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1 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Stamp 2 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Stamp 3 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 3 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Núcleo de Educação a Distância R. Maria Matos, nº 345 - Loja 05 Centro, Cel. Fabriciano - MG, 35170-111 www.graduacao.faculdadeunica.com.br | 0800 724 2300 GRUPO PROMINAS DE EDUCAÇÃO. Material Didático: Ayeska Machado Processo Criativo: Pedro Henrique Coelho Fernandes Diagramação: Heitor Gomes Andrade PRESIDENTE: Valdir Valério, Diretor Executivo: Dr. Willian Ferreira, Gerente Geral: Riane Lopes, Gerente de Expansão: Ribana Reis, Gerente Comercial e Marketing: João Victor Nogueira O Grupo Educacional Prominas é uma referência no cenário educacional e com ações voltadas para a formação de profi ssionais capazes de se destacar no mercado de trabalho. O Grupo Prominas investe em tecnologia, inovação e conhecimento. Tudo isso é responsável por fomentar a expansão e consolidar a responsabilidade de promover a aprendizagem. 4 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 4 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Prezado(a) Pós-Graduando(a), Seja muito bem-vindo(a) ao nosso Grupo Educacional! Inicialmente, gostaríamos de agradecê-lo(a) pela confi ança em nós depositada. Temos a convicção absoluta que você não irá se decepcionar pela sua escolha, pois nos comprometemos a superar as suas expectativas. A educação deve ser sempre o pilar para consolidação de uma nação soberana, democrática, crítica, refl exiva, acolhedora e integra- dora. Além disso, a educação é a maneira mais nobre de promover a ascensão social e econômica da população de um país. Durante o seu curso de graduação você teve a oportunida- de de conhecer e estudar uma grande diversidade de conteúdos. Foi um momento de consolidação e amadurecimento de suas escolhas pessoais e profi ssionais. Agora, na Pós-Graduação, as expectativas e objetivos são outros. É o momento de você complementar a sua formação acadêmi- ca, se atualizar, incorporar novas competências e técnicas, desenvolver um novo perfi l profi ssional, objetivando o aprimoramento para sua atua- ção no concorrido mercado do trabalho. E, certamente, será um passo importante para quem deseja ingressar como docente no ensino supe- rior e se qualifi car ainda mais para o magistério nos demais níveis de ensino. E o propósito do nosso Grupo Educacional é ajudá-lo(a) nessa jornada! Conte conosco, pois nós acreditamos em seu potencial. Vamos juntos nessa maravilhosa viagem que é a construção de novos conhecimentos. Um abraço, Grupo Prominas - Educação e Tecnologia Olá, acadêmico(a) do ensino a distância do Grupo Prominas! . É um prazer tê-lo em nossa instituição! Saiba que sua escolha é sinal de prestígio e consideração. Quero lhe parabenizar pela dispo- sição ao aprendizado e autodesenvolvimento. No ensino a distância é você quem administra o tempo de estudo. Por isso, ele exige perseve- rança, disciplina e organização. Este material, bem como as outras ferramentas do curso (como as aulas em vídeo, atividades, fóruns, etc.), foi projetado visando a sua preparação nessa jornada rumo ao sucesso profi ssional. Todo conteúdo foi elaborado para auxiliá-lo nessa tarefa, proporcionado um estudo de qualidade e com foco nas exigências do mercado de trabalho. Estude bastante e um grande abraço! Professor Matheus Rolim Frinhani Carlos O texto abaixo das tags são informações de apoio para você ao longo dos seus estudos. Cada conteúdo é preprarado focando em téc- nicas de aprendizagem que contribuem no seu processo de busca pela conhecimento. Cada uma dessas tags, é focada especifi cadamente em partes importantes dos materiais aqui apresentados. Lembre-se que, cada in- formação obtida atráves do seu curso, será o ponto de partida rumo ao seu sucesso profi sisional. Esta unidade analisará os principais aspectos da Responsabilidade Ci- vil da Administração Pública, desde o seu surgimento no cenário ju- rídico mundial. Desde o aparecimento do ideal de responsabilização do Estado, muito se discutiu a respeito da possibilidade, extensão e natureza dessa responsabilidade, debates que até os dias de hoje, em certo grau, se fazem presentes. Dada a extrema importância do tema, a unidade discorrerá sobre as mudanças de entendimento a respeito do instituto da Responsabilidade Civil da Administração Pública