DJi - Analogia

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Analogia
Do gr. analogía, pelo lat. analogia. S. f. 1. Ponto de semelhança entre
coisas diferentes; 2. Semelhança, similitude, parecença; 3. Filos.
Identidade de relações entre os termos de dois ou mais pares; 4. Filos.
Semelhança entre figuras que só diferem quanto à escala; 5. Filos.
Semelhança de função entre dois elementos, dentro de suas respectivas
totalidades; 6. Físico: Relação entre dois fenômenos físicos distintos que
podem ser descritos por um formalismo matemático idêntico, a qual pode
existir entre um fenômeno elétrico e outro mecânico, entre um acústico e
um elétrico, etc; 7. Jurídico: Operação lógica mediante a qual se suprem
as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica
as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes.
Processo Civil
- aplicação pelo juiz: Art. 126, CPC
Processo Penal
- admissibilidade da aplicação analógica em matéria processual penal:
Art. 3º, CPP
Trabalhista
- Art. 4º, Introdução ao Código Civil - LICC - DL-004.657-1942
- utilização nas decisões das autoridades administrativas e da Justiça do
Trabalho, em caso de falta de disposições legais ou contratuais: Art. 8º,
CLT
Comercial (Marítimo)
- decisão de contrato de dinheiro a risco: Art. 665, CCom
 "Aplicação de uma norma especial a um caso especial, diferente
daquele para que foi editada, fundamentando-se no princípio de que,
havendo identidade de razões, deve haver a mesma disposição.
 Analogia é um termo que revela desde logo, idéia de proporção, de
correspondência, de semelhança. 
 Em filosofia, a analogia refe re-se ao significado de termos que
denominam coisas que não são unívocas nem equívocas, mas que
sugerem semelhança. Esta semelhança não pode ser, contudo, uma
semelhança puramente exterior. Daí a advertência de Alain em seu
Eléments de Philosophie, § 112: "Um relógio se assemelha a um
voltímetro, mas não é, de forma alguma, análoga a este. Um voltímetro é
análogo a um eletroímã, mas não são semelhantes. Um barômetro de
esfera é semelhante a um relógio de parede, sem nenhuma analogia; ao
contrário, um barômetro de esfera é análogo a um barômetro de
Referências
e/ou
Doutrinas
Relacionadas:
Ação Penal
Antropologia
Aplicação
Aplicação da Pena
Asfixiologia
Axiologia
Biotipologia
Cartografia
Causas de Extinção
da Punibilidade
Ciência
Circunstâncias
Classificação dos
Crimes
Comunicabilidade e
Incomunicabilidade
de Elementares e
Circunstâncias
Concepção do
Direito Penal
Concurso de Crimes
Concurso de Pessoas
Conduta
Conflito Aparente de
Normas
Contagem do Prazo
Costume
Crime Continuado
Crime Impossível
Crime Preterdoloso
Crime Preterdoloso
ou Preterintencional
Crime
Preterintencional
Culpabilidade
Desistência
mercúrio, em semelhança. A conclusão a que se chega, partindo de tais
exemplos, é que a analogia se encontra, na ordem do conhecimento,
muito acima da semelhança aparente. É equivocado considerar a analogia
como uma semelhança imperfeita".
 No campo jurídico, pode a analogia ser definida como processo lógico
pelo qual o aplicador da lei adapta, a um caso concreto não previsto pelo
legislador, norma jurídica que tenha o mesmo fundamento. Pode a
analogia ser conceituada, também, da seguinte forma: operação que
consiste em aplicar, a um caso não previsto, norma jurídica concernente a
uma situação prevista, desde que entre ambos exista semelhança e a
mesma razão jurídica para resolvê-los de igual maneira.
 Diziam os romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto é, onde houver o
mesmo fundamento haverá o mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi
eadem dispositio: onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma
decisão.
 Em outras palavras, a analogia jurídica consiste em aplicar, a um caso
não previsto pelo legislador, a norma que rege caso análogo, semelhante;
por exemplo, a aplicação de dispositivo referente a empresa jornalística a
uma firma dedicada à edição de livros e revistas. A analogia não diz
respeito à interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da
lei, pois sua finalidade é justamente suprir lacunas desta.
