DJi - Conceito  Concepção  Função Ético-Social e Objeto do Direito Penal ou Criminal
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DJi - Conceito Concepção Função Ético-Social e Objeto do Direito Penal ou Criminal


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provocar a interveniência criminal
repressiva contra alguém que está fazendo apenas mal a si mesmo, como,
por exemplo, punir-se um suicida malsucedido com pena pecuniária,
corporal ou até mesmo capital.
c) Confiança: trata-se de requisito para a existência do fato típico, não
devendo ser relegado para o exame da culpabilidade.
 Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das
outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as
normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por essa razão,
consiste na realização da conduta, na confiança de que o outro atuará de
um modo normal já esperado, baseando-se na justa expectativa de que o
comportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que
normalmente acontece.
 Por exemplo: nas intervenções médico-cirúrgicas, o cirurgião tem de
confiar na assistência correta que costuma receber dos seus auxiliares, de
maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeção com medicamento
trocado e, em face disso, o paciente vem a falecer, não haverá conduta
culposa por parte do médico, pois não foi sua ação mas sim a de sua
auxiliar que violou o dever objetivo de cuidado. O médico ministrou a
droga fatal impelido pela natural e esperada confiança depositada em sua
funcionária.
 Outro exemplo é o do motorista que, trafegando pela preferencial,
passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via
secundária aguardará sua passagem. No caso de um acidente, não terá
agido com culpa (Cf. Hans Welzel, Derecho penal alemán, 4. ed., cit., p.
159.).
 A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um tivesse
de vigiar o comportamento do outro, para verificar se está cumprindo
todos os seus deveres de cuidado; por conseguinte, não realiza conduta
típica aquele que, agindo de acordo com o direito, acaba por envolver-se
em situação em que um terceiro descumpriu seu dever de lealdade e
cuidado.
 O princípio da confiança, contudo, não se aplica quando era função do
agente compensar eventual comportamento defeituoso de terceiros. Por
exemplo: um motorista que passa bem ao lado de um ciclista não tem por
que esperar uma súbita guinada do mesmo em sua direção, mas deveria
ter se acautelado para que não passasse tão próximo, a ponto de criar
uma situação de perigo (Günther Jakobs, Derecho penal; parte general,
2. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, p.255.). Como atuou quebrando
uma expectativa social de cuidado, a confiança que depositou na vítima
qualifica-se como proibida: é o chamado abuso da situação de confiança.
 Deste modo, surge a confiança permitida, que é aquela que decorre do
normal desempenho das atividades sociais, dentro do papel que se
espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da conduta, em caso de
comportaménto irregular inesperado de terceiro; e a confiança proibida,
quando o autor não deveria ter depositado no outro toda a expectativa,
agindo no limite do que lhe era permitido, com nítido espírito emulativo.
 Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do que dele se
esperava, a confiança é permitida; quando há abuso de sua parte em
usufruir da posição que desfruta incorrerá em fato típico.
d) Adequação social: todo comportamento que, a despeito de ser
considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça
(aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado
criminoso.
 Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham
certa relevância social. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de
comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e
nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações
penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas
normais não podem sofrer este tipo de valoração negativa, sob pena de a
lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade.
 Por isso é que Jakobs afirma que determinadas formas de atividade
permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tomaram
consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como
socialmente adequadas (Derecho penal, cit., p. 244).
 Não se pode confundir o princípio em análise com o da insignificância.
Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não mais ser
considerada injusta pela sociedade; na insignificância, a conduta é
considerada injusta, mas de escassa lesividade.
 Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga
lei, e, em segundo, porque não pode o juiz substituir-se ao legislador e
dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de
afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes, devendo a
atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de
clara atuação abusiva do legislador na criação do tipo.
 Além disso, o conceito de adequação social é um tanto quanto vago e
impreciso, criando insegurança e excesso de subjetividade na análise
material do tipo, não se ajustando por isso às exigências da moderna
dogmática penal.
 Entretanto, é forçoso reconhecer que, embora o conceito de
adequação social não possa ser aceito com exclusividade, atualmente é
impossível deixar de reconhecer sua importância na interpretação da
subsunção de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado de
outros princípios, pode levar à exclusão da tipicidade.
e) Intervenção mínima (Cf., a respeito, Maura Roberti, A intervenção
mínima como princípio no direito penal brasileiro, Porto Alegre: Sergio A.
Fabris, Editor, 2001.): assenta-se na Declaração de Direitos do Homem
e do Cidadão, de 1789, cujo art. 8º determinou que a lei só deve prever
as penas estritamente necessárias.
 A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da
fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por meio de
pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo. Trata-
se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de
tipicidade, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma
porção de terra na qual se possa achegar.
 Somente haverá Direito Penal naqueles raros episódios típicos em que
a lei descreve um fato como crime; ao contrário, quando ela nada disser,
não haverá espaço para a atuação criminal. Nisso, aliás, consiste a
principal proteção política do cidadão em face do poder punitivo estatal,
qual seja, a de que somente poderá ter invadida sua esfera de liberdade,
se realizar uma conduta descrita em um daqueles raros pontos onde a lei
definiu a existência de uma infração penal.
 Ou o autor recai sobre um dos tipos, ou se perde no vazio infinito da
ausência de previsão e refoge à incidência punitiva.
 O sistema é, portanto, descontínuo, fragmentado (um tipo aqui, um
tipo ali, outro lá e assim por diante).
 Por outro lado, esta seleção, a despeito de excepcional, é feita sem
nenhum método científico, atendendo apenas aos reclamos momentâneos
da opinião pública, da mídia e das necessidades impostas pela classe
dominante, conforme bem ressaltou Juarez Tavares, em ácida crítica ao
sistema legiferante: "Analisando atentamente o processo de elaboração
das normas incriminadoras, a partir primeiramente do dado histórico e
depois do objetivo jurídico por elas perseguido, bem como o próprio
enunciado típico das ações proibidas ou mandadas, chega-se à conclusão
inicial, embora trágica, de que efetivamente, na maioria das vezes, não há
critérios para essa elaboração. Isto pode parecer panfletário, à primeira
vista, mas retrata fielmente a atividade de elaboração legislativa. Estudos
de Haferkamp na Alemanha e Weinberger na França demonstram que,
com a institucionalização do poder político, a elaboração das normas se
expressa como evento do jogo de poder efetuado no marco das forças
hegemônicas atuantes no Parlamento.
 A norma, portanto, deixaria de exprimir o tão propalado interesse
geral, cuja simbolização aparece como justificativa do princípio
representativo para significar, muitas vezes, simples manifestação