ao longo dos anos; as respectivas fases pelas quais evoluiu, inclusive no Brasil; os debates que são postos na atualidade, e a aplicação do Instituto em casos concretos decididos pelo Judiciário brasileiro. Trata-se de um módulo voltado à compreensão da Responsabilidade Civil do Estado em todas as suas facetas, bem como à atualização do estudante em relação às situações mais recentes, nas quais a aplicabilidade do tema tem se mostrado relevante. Justifi ca-se porque a possibilidade da res- ponsabilização do Estado se revela como mecanismo importantíssimo do nosso conviver como cidadãos de um Estado Democrático, haja vis- ta que um Estado que sujeita a si mesmo aos ditames da lei engrossa, ainda que implicitamente, o combate ao autoritarismo governamental. Os resultados revelam uma constante evolução da, até então, consa- grada visão de supremacia do Estado sobre o particular, visão essa que tem sido cada vez mais questionada. Responsabilidade Civil; Administração Pública; Evolução. Aplicabilidade. 9 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 9 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S CAPÍTULO 01 EVOLUÇÃO TEÓRICA Teoria da Irresponsabilidade________________________________ Apresentação do módulo __________________________________ 13 11 Teoria dos Atos de Império e Atos de Gestão__________________ 15 Da aplicação da Teoria do Risco Integral em casos excepcionais no Brasil____________________________________________________ 36 A responsabilidade da Administração por obras públicas________ 45 Das teorias publicistas: Teoria da Culpa do Serviço e Teoria do Ris- co (risco administrativo, risco integral)________________________ 19 CAPÍTULO 02 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO CONTEXTO BRASILEIRO CAPÍTULO 03 A REPARAÇÃO DO DANO E O DIREITO DE REGRESSO Teoria da Culpa Civil_______________________________________ 16 A responsabilidade civil das Pessoas Jurídicas de Direito Privado Prestadoras de Serviços Públicos em relação a terceiros não usuá- rios e usuários do serviço____________________________________ 47 Recapitulando__________________________________________________ 57 Da ação de reparação do dano_______________________________ 62 A responsabilidade da Administração nos casos de omissão dano- sa_______________________________________________________ 40 Da evolução da Responsabilidade Civil da Administração no or- denamento jurídico brasileiro_______________________________ 26 Recapitulando__________________________________________________ 30 A Responsabilidade Civil por atos do Poder Judiciário___________ 50 A Responsabilidade Civil do Estado por atos de notários e regis- tradores__________________________________________________ 53 10 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 10 R ES P O N SAB IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S A Legitimidade Passiva do Agente Público causador do dano e a Teoria da Dupla Garantia____________________________________ 63 Da ação de regresso________________________________________ 68 A Denunciação da Lide em matéria de Responsabilidade Civil do Estado___________________________________________________ 71 Da prescrição_____________________________________________ 73 Recapitulando____________________________________________ 79 Considerações Finais_______________________________________ 84 Fechando a Unidade_______________________________________ 85 Referências_______________________________________________ 88 11 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S O estudo da responsabilidade civil da Administração Pública em nosso Direito Administrativo se revela cada vez mais importante no nosso conviver como cidadãos de um Estado Democrático. A evolução das teorias doutrinárias sobre o tema, que a seguir será exposta, refl ete a ligação umbilical entre o regime de governo adotado pelo Estado, e as possíveis facetas da responsabilização deste mesmo Estado. É dizer que a responsabilização da Administração Pública, nos moldes conhe- cidos hoje em nosso país, nem de longe se cogita em Estados tidos au- tocráticos. Portanto, é dizer que o estudo, aprimoramento e a insistên- cia na responsabilização da Administração Pública são imprescindíveis para a própria construção e solidifi cação de um Estado Democrático de Direito, um Estado que sujeita a todos aos preceitos legais, inclusive sujeita a si mesmo aos ditames da lei, evitando situações abusivas em detrimento dos indivíduos. Insta esclarecer, neste momento, que a denominação do as- sunto “Responsabilidade Civil da Administração Pública” muito é utiliza- da como sinônimo de “Responsabilidade Civil do Estado” e vice-versa. Ocorre que a utilização das referidas denominações como se sinônimas fossem não é vista com bons olhos por alguns autores. Autores como Hely Lopes Meirelles defendem que o correto é a denominação que se refere à Administração Pública tendo em vista que o Estado é ente político e, portanto, realiza atos políticos que em sua quase inteireza não geram responsabilidade. Atos de governo, atos políticos, via de regra, não resultam obrigações de indenizar. Noutra vis- ta, a responsabilidade recai sobre os atos dos órgãos e entidades que compõem o aparelho estatal, ou seja, recai sobre a Administração Pú- blica. A Administração Pública realiza, na prática, as vontades políticas do Estado, é ela, munida de seus órgãos e entidades, que exterioriza a vontade estatal e que, exatamente por isso, pode ser responsabilizada por seus feitos. Não se trata de atos políticos, mas de atos de gestão latu sensu. De outra vista, autores como Maria Sylvia Zanella di Pietro, defendem que o correto a se dizer é Responsabilidade Civil do Estado: Trate-se de dano resultante de comportamentos do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, a responsabilidade é do Estado, pessoa jurídica; por isso é errado falar em responsabilidade da Administração Pública, já que esta não tem personalidade jurídica, não é titular de direitos e obrigações na ordem civil. A capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou priva- das que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais. E a responsabilidade é sempre civil, ou seja, de ordem pecuniária. (DI PIETRO, 2014, p. 715) 12 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Não obstante as controvérsias sobre a nomenclatura técnica do Instituto, esse não é o enfoque principal do módulo, sendo certo que a exacerbada preocupação com essa questão não passa de extremo preciosismo sem relevância prática. Dessa forma, durante este módulo, o uso das duas denominações será feito com intenção sinônima. Pois bem, no que tange à conceituação da responsabilidade civil da Administração Pública, ela se afi gura como obrigação patrimo- nial de reparar um dano sempre que este dano for causado por agentes públicos em suas funções típicas. É autoexplicativa a lição de Hely Lo- pes Meirelles: Responsabilidade civil da Administração é, pois, a que impõe à Fazenda Pú- blica a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públi- cos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. (MEI- RELLES, 2011, p. 712) Neste ínterim, é forçoso concluir que a responsabilidade civil da Administração é independente da responsabilidade criminal, bem como da responsabilidade administrativa, se fi ncando como responsa- bilidade com contornos especiais devido à especialidade do agente a ser responsabilizado. Adiante serão apresentados os respectivos con- tornos desse Instituto. É importante frisar que este módulo não pretende e, nem se pretendesse conseguiria, esgotar todos os vieses do assunto. Ainda há muito o que se discutir a respeito do tema, essa unidade se apresenta como simples instigador do interesse pelo estudo do Instituto da Res- ponsabilidade Civil do Estado. 13 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S O Instituto da Responsabilidade Civil da Administração Públi- ca, enquanto da sua construção teórica, foi infl uenciado por correntes jurídicas de diversos países e passou por vários momentos conforme veremos a seguir. Também veremos, nesse capítulo, a evolução do Instituto da Responsabilidade Civil do Estado no ordenamento jurídico brasileiro, perpassando pelas Constituições que trataram sobre o tema até os dias atuais. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE Os primeiros ideais de responsabilização do Estado advieram de Estados absolutos os quais, obviamente, apregoavam a Teoria da Irresponsabilidade, também mencionada como teoria feudal, regalista ou regaliana. A Inglaterra, mergulhada em seus preceitos monárquicos absolutistas desde o século XV, se fi rmava na máxima “The King can do no wrong”, apontando para o inquestionável proceder do Rei, sempre certo em todas as ocasiões e, portanto, impassível de qualquer ato que pudesse causar dano aos governados, menos ainda reparação patri- EVOLUÇÃO TEÓRICA R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 14 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S monial. O Rei era a fi gura do próprio Estado e do Direito, e a sua so- berania outorgada divinamente, sendo seus atos irrepreensíveis. Ou- tra máxima muito lembrada sobre o ideal da irresponsabilidade civil da Administração, agora em sua vertente francesa, é “Le roi ne peut mal faire”. As expressões “The King can do no wrong” e “Le roi ne peut mal faire”, são traduzidas ao pé da letra como “O Rei não pode fazer nada errado” e “O Rei não pode fazer o mal”, respectivamente, expres- sões que são equivalentes no contexto da Teoria da Irresponsabilidade. Assim, a partir da segunda metade do século XIX, diversos doutrinadores apresentaram argumentos teóricos para sustentar a irres- ponsabilidade do Poder Público. Amaro Cavalcanti (1956), em resumo, enunciou os principais argumentos que foram utilizados por estudiosos como Richelmann, Bluntschli, Gabba, Manterini e Saredo, sobre o tema, dentre os quais: o Estado, por ser ente abstrato, é incapaz de realizar atos, sendo os funcionários da Administração - pessoas físicas - do- tados de vontade própria e que, por isso, devem responder por seus próprios atos; o Estado jamais poderia se responsabilizar pelos atosde seus funcionários pois, quando da designação dos cargos, a Admi- nistração lhes impôs o dever de agir lícita e legalmente, e não causar danos a terceiros e, se mesmo assim os funcionários agem ilegalmente, devem eles responder pessoalmente pelos danos causados. Os Estados Unidos da América, sob clara infl uência inglesa, também adotou a Teoria da Irresponsabilidade, mas abandonou-a após a aprovação da Federal Tort Claim, no ano de 1946. Tal estatuto federal previu a possibilidade de partes privadas, indivíduos, processarem os Estados Unidos. Na Inglaterra, a teoria da irresponsabilidade veio abai- xo em 1947 pelo Crown Proceeding Act. A Teoria da Irresponsabilidade, muitas vezes, é identifi cada por suas duas máximas mais conhecidas: the King can do no wrong, e le Roi ne peut mal faire. xo em 1947 pelo Crown Proceeding Act. A Teoria da Irresponsabilidade, muitas vezes, é identifi cada por suas duas máximas mais conhecidas: 15 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Não se esqueça dessas expressões! TEORIA DOS ATOS DE IMPÉRIO E ATOS DE GESTÃO Após a derrocada do Absolutismo, com a ascensão do Estado de Direito e, portanto, com o estabelecimento de limites legais para o próprio Estado, surgiu a Teoria dos Atos de Império e dos Atos de Gestão. Releva notar que o momento histórico que possibilitou a supe- ração da Teoria da Irresponsabilidade foi, justamente, o do surgimento da noção de Estado de Direito, com o início dos postulados do império da lei, o que confi rma a intrínseca ligação entre a evolução do próprio Estado e o Instituto da Responsabilidade Civil da Administração. Pois bem, A Teorias dos Atos de Império e dos Atos de Gestão classifi cava os atos do Estado em dois grupos. Os atos de império se- riam aqueles praticados com soberania em detrimento dos particulares, agindo o Estado em posição de superioridade, impondo unilateralmente sua vontade visando o benefício da coletividade, o interesse público. Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: Os atos de império são aqueles que a Administração impõe coercitivamente aos administrados. Tais atos não são de obediência facultativa pelo parti- cular. São praticados pela Administração exoffi cio, ou seja, sem que hajam sido requeridos ou solicitados pelo administrado. São exemplos de atos de império os procedimentos de desapropriação, de interdição de atividade, de apreensão de mercadorias, etc. (ALEXANDRINO, PAULO, 2012, p. 183) No caso dos Atos de Império, em decorrência de serem apenas de titularidade do Estado, a teoria apregoava que não poderia haver responsabilização estatal por danos advindos especifi camente dessa espécie de ato. É dizer que para esta teoria, o Estado continuava sendo irresponsável pelos atos de império que praticava. Já os atos de gestão seriam aqueles exercidos pelo Estado como se particular ele fosse. O Estado atuaria em pé de igualdade com o particular, não estando em posição de privilégio ou soberania em face do indivíduo. A simples gestão da coisa pública, a exemplo de ser contratante de locações para instalação dos aparatos estatais, não conferiria nenhuma vantagem, privilégio ou condição diferenciada ao Estado. Sendo assim e somente assim, agindo o Estado em meros atos de