 Exemplo prático de analogia: os tribunais brasileiros aplicaram a
analogia para estender aos transportes rodoviários coletivos o conceito
de culpa presumida criado pelo Decreto nº 2.681, de 7.12.1912, que
regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro.
 Outro exemplo de analogia, haurido junto ao direito positivo, é o Art.
655 do CCom, o qual determina que, quando sobre contrato de dinheiro
a risco, ocorrer caso não previsto no Título "Do Contrato de Dinheiro a
Risco ou Câmbio Marítimo", procurar-se-á sua decisão por analogia,
quando compatível, no Título "Dos Seguros Marítimos", e vice-versa.
Dois requisitos são fundamentais para invocação do processo analógico:
primeiro, a disposição legal invocada deve ser suscetível de extensão;
segundo, no caso omisso, deve ser verificada perfeita paridade das
razões que governam as disposições no caso expresso da lei. Por outro
lado, a analogia não se confunde com a chamada interpretação extensiva,
que é, como já vimos, a técnica de interpretação da lei que estende o
alcance desta aos casos que o legislador previu, mas não conseguiu
expressar sua inclusão no texto legal: minus dixit quam voluit. A analogia,
porém, pressupõe uma omissão involuntária do legislador.
 Reitere-se: a analogia, como técnica de integração do direito, isto é, de
preenchimentos das lacunas da lei, é necessária quando, ao decidir uma
lide, o juiz não encontra a norma adequada. Desde que não haja lacuna
ou omissão da lei, o processo analógico é desnecessário e, como adverte
Oscar Tenório, até violador do direito. Aplicar a analogia quando, para o
caso, existe norma, é deixar de aplicar a lei, transgressão que legitima a
ação rescisória da sentença ou recurso adequado (Oscar Tenório, Lei de
Introdução ao Código Civil Brasileiro, p. 110).
 É evidente que, na analogia, existe uma regra geral implícita para casos
semelhantes, mas não idênticos. Se fossem idênticos, estariam na
Voluntária e
Arrependimento
Eficaz
Direito Civil
Direito Penal no
Estado Democrático
de Direito
Doutrina
Ecologia
Efeitos da
Condenação
Eficácia de Sentença
Estrangeira
Elementares
Eqüidade
Epistemologia
Erro de Tipo
Estenografia
Estrito Cumprimento
de Dever Legal
Exercício Regular do
Direito
Exigibilidade de
Conduta Diversa
Fato Típico
Fontes do Direito
Penal
Formas de Integração
Fotografia
Função Ético-Social
do Direito Penal
Geografia
Geologia
Hermenêutica jurídica
Ilícito Penal
Ilicitude
Imputabilidade
Interpretação
Interpretação da Lei
Interpretação da Lei
Penal
Irretroatividade da
Lei Penal
Jurisprudência
Lacunas da Lei
Legítima Defesa
Lei Processual Penal
Limites de Penas
Livramento
previsão do legislador.
 O propósito da analogia é guardar a vitalidade do direito escrito,
impedindo que as relações sociais fiquem desamparadas pela lei. Por
outro lado, a remissão feita por um artigo a outro que trata de
dispositivos semelhantes ao primeiro não enseja analogia, p.ex., o Art.
1.146 do CC-Antigo. O que ocorre, nesse artigo, é mera associação das
regras de um contrato a outro.
 Não se aplica a analogia no direito penal, a não ser a analogia in
bonam partem, isto é, para favorecer o réu, jamais para agravar a pena.
Não há lacunas na lei penal, pois não há crime sem lei anterior que o
defina.
 Toda conduta humana, para ser considerada criminosa, há de estar
tipificada na lei penal. Pode haver interpretação ostensiva no direito
penal, jamais analogia.
 Diga-se o mesmo quanto ao direito fiscal. As leis fiscais devem ser
taxativas, desaconselhando o uso da analogia. O tributo é certo, não
arbitrário. A lei fiscal deve determinar, com precisão a clareza, o sujeito,
o objeto, a taxa, as multas e as penalidades.
