de o Ministério Público realizar a proposta não obriga o juiz, necessariamente, a deferir a suspensão. Tanto que o art. 89, § 1.º, da Lei 9.099 refere que, aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, o juiz poderá suspender o processo. Daí se infere que, entendendo ausentes as condicionantes legais, possibilita-se ao juiz, fundamentadamente, não realizar a suspensão e prosseguir o processo criminal. Tal decisão enseja a impetração de habeas corpus ou de mandado de segurança, conforme se trate de infração penal a que cominada ou não pena de prisão, respectivamente (inteligência da Súmula 693 do STF). Oferecida e aceita a suspensão do processo, durante o seu prazo não correrá a prescrição, ex vi do art. 89, § 6.º, do CPP. 10.17.2 Revogação da suspensão A revogação da suspensão condicional do processo será obrigatória se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano (art. 89, § 3.º, da Lei 9.099). Por outro lado, será facultativa tal revogação caso o beneficiário venha a ser processado, no curso do prazo, pela prática de contravenção penal ou se descumprir qualquer outra condição imposta (art. 89, § 4.º, da Lei 9.099). 9 STJ, APn 634/RJ, DJ 03.04.2012. 10 STF, HC 84.935 ED/GO, DJ 21.10.2005. 11 STF, HC 106.003/RS, DJ 07.06.2011. 12 Súmula 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. Pode ocorrer, entretanto, que a constatação de que o acusado descumpriu condições impostas ou respondeu a processo criminal no período de prova da suspensão ocorra apenas depois de já terminado este período. Embora haja controvérsias, já que os §§ 3.º e 4.º do art. 89 são expressos ao estabelecer que tal revogação deve ocorrer no curso do prazo da suspensão, predomina o entendimento de que o término do período de prova sem revogação do sursis processual não enseja, automaticamente, a decretação da extinção da punibilidade, que somente tem lugar após certificado que o acusado cumpriu as obrigações estabelecidas e não veio a ser denunciado por novo delito durante a fase probatória13. Logo, desde que ainda não tenha transitado em julgado a decisão extintiva da punibilidade, é possível a revogação do benefício mesmo que apenas depois de esgotado o período de prova seja constatado o descumprimento de condição imposta ou a prática de crime ou contravenção14-15. 10.17.3 Questões importantes Pode o querelante efetuar a proposta de suspensão no âmbito da ação penal privada? Entendemos que, por analogia in bonam partem à legitimidade conferida ao Ministério Público, pode sim o querelante realizar a proposta de suspensão condicional do processo nas ações penais exclusivamente privadas (na ação penal subsidiária da pública não possui esta faculdade). Esta, inclusive, a posição do STJ, que considera possível o sursis processual nas ações penais privadas, enfatizando, porém, que a legitimidade para eventual proposta de sursis processual é faculdade do querelante. Ele decidirá acerca da aplicação do benefício da suspensão condicional do processo nas ações penais de sua iniciativa16-17. A decisão do juiz que estabelece o prazo da suspensão e impõe as condições que devem ser cumpridas pelo acusado enseja recurso? Sim. Caso o Ministério Público não concorde com o período fixado pelo juiz ou até mesmo com os condicionamentos impostos, poderá ingressar com apelação fundamentada no art. 593, II, do Código de Processo Penal. É possível a suspensão do processo nas hipóteses de concurso de crimes (concurso material, concurso formal e crime continuado), quando as penas mínimas de cada crime, somadas ou exasperadas, ultrapassarem o limite de um ano? Esta questão é resolvida pela Súmula 243 do STJ, dispondo que o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano; e, também, pela Súmula 723 do STF ao estipular que não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. Exemplo: Considere-se que o agente está sendo denunciado por diversos crimes de estelionato, praticados em continuidade delitiva. Muito embora a pena mínima do estelionato seja igual a um ano, fica impedida a suspensão condicional do processo já que tal quantitativo, exasperado em um sexto (1/6) em face do crime continuado (art. 71 do Código Penal), supera o limite estabelecido pelo art. 89 para a suspensão do processo. Aplica-se o instituto da suspensão condicional do processo aos processos de competência da Justiça Militar? Não, pois o art. 90-A da