gestão, ele poderia ser responsabilizado civilmente por seus feitos danosos, assim como qualquer particular poderia. Melhor esclarece Yussef Said Cahali: 16 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Tinha-se como certo que duas classes de funções desempenha o Estado: as essenciais ou necessárias, no sentido de que tendem a assegurar a exis- tência mesma do Poder Público (manter a ordem constitucional e jurídica), e as facultativas ou contingentes, no sentido de que não são essenciais para a existência do Estado, mas este, não obstante, as realiza para satisfazer necessidades sociais, de progresso, bem-estar e cultura; quando realiza as funções necessárias, age como Poder Público, soberano; quando realiza funções contingentes, age como gestor de interesses coletivos. (CAHALI, 2007, p.22) Ocorreu que a Teoria dos Atos de Império e Atos de Gestão foi perdendo força à medida que se evidenciava a difi culdade de classifi - cação dos atos Estatais. Nem sempre estavam defi nidas com clareza as características dos atos e, embora por vezes se pudesse distinguir a natureza deles, em tantas outras vezes os atos apresentavam fi guras mistas, difi cultando um posicionamento a respeito da possibilidade da responsabilização. A partir de então foi ganhando espaço a Teoria da Culpa Civil. Figura 1- Atos de Império e Atos de Gestão Fonte: Elaborado pelo autor, 2019. TEORIA DA CULPA CIVIL A teoria da Culpa Civil não distinguia os atos do Estado em atos de império ou atos de gestão, poderia a Administração ser respon- sabilizada civilmente por qualquer deles. O ponto chave dessa teoria foi a subjetivação da responsabilidade. A vítima de determinado ato dano- 17 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S so do Estado, para se ver ressarcida patrimonialmente, deveria provar que o agente público agira com dolo ou, minimamente, com culpa o que, por vezes, era tarefa hercúlea. Em resumo, para a Teoria da Cul- pa Civil a responsabilização da Administração Pública dependeria da comprovação, por parte da vítima, do dolo/culpa do agente público que praticara o ato. Neste momento cumpre dizer que para alguns doutrinadores, as teorias dos atos de império e atos de gestão, e da culpa civil se- riam, na verdade, apenas fases de uma mesma teoria mais abrangente denominada Teoria da Culpa Civil. Para os defensores dessa ideia, a teoria da culpa civil foi composta por dois momentos, sendo o primeiro o qual havia distinção entre atos de império e atos de gestão, podendo o Estado ser responsabilizado apenas por danos da prática dos atos de império; e o segundo o qual não havia distinção entre a natureza dos atos, contudo, exigia-se a comprovação de dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano. Portanto, para a maioria dos autores a Teoria dos Atos de Impé- rio e Atos de Gestão, e a Teoria da Culpa Civil, são distintas teoricamen- te e representam fases diversas na evolução da Responsabilidade Civil do Estado, podendo a linha evolutiva ser ilustrada da seguinte forma: Figura 2 - Evolução das Teorias sobre Responsabilidade Civil do Estado Fonte: Elaborado pelo autor, 2019. Por outro lado, alguns autores não distinguem a linha evolutiva em Teoria dos Atos de Império e Atos de Gestão, e Teoria da Culpa Civil, mas inclui os ideais respectivos na fase genérica denominada Teoria da Culpa Civil: Figura 3 - Evolução das Teorias sobre Responsabilidade Civil do Estado Fonte: Elaborado pelo autor, 2019. Passada essa observação, cumpre mencionar que a reviravol- ta para o abandono da Teoria da Culpa Civil teve um pontapé inicial na 18 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S jurisprudência francesa quando do julgamento de causas paradigmá- ticas pelo Tribunal de Confl itos Francês, no século XIX. Os três casos mais conhecidos foram: Caso Rothschild – 1855, Caso Agnès Blanco – 1873, Caso Pelletier – 1873. Os três casos representaram um divisor de águas à medida que os Tribunais Civis inferiores foram declarados incompetentes para julgar faltas cometidas por agentes públicos, afas- tando-se as regras do Código Civil Francês nas demandas com esse viés e cravando a competência do Conselho do Estado, que julgaria as questões com base em regramentos do Direito Público, destinados a encontrar o equilíbrio entre os direitos do Estado e o Direito Privado. Sobre o caso Agnès Blanco, discorreu Di Pietro: (...) a meninaAgnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Borde- aux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da ação danosa de seus agentes. Suscitado confl ito de atribui- ções entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Confl itos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme a necessidade do serviço e a impo- sição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.(DI PIETRO, 2007, p.598) Portanto, a partir da infl uência francesa passou-se a com- preender que a exigência do dolo/culpa para a responsabilização do Estado, assim como ocorria nas relações entre particulares, era dema- siadamente difi cultosa e desarrazoada, haja vista a disparidade dos su- jeitos da relação - particular x Estado. Não se pode pretender equiparar o Estado com todo o seu aparato, poder e privilégios, ao particular, sem qualquer prerrogativa. O abandono da teoria da culpa civil deu azo ao nascimento das mais modernas e utilizadas teorias sobre a responsabilidade da Administração Pública, são teorias publicistas. As teorias publicistas, encabeçadas pela Teoria da Culpa do Serviço a seguir explanada, a partir da contribuição do Direito Francês, romperam com a ótica até então existente, qual seja o estudo da responsabilidade civil do Estado sob o prisma do Direito Privado, das teorias civilistas. Signifi ca dizer que os estudos da responsabilidade civil da Administração saíram do campo do Direito Civil e passaram a ser desenhados sob o espectro do Direito 19 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Público. A partir de então o Direito Público é que passou a nortear a responsabilização do Estado, por intermédio de princípios objetivos e não subjetivos. As Teorias Publicistas ganharam notorie- dade a partir de causas resolvidas pelo Tribunal de Confl itos Francês, sendo essas causas grande divi- sor de águas, marco importantíssimo, na evolução mundial do Instituto da Responsabilidade Civil da Ad- ministração. Portanto, não se esqueça dos casos inti- tulados – Rothschild, Agnès Blanco, e Pelletier. DAS TEORIAS PUBLICISTAS: TEORIA DA CULPA DO SERVIÇO E TEORIA DO RISCO (RISCO ADMINISTRATIVO, RISCO INTE- GRAL) Inicialmente e desde já cumpre dizer que as teorias publicis- tas aqui explanadas são as que modernamente encampadas no mun- do jurídico pelos Estados de Direito, cada Estado a sua peculiaridade e razão. Vale lembrar que as Teorias Publicistas são aquelas que se desvencilham do Direito Privado e se fi liam ao Direito Público para o es- tudo da Responsabilidade Civil do Estado, ou seja, a responsabilização da Administração Pública passa a ter contornos próprios, e passa a ser vista não mais como o é a responsabilidade entre particulares, mas sim levando em consideração as grandes diferenças entre os indivíduos da relação – particular x Estado. O Brasil, dentre as modalidades publicistas, adota a do risco, com entendimentos peculiares e pontuais sobre situações enquadradas em risco administrativo e outras em risco integral, com ainda outras observações que serão feitas em momento oportuno. Fato é que em havendo algumas divergências, nada prejudica a afi rmação de que, na atualidade, a adoção das teorias que têm a objetividade como máxima quase sem exceção, é regra. Pois bem, as teorias publicistas possuem duas vertentes: Teo- ria da Culpa do Serviço eTeoria do Risco que, por sua vez, se divi- de nas vertentes risco administrativo e risco integral. Cada teoria 20 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S publicista tem sua particularidade e ramifi cações que veremos a seguir. Figura 4 - As Teorias Publicistas Fonte: Elaborado pelo autor, 2019. Teoria da Culpa do Serviço- Culpa Anônima, Culpa Administrativa, fauteduservice A Teoria da Culpa do Serviço, também denominada Culpa Anônima, Culpa Administrativa, fauteduservice, ao revés da Teo- ria da Culpa Civil, dispensa a identifi cação do agente público que co- meteu o ato danoso e a identifi cação do seu ânimus, não insurgindo a responsabilidade da culpa do agente, mas sim da falha do serviço prestado, da insufi ciência do serviço público. É dizer que a despeito da desnecessidade da comprovação da culpa do agente, faz-se necessário à vítima a comprovação da falha objetiva do serviço que, conforme construção do jurista francês Paul Duez, pode apresentar-se de três modos: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço, atraso do serviço. Há grande divergência doutrinária sobre se a Teoria da Culpa do Serviço realmente se desvencilha de caracteres subjetivos outrora refutados. É que na Teoria