DJi - Aplicação da Pena
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DJi - Aplicação da Pena


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ilicitude (confessa ter matado em legítima defesa), não
atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente
colaborando para a elucidação da autoria, tampouco concordando com a
pretensão acusatória, mas agindo no exercício do direito de autodefesa.
A confissão extrajudicial só funciona como atenuante se não infirmada em
juízo, portanto, negada a autoria no interrogatório judicial, fica afastada a
minorante. A confissão em segunda instância, após a sentença
condenatória, não produz efeitos, uma vez que neste caso não se pode
falar em cooperação espontânea quando a versão do acusado já foi
repudiada pela sentença de primeiro grau;
i) praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o
provocou: ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse
fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação.
Atenuantes inominadas: não estão especificadas em lei, podendo ser
anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A redução é
obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa. Damásio E.
de Jesus dá alguns exemplos: "confissão espontânea da autoria de crime
imputada a outrem, não abrangida pelo art. 65, III, d, o casamento do
agente com a vítima no crime de lesão corporal etc." (Direito penal, cit.,
v. 1, p. 579). Podemos também lembrar casos como o do agente que se
encontra desesperado em razão de desemprego, moléstia grave na família
ou o caso do arrependimento ineficaz. No júri, na votação dos jurados, é
obrigatória a formulação de quesito relativo às circunstâncias atenuantes,
podendo os jurados votar afirmativamente, ainda que não configurada
nenhuma das hipóteses do art. 65. É um caso de aplicação prática da
atenuante inominada.
Conseqüência das agravantes e atenuantes genéricas: como circunstâncias
influem na sanção penal, agravando-a ou atenuando-a. Nos termos do
art. 68, caput, são levadas em conta na segunda fase de fixação da pena.
Assim, o juiz partirá do mínimo legal sempre. Em seguida, numa primeira
fase, analisa a presença das circunstâncias judiciais. Se favoráveis,
mantém a pena no mínimo; caso contrário, eleva a reprimenda. Superada
essa primeira fase, o juiz vai aos arts. 61, 62, 65 e 66 e verifica se estão
presentes agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.
Atenção: em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz poderá diminuir
ou aumentar a pena fora de seus limites legais (cf. Súmula 231 do STJ).
Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o princípio da legalidade,
fazendo-o dentro dos limites legais, como prevê o art. 59, II, do CP.
Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma subespécie
delituosa, com um novo mínimo e um novo máximo. E, mais, cria-se um
novo sistema, o das penas indeterminadas.
Terceira fase
Parte A: causas de aumento e diminuição genéricas: são assim chamadas
porque se situam na Parte Geral do Código Penal. São as causas que
aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3
etc.).
Exemplo de causa de diminuição: tentativa (art. 14, parágrafo único),
arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, 2ª
parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único), menor participação
(art. 29, § 1º) etc.
Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime
continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, parágrafo
único).
Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-Ia aquém
do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores.
Conseqüência das causas de aumento e diminuição: não interessa se
estão previstas na Parte Geral ou na Parte Especial: essas causas são
levadas em consideração na última fase de fixação de pena, nos termos
do já citado art. 68. Exemplo: furto simples tentado. A pena do
consumado varia de um a 4 anos de reclusão. Partindo do mínimo legal
de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o art. 59 para saber se
as circunstâncias são favoráveis ou não ao agente; em seguida, verifica se
há agravantes ou atenuantes; na última fase, irá diminuir a pena de 1/3 a
2/3 em face da tentativa, supondo que, após as duas primeiras fases, a
pena tenha permanecido no mínimo legal. Nesse caso, na terceira e última
fase, com a redução de 1/3 ou de 2/3, essa pena obrigatoriamente ficará
inferior ao mínimo.
Note bem: somente na última fase, com as causas de aumento ou de
diminuição, é que a pena poderá sair dos limites legais. Inclusive o
Supremo Tribunal Federal já firmou jurisprudência no sentido de que,
"prevendo o tipo penal os índices mínimo e máximo para o agravamento
da pena, em decorrência de causa especial de aumento, não pode a
sentença adotar o índice máximo sem fundamentação específica" (RT.
737/549.).
Circunstâncias legais especiais ou específicas: são aquelas que se situam
na Parte Especial do Código Penal. Podem ser:
a) qualificadoras;
b) causas de aumento e de diminuição.
Qualificadoras: só estão previstas na Parte Especial. Sua função é a de
alterar os limites mínimo e/ou máximo da pena.
Conseqüência das qualificadoras: elevam os limites abstratos da pena
privativa de liberdade.
Em que fase da fixação de pena elas entram? Em nenhuma. Ora, se elas
apenas alteram os limites de pena, precedem as fases de dosagem dentro
desses limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a primeira fase de fixação de
pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber
dentro de quais limites irá fixar a reprimenda. Exemplo: no furto simples, a
pena varia de um a 4 anos, e é nesses limites que será dosada nas três
fases; se o furto for qualificado, os limites passam a ser de 2 a 8 anos, e é
dentro destes que a pena será fixada.
Terceira fase
Parte B: causas de aumento e diminuição da Parte Especial: vale o
mesmo comentário sobre as causas de aumento e diminuição da Parte
Geral, com a única diferença de que estas se encontram na Parte
Especial, ligadas a um crime específico.
Conflito e concurso entre as circunstâncias: como acabamos de ver,
fixados os limites mínimo e máximo da pena, o juiz, partindo do mínimo
legal, aplicará a pena em três sucessivas fases.
Pode ocorrer, no entanto, que em cada uma dessas fases haja um conflito
entre algumas circunstâncias que querem elevar a pena e outras benéficas
ao agente. Neste caso, deve o juiz proceder da forma adiante exposta.
1) Conflito entre agravantes e atenuantes: é possível que na segunda fase
de fixação da pena ocorra para o julgador o seguinte problema: diante de
três agravantes e apenas duas atenuantes aplicáveis ao caso concreto,
seria possível subtrair das três agravantes as duas atenuantes e, assim,
aplicar somente a circunstância agravante que sobrou (3 agravantes - 2
atenuantes = I agravante)? Evidentemente que não, pois, dependendo da
natureza da circunstância em questão, esta poderá valer mais do que duas
ou três outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante sozinha valha
mais do que duas agravantes. Tal questão é solucionada pelo art. 67 do
Código Penal, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes, que
possuem preponderância em um eventual conflito. São preponderantes os
motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a
reincidência. Como se nota, o legislador optou por dar prevalência às
circunstâncias de caráter subjetivo, as quais possuem preferência sobre
as de caráter objetivo. A jurisprudência, porém, vem entendendo que a
circunstância mais importante de todas, mais até do que os motivos do
crime, a personalidade do agente e a reincidência, é a da menoridade
relativa. Assim, essa atenuante genérica terá preferência sobre qualquer
outra circunstância agravante ou atenuante. Se o agente, portanto, era
menor de 21 anos à data do fato, isto é, no momento da prática da
infração penal (teoria da atividade), essa circunstância (atenuante
genérica, nos termos do art. 65, I, 1ª parte) prepondera sobre qualquer
outra. Dentro dessa linha, na ordem acima apontada, em primeiro plano,
vem a menoridade relativa, preponderando, inclusive, sobre