Lei 9.099 é expresso em afirmar que “as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”. A suspensão condicional do processo é cabível no âmbito das infrações cometidas com violência doméstica e familiar contra a mulher? Estabelece o art. 41 da Lei Maria da Penha que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9.099/1995, independentemente da quantidade e natureza da pena prevista no tipo penal incriminador. Isto significa dizer que, no procedimento de apuração desta ordem de infrações, não será cabível cogitar-se de suspensão condicional do processo. Neste sentido, aliás, o entendimento 13 STJ, REsp 849.626/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJ 26.09.2011. 14 STJ, AgRg no REsp 1.244.420/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 14.10.2011. 15 STF, HC 95.683/GO, 1.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13.08.2010. 16 STJ, HC 187.090/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, DJ 21.03.2011. 17 No Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 85.312/GO (1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.10.2004), concluiu-se pela impertinência da suspensão condicional do processo nos crimes de ação penal privada. Não obstante, asseverou-se que, caso se entenda cabível esta suspensão, aproposta haveria de partir do querelante. consolidado dos Tribunais Superiores18. Operando-se a desclassificação do crime originalmente imputado, que não admitia a suspensão condicional do processo, para outro cuja pena mínima permita o deferimento do benefício, deve ser oportunizada ao Ministério Público a realização da proposta? Sob pena de nulidade da eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, impõe-se ao juiz facultar ao Ministério Público a realização da proposta de suspensão do processo neste caso19. Considere-se, por exemplo, que o agente tenha sido denunciado pelo crime de roubo. Não obstante, por ocasião da sentença, resolve o juiz desclassificar a conduta para furto, por reputar inexistentes as elementares da violência e da grave ameaça. Em tal caso, efetuada a desclassificação, é dever do juiz, antes de se pronunciar quanto à condenação do réu, abrir vista ao Ministério Público para que se manifeste quanto à possibilidade de propor a suspensão. Caso entenda o Ministério Público por não realizar esta proposta (v.g., pelo fato de já estar respondendo o réu a outro processo), os autos retornarão ao juiz para, aí sim, manifestar-se quanto à condenação do réu, fixando a pena. Evidentemente, sendo hipótese de absolvição, a providência não é necessária em face da ausência de prejuízo. Idêntico entendimento tem lugar na hipótese de procedência parcial da denúncia, isto é, quando entender o juiz no sentido da possibilidade de condenação por apenas uma ou algumas das infrações imputadas, cuja soma ou exasperação das penas mínimas cominadas não ultrapasse um ano. Esta, a propósito, a inteligência da Súmula 337 do STJ ao dispor que é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva. Capítulo 10, item 10.18 – substituir o item inteiro pelo que segue: 10.18 INSTAURAÇÃO DE COLEGIADO NOS PROCEDIMENTOS ENVOLVENDO CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI 12.694/2012) A crescente incidência de ameaças e a ocorrência de atentados à integridade física de juízes conduziram o legislador a editar a Lei 12.694, de 24.07.2012 (com vacatio legis de 90 dias), estabelecendo mecanismos de proteção à magistratura. Entre as medidas previstas, contempla o art. 1.º a possibilidade de instauração de um colegiado de juízes em primeiro grau de jurisdição para a prática de atos processuais e tomada de decisões nos processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organização criminosa, considerando-se como tal a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional (art. 2.º). O colegiado será instaurado pelo juiz do processo, em decisão fundamentada, na qual indicará os motivos e as circunstâncias que acarretam o risco à sua integridade física, cientificando a respeito a Corregedoria do Tribunal a que vinculado (art. 1.º, § 1.º). Na sua composição, farão parte o juiz originário do processo e outros dois juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição (art. 1.º, § 2.