da Culpa do Serviço existe uma culpa a ser provada que não a culpa do agente, mas a culpa sobre a realização omissiva (falha) quando da prestação dos serviços públicos. Ainda é necessário que a vítima comprove uma “culpa”, qual seja a falha do ser- viço. A culpa é presumida da falha do serviço haja vista que se o serviço público foi prestado com falha, alguém (não importando a identifi cação deste alguém), agiu dolosa ou culposamente. Alguns doutrinadores afi rmam que a confusão decorre de uma 21 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S falha na tradução da expressão “fauteduservice”, sendo que o vocábulo faute pode signifi car “ausência” – quando o serviço é prestado, ou não prestado, sem qualquer averiguação quanto ao elemento subjetivo e, portanto, uma análise objetiva; ou pode signifi car também “falha”, tradu- ção para a qual se traz todo o questionamento subjetivo sobre o serviço público. Ademais, ainda assim muito se afi rma ser essa uma teoria sub- jetiva. Neste sentido é o entendimento do professor Celso Antônio Ban- deira de Mello: (...) a falha do serviço ou culpa do serviço (fauteduservice, seja qual for a tra- dução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadver- tidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo) (...). Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano se revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido”. (BANDEI- RA DE MELLO, 2012, p. 862). Nesse mesmo sentido é o entendimento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, citado por Cavalieri Filho: (...) a responsabilidade por falta de serviço, falha do serviço ou culpa do ser- viço, seja qual for a tradução que se dê à fórmula francesa fauteduservice, não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, mas sub- jetiva, baseada na culpa do serviço diluído na sua organização, assumindo feição anônima ou impessoal. Responsabilidade com base na culpa, enfatiza o Mestre, e culpa do próprio Estado, do serviço que lhe incumbe prestar, não individualizável em determinado agente público, insuscetível de ser atribuída a certo agente público, porém no funcionamento ou não funcionamento do serviço, por falta na sua organização. Cabe, neste caso, conclui o professor, à vítima comprovar a não prestação do serviço ou a sua prestação retardada ou má prestação, a fi m de fi car configurada a culpa do serviço, e, consequen- temente, a responsabilidade do Estado, a quem incumbe prestá-lo. (CAVA- LIERI FILHO, 2005, p. 251) Para justifi car a “pseudo-objetivação” da Teoria da Culpa do Serviço, juristas que defendem esse prisma como Celso Antônio, citado acima, relatam que na culpa do serviço há uma inversão do ônus da prova, de modo que não é a vítima que tem o ônus de provar a falha do serviço, mas sim o Estado que teria de demonstrar que o serviço fora prestado adequadamente. 22 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S A Teoria da Culpa do Serviço possui várias nomen- claturas e, por isso, pode haver certa confusão, principalmente na hora de resolver questões de con- curso. Sendo assim, não se esqueça! A Teoria da Culpa do Serviço também é denominada Teoria da Culpa Anônima, Teoria da Culpa Administrativa, ou mesmo Teoria faute du servisse. Saiba mais: Caso tenha interesse em se aprofundar na compreensão das três facetas da “culpa do serviço” (inexistência do serviço, mau funcio- namento do serviço, atraso do serviço), vale a pena a leitura do célebre La Responsabilité de la Puissance Publique, 1927, de autoria do jurista francês Paul Duez - primeiro idealizador dessa importante teoria. Teoria do Risco A Teoria do Risco, a seu turno, se justifi ca no próprio risco inerente às atividades públicas para efetivar garantias e o bem comum. O desempenho da função administrativa gera riscos, expõe o cidadão a situações que não existiriam se a Administração não tivesse atuado. Pelo risco gerado no desempenhar das funções estatais é que se tem uma justifi cativa para o reconhecimento de que o Estado responde ob- jetivamente. Como explica Hely Lopes Meirelles: Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omis- são do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. (MEIRELLES, 2011, p. 714) Para a efetivação do bem comum e do interesse público, não raras vezes a Administração expõe especifi camente alguns cidadãos a A Teoria da Culpa do Serviço possui várias nomen- 23 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S risco e, por isso, é devida