 Os tributos emanam da vontade exclusiva do legislador, sem
ingerênciasdo Executivo. Não pode este, por via de atuação
regulamentar, dispor restritiva ou ampliativamente sobre a matéria, nem
pode o Judiciário, a pretexto de preencher as omissões da lei, utilizar a
analogia para criar novos tributos.
 Alguns autores distinguem entre analogia legis e analogia juris.
 No caso da analogia legis, existe um preceito legal que se aplica a caso
semelhante (ubi eadem ratio ibi idem jus), e, no caso da analogia juris,
surge um instituto inteiramente novo, sendo necessário o recurso a
disposições sistemáticas ou gerais.
 Analogia legis é aquela extraída da própria lei, quando a norma é
colhida de outra disposição legislativa, ou de um complexo de
disposições legislativas. De uma determinada norma, aplicável a
determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua
aplicação a outro caso concreto, não previsto, porém, semelhante.
Quanto à analogia juris, é extraída filosoficamente dos princípios gerais
que disciplinam determinado instituto jurídico; a norma é tirada do inteiro
complexo da legislação vigente ou do sistema legislativo. A analogia não
se confunde com a interpretação extensiva, porque a sua invocação
constata a imprevisão do legislador, a lacuna de uma norma, ao passo
que a interpretação extensiva pressupõe o fato de que o legislador previu
o caso, mas não o disciplinou expressamente, autorizando o intérprete a
fazê-lo nos limites da norma aparentemente lacunosa.
 Adverte, oportunamente, Paulo Dourado de Gusmão que a analogia
não deve ser confundida com os princípios gerais de direito, porque, em
caso de recurso à analogia, existe norma expressa para um caso
semelhante ao caso não previsto, ao passo que, para se recorrer a tais
princípios é necessária a inexistência de norma expressa análoga.
Esgotado o processo analógico, inexistindo norma do direito
consuetudinário a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos
princípios gerais de direito (Elementos de Direito Civil, Rio de Janeiro,
Condicional
Lugar do Crime
Medida de Segurança
Mesologia
Nexo Causal
Objeto do Direito
Penal
Pena de Multa
Penas Privativas de
Liberdade
Penas Restritivas de
Direitos
Prescrição
Princípio da
Legalidade
Princípios Gerais de
Direito
Psicologia
Psicopatologia
forense
Reabilitação
Reincidência
Resultado
Sanção Penal
Súmula
Suspensão
Condicional da Pena
Tanatologia
Taquigrafia
Técnica jurídica
Tecnologia
Tempo do Crime e
Conflito Aparente de
Normas
Tentativa
Teoria do Crime
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Toxicologia
Traumatologia
forense
1969, p. 43).
Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
Elementos de Direito Civil, Rio de Janeiro, 1969
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 13 de outubro de 2009)
"Conceito: consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei
disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato não é
regido por qualquer norma e, por essa razão, aplica-se uma de caso
análogo. Exemplo: o art. 128, II CP, dispõe que o aborto praticado por
médico não é punido "se a gravidez resulta de estupro e o aborto é
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal". Trata-se de causa de exclusão da ilicitude prevista
exclusivamente para a hipótese de gravidez decorrente de estupro. No
entanto, como não se trata de norma incrirninadora, mas, ao contrário,
permissiva (permite a prática de fato descrito como crime, no caso, o
aborto), é possível estender o benefício, analogicamente, à gravidez
resultante de atentado violento ao pudor. Ilustrativamente:
Art. 128, II, do Código Penal Nenhuma norma
Aborto em gravidez decorrente de Aborto em gravidez decorrente de
estupro. atentado violento ao pudor.
Analogia = aplicação do art. 128, II, do CP à hipótese de aborto em
gravidez decorrente de atentado violento ao pudor.
Fundamento: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão,
aplica-se o mesmo direito).
Natureza jurídica: forma de auto-integração da lei (não é fonte mediata
do direito)."
Distinção entre analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica
Analogia: na analogia não há norma reguladora para a hipótese.
Interpretação extensiva: existe uma norma regulando a hipótese, de modo
que não se aplica a norma do caso análogo; contudo tal norma não
menciona expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu
significado além do que estiver expresso.
Interpretação analógica: após uma seqüência casuística, segue-se uma
formulação genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos
anteriormente elencados (p. ex., crime praticado mediante paga,
promessa de recompensa ou outro motivo torpe; a expressão "ou outro
motivo torpe" é interpretada analogicamente como qualquer motivo torpe
equivalente aos casos mencionados). Na interpretação analógica, existe
uma norma regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia)
expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma
genérica, o que toma necessário o recurso à via interpretativa.
Nomenclatura: a analogia é também conhecida por integração analógica,
suplemento analógico e aplicação analógica.
Espécies
a) Legal ou "legis": o caso é regido por norma reguladora de hipótese
semelhante.
b) Jurídica ou "juris": a hipótese é regulada por princípio extraído do
ordenamento jurídico em seu conjunto.
c) "In bonam partem": a analogia é empregada em benefício do agente.
d) "In malam partem": a analogia é empregada em prejuízo do agente.
- não se admite o emprego de analogia para normas incriminadoras, uma
vez que não se pode violar o princípio da reserva legal.
Analogia em norma penal incriminadora: a aplicação da analogia em
norma penal incriminadora fere o princípio da reserva legal, uma vez que
um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como
tal. Imagine considerar típico o furto de uso (subtração de coisa alheia
móvel para uso), por força da aplicação analógica do art. 155 do Código
Penal (subtrair coisa alheia móvel com ânimo de assenhoreamento
definitivo). Neste caso, um fato não considerado criminoso pela lei
passaria a sê-Io, em evidente afronta ao princípio constitucional do art.
5º, XXXIX (reserva legal). A analogia in bonam partem, em princípio,
seria impossível, pois jamais será benéfica ao acusado a incriminação de
um fato atípico. Há, no entanto, intrigante hipótese em que se fala em
emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu. O art.
12, § 1º, II, da Lei n. 6.368/76 - art. 33, § 1º, II, da L-011.343-2006
incrimina o agente que semeia, cultiva ou faz a colheita de planta com
efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta é praticada com o fim de
tráfico ou consumo pessoal. Trata-se de figura equiparada ao tráfico
ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade, estando previstas
as mesmas penas. À vista disto, indaga-se: como enquadrar o agente que
planta droga para uso próprio, como o estudante que mantém, em seu
quartinho, um pequeno canteiro onde cultiva Cannabis sativa L
(maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendemos que se
trata de fato atípico, o qual não se enquadra nem na figura equiparada ao
tráfico (se a finalidade é para consumo, não pode existir tal comparação),
nem na do art. 16 da Lei de Tóxicos - Art. 28, da L-011.343-2006, que
somente tipifica as condutas de "adquirir, guardar e trazer consigo" a
droga. Assim, não há que se falar em analogia para tipificar tal conduta.
Prevalece, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria
de ser enquadrado no art. 12, § 1º, II - art. 33, § 1º, II, da L-011.343-
2006, já que lá estão contemplados todos os casos de plantio, sem
distinção; porém, para se evitar uma injustiça, aplica-se analogicamente a
norma do art. 16, a qual deve ser estendida para alcançar o plantio para
uso próprio, a fim de evitar uma flagrante injustiça (Nesse sentido: STJ,
6ª T., ReI. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro,DJU, 24-6-1996, p.22832.).
Em outras palavras: como não existe previsão específica para o plantio
para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala
comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar um
mal maior, aplica-se a analogia com relação às figuras do an. 16 (trazer
consigo, guardar e adquirir para uso próprio), e nele se enquadra o
plantio para fins de uso. Cria-se, assim, um caso de analogia in bonam
partem de norma penal incriminadora."
STJ, 6ª T., ReI. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro, DJU, 24-6-1996,
p.22832.
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1,
Saraiva, 10ª ed., 2006
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 13 de outubro de 2009)
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