º). Esta forma de escolha – sorteio eletrônico em vez de indicação – assegura a independência e a imparcialidade do órgão julgador. De acordo com a Lei 12.694/2012, o colegiado pode ser convocado para a prática de qualquer ato processual, especialmente: a) decretação de prisão preventiva ou de medidas assecuratórias; b) concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; c) sentença; d) progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; e) concessão de liberdade condicional; f) transferência de preso 18 “Em julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, os eminentes Ministros que o integram, à unanimidade, entenderam pela inexistência de qualquer ofensa a regra ou princípio constitucional o disposto no art. 41 da Lei Maria da Penha – que afasta a incidência do art. 89 da Lei n.º 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher –, tornando impossível a aplicação dos institutos despenalizadores previstos no mencionado dispositivo a estes delitos” (STJ, HC 203.374/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 29.06.2011). 19 STJ, HC 110.822/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 15.06.2011. para estabelecimento prisional de segurança máxima; e g) inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (art. 1.º, caput). Considerando que a lei faculta aos juízes reunidos a prática de qualquer ato processual, infere-se que é meramente exemplificativo o rol do art. 1.º, I a VII, da lei. E mais: infere-se também que não apenas atos decisórios poderão estar afetos ao colegiado, mas também a prática de atos instrutórios do processo, tais como a oitiva de testemunhas, a determinação de provas e o próprio interrogatório do réu. Independentemente desta abrangência, deve-se ressaltar que a competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado (art. 1.º, § 3.º), sendo absolutamente nulos quaisquer atos ou deliberações alheios a essa convocação e, portanto, sujeitos à sua desconstituição, quer por meio dos recursos previstos na legislação processual penal (p. ex., a apelação da sentença), quer por meio de ações autônomas de impugnação, como o habeas corpus, o mandado de segurança e a correição parcial. Aspecto controvertido respeita ao momento em que é possível a instauração do colegiado, isto é, se apenas depois de instaurado o processo criminal ou se também é viável a sua convocação no curso de procedimentos de investigação para deliberação sobre determinadas questões que podem surgir nessa fase, como, por exemplo, a decretação da prisão preventiva dos integrantes do grupo criminoso. Em que pesem as divergências, aderimos ao entendimento de que o colegiado pode ser formado tanto no curso do processo quanto na fase investigativa. Não se ignora que a Lei 12.694/2012 refere-se à instauração do colegiado para a prática de atos processuais (art. 1.º, caput), sugerindo, com isto, a necessidade de processo criminal já instaurado. Em outro momento, refere-se a lei a participação no órgão do juiz do processo (art. 1.º, § 2.º). Não obstante estas previsões, deve- se levar em conta que a própria Lei 12.694 autoriza a formação do colegiado em processos ou procedimentos (art. 1.º, caput). Como se vê, o uso da conjunção alternativa “ou” evidencia a possibilidade de estar em andamento um processo ou um procedimento, podendo este ser um inquérito policial ou uma investigação conduzida pelo Ministério Público, por exemplo. Se, em vez de “ou”, tivesse o legislador empregado a conjunção “e” – processo e procedimento –, até se poderia entender como sendo empregada a palavra procedimento no sentido de rito processual. Não é isto o que ocorre, porém. Além disso, não se pode ignorar que o objetivo implícito da formação do órgão julgador colegiado de primeiro grau é reduzir as pressões e as retaliações que muitas vezes incidem sobre o juiz individual, o que pode ocorrer tanto no curso da instrução do processo quanto na fase anterior à instauração da ação penal. Por estes motivos, entendemos que não há objeção à adoção da medida legal também quando for provocado o juiz a se manifestar no âmbito de procedimentos de investigação, devendo a expressão ato processual empregada no art. 1.º, caput, da lei ser interpretada como referente a qualquer medida que dependa de pronunciamento judicial. As reuniões do colegiado poderão ser sigilosas quando houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia das decisões (art. 1.º, § 4.º). Embora exista corrente doutrinária sustentando
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