a reparação daquele dano pela própria coleti- vidade, através do erário público. Alguns doutrinadores vão dizer que o risco e a solidariedade social são os pilares desta doutrina. Hely Lopes Meirelles: O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados mo- dernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art.194 da CF/46. (MEIRELLES, 2011, p.714) Também Maria Sylvia Zanella di Pietro assim disserta sobre o assunto: Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade de ônus e encargos so- ciais: assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público. (DI PIE- TRO, 2007, p.621) Para a Teoria do Risco não há culpa presumida pela falha do serviço, não se exige comprovação da falha do serviço, há apenas um fato lesivo da Administração, não importando que seja uma das moda- lidades de falha do serviço. É responsabilidade puramente objetiva. A vítima, para fazer jus à indenização, somente deve provar a ocorrência de um dano, a realização de um ato pela Administração Pública, e o nexo de causalidade que forma o fi o condutor entre a conduta e o dano como consequência. Da Teoria do Risco como gênero, exsurgem duas espécies: Teoria do Risco Administrativo e Teoria do Risco Integral. 24 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Figura 5 - A Teoria do Risco Fonte: Elaborado pelo autor, 2019. Teoria do Risco Administrativo A Teoria do Risco Administrativo leciona que a obrigação de indenizar pela responsabilidade do Estado exsurge da ocorrência de um dano que, pelo nexo de causalidade, é imputado a um ato lesivo e injus- to praticado pela Administração. É teoria puramente objetiva, ou seja, não exige qualquer comprovação sobre o dolo do agente público cau- sador do dano, tampouco exige a demonstração de qualquer falha do serviço público prestado. Deve-se verifi car apenas a relação de causali- dade entre o comportamento estatal e o dano ocasionado ao particular. Importante salientar que, para restar confi gurada a responsabi- lidade da Administração, não se exige a ilicitude do ato lesivo cometido pelo Estado. O Estado também responde pelos seus atos lícitos que porventura ocasionem dano a terceiro. A exemplo, pode ocorrer dano a alguém em decorrência de uma obra pública necessária ao bem co- mum, digamos a viabilização de um metrô que resulte no encerramento da atividade de um estabelecimento comercial, que deverá fechar as portas para que seja possível a obra daquele metrô. No exemplo citado, apesar da obra pública ser lícita, válida, ela ocasionou um dano especí- fi co ao indivíduo comerciante e, sendo assim, o Estado será responsa- bilizado e deverá indenizar. Não obstante a Teoria do Risco Administrativo ser simplista Figura 5 - A Teoria do Risco Fonte: Elaborado pelo autor, 2019. 25 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S quanto à aferição da responsabilidade civil da Administração Pública, ela apregoa que não se pode pretender que o Estado deva indenizar sempre e em qualquer caso. Nunca se almejou, com a Teoria do Risco Administrativo, que o Poder Público se tornasse um segurador universal para garantir todos os acontecimentos danosos que porventura ocorres- sem aos cidadãos. Posto isto, a nota distintiva dessa teoria está justa- mente relacionada ao fato de possibilitar a alegação de determinadas excludentes de responsabilidade estatal. A Teoria do Risco Administrativo prevê situações nas quais o Estado poderá eximir-se do dever de indenizar, caso prove alguma cau- sa excludente de responsabilidade, e são elas: caso fortuito ou força maior; culpa exclusiva da vítima; culpa exclusiva de terceiro. É dizer que a Teoria do Risco Administrativo possibilita que o Estado prove a ocorrência de situações excludentes de sua responsabilidade, casos nos quais, logicamente, se exime do dever de indenizar. A existência de alguma das excludentes da responsabilidade estatal na Teoria do Risco Administrativo, rompe o nexo de causalidade e, portanto, desconfi gura qualquer possibilidade de responsabilização do Estado. A Teoria do Risco Administrativo permite que o Estado se exima da responsabilidade caso prove a ocorrência de alguma(s) excludente(s), sendo elas: caso fortuito ou força maior; culpa exclusiva da vítima; culpa exclusiva de terceiro. Teoria do Risco Integral A outra vertente da Teoria do Risco é a Teoria do Risco Inte- gral. Para a Teoria do Risco Integral, o Estado é tido como um segura- dor universal, devendo sempre ser responsabilizado objