DJi - Aplicação da Pena
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DJi - Aplicação da Pena


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mais rigoroso do que aquele a que o
condenado tinha direito deve ser fundamentada, com indicação dos
motivos de fato e de direito nos quais se apoiou. Deverá, portanto, o
julgador observar as causas judiciais do art. 59 do CP.
- o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a
omissão do estabelecimento do regime inicial da condenação não
acarreta a nulidade da sentença, e, por tratar-se de matéria afeta ao juízo
de conhecimento, não cabe ao tribunal de apelação e tampouco ao juízo
da execução suprir essa omissã (Cf. RT, 747/577).
3) Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr
essa possibilidade: pode-se elencar como exemplo o art. 44 do CP (com
a nova redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25-11-98), que
permite a substituição por pena de multa quando for aplicada pena
privativa de liberdade inferior a um ano, e o sentenciado preencher os
demais requisitos exigidos em lei, quais sejam, aqueles previstos nos
incisos II e III e § 2º do mencionado art. 44 do CP. Dentre os critérios,
destaque-se o inciso III, que se refere a "culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos
e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".
Segunda fase
Parte A: circunstâncias genéricas agravantes: sempre agravam a pena,
não podendo o juiz deixar de levá-Ias em consideração. A enumeração é
taxativa, de modo que, se não estiver expressamente prevista como
circunstância agravante, poderá ser considerada conforme o caso como
circunstância judicial.
A prevista no art. 61, I, trata da reincidência.
As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos ou
preterdolosos. Não se aplicam aos crimes culposos. Exemplo: o agente
lesiona culposamente o seu cônjuge. Neste caso a agravante do art. 61,
II, a, não terá incidência. Isto porque o agente não visa determinada
pessoa, pois não quer o resultado.
As previstas no art. 62 só se aplicam no caso de concurso de agentes.
Nunca podem elevar a pena acima do máximo previsto em lei.
São as seguintes:
1) Reincidência: veja mais adiante comentário à parte.
2) Motivo Fútil: é o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional,
insignificante, sem importância, do ponto de vista do homo medius. É
aquele incapaz, por si só, de justificar a conduta ilícita. No tocante à
ausência de motivo, entendemos que praticar um crime sem nenhum
motivo é ainda pior que praticá-lo por mesquinharia, estando, portanto,
incluído no conceito de fútil, embora haja posicionamentos na
jurisprudência em sentido contrário. No que diz respeito ao ciúme, a
jurisprudência tem-se manifestado no sentido de que ele não caracteriza o
motivo fútil por constituir fonte de paixão e forte motivo para o
cometimento de um crime, não constituindo antecedente psicológico
desproporcionado (RT, 563/351, 671/298, 715/448; RITJSP, 931353).
No que se refere à embriaguez, a jurisprudência diverge quanto à
compatibilidade entre esse estado e o motivo fútil. Há várias posições: 1)
a embriaguez exclui a futilidade do crime (RT, 609/322, 584/337.); 2) a
embriaguez é incompatível com o motivo fútil quando comprometa
inteiramente a capacidade de discemimento do agente, não tendo este,
ante a perturbação produzida pela substância alcoólica, condições de
realizar um juízo de proporção entre o motivo e a sua ação; portanto,
para esta corrente, só a embriaguez que inteiramente comprometa o
estado psíquico do agente afastaria a futilidade da motivação (RT,
431/378, 6051302, 688/346.); 3) a embriaguez, mesmo incompleta,
afastaria o motivo fútil, pois também não permite a realização pelo agente
do juízo de proporção entre o motivo e a ação pelo agente (RT,
541/366, 5751358.); 4) o princípio da actio libera in causa deve ser
aceito em relação às circunstâncias qualificadoras ou agravantes, não
sendo afastadas ante o reconhecimento da embriaguez voluntária do
agente (RT, 634/282; RITISP, 22/554.). Adotamos esta última posição.
Só a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior tem
relevância no Direito Penal. Se voluntária ou culposa, a embriaguez não
excluirá nem o crime nem a qualificadora ou circunstância agravante, por
influxo da teoria da actio libera in causa.
3) Motivo Torpe: é o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à
moralidade média e ao sentimento ético comum (Nélson Hungria,
Comentários, cit., v. 5, p. 140.). Configuram-no a cupidez, a maldade, o
egoísmo, a vingança e qualquer outro de natureza vil. Alguns julgados
entendem que a vingança, por si só, não configura motivo torpe (RITJSP,
108/481.). Com razão! Veja o caso do pai que se vinga do estuprador
de sua filha de 9 anos, matando-o. Há homicídio, mas o motivo seria
torpe? Parece-nos que não, pois a hipótese é de relevante valor moral.
4) Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade
ou vantagem de outro crime: nesse caso, existe conexão entre os crimes.
A conexão agravadora pode ser teleológica, quando o crime é praticado
para assegurar a execução do outro. Pode também ser conseqüencial,
quando um crime é praticado em conseqüência de outro, visando
garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem. No caso do homicídio
doloso, essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não meras
agravantes.
5) À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: à traição, segundo
Hungria, é o crime "cometido mediante ataque súbito e sorrateiro,
atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto
criminoso" (Nélson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso, Comentários ao
Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 5, p. 168.). Para
E. Magalhães Noronha, a traição "deve ser informada antes pela quebra
de fidelidade, ou confiança, depositada no sujeito ativo ... , do que pelo
ataque brusco ou de inopino" (E. Magalhães Noronha, Direito penal; dos
crimes contra a pessoa, 26. ed., São Paulo, 1994, v. 2, p. 24.).
Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta,
aguardando a passagem da vítima pelo local. Dissimulação é a ocultação
da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevenido. É o disfarce
que esconde o propósito delituoso (Magalhães Noronha, Direito penal,
cit., v. 2, p. 26.). Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a
defesa: trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por
meio da interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro
recurso.
6) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: veneno é a substância
tóxica que perturba ou destrói as funções vitais. Fogo é a combustão ou
qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima, como uma
lamparina acesa. Explosivo é toda substância inflamável que possa
produzir explosão, estouro, detonação. Tortura é a infligência de
sofrimento físico ou moral na vítima, desnecessário no mais das vezes
para a prática do crime, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do
agente. A tortura, porém, pode constituir crime autônomo quando
acompanhada das circunstâncias previstas na Lei n. 9.455, de 7 de abril
de 1997 (art. 1º, caput e parágrafos). Meio insidioso é uma formulação
genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem
que seja possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam
quando em processo bastante adiantado. Geralmente, o veneno é
ministrado insidiosamente, sem que a vítima perceba que está sendo
envenenada. Meio cruel é outra forma geral, definido na Exposição de
Motivos como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou
revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais
elementar sentimento de piedade (item 38). Reiteração de golpes de faca
configura meio cruel (RT, 596/327 e 602/339.). Meio de que possa
resultar perigo comum é a última fórmula genérica, interpretada de acordo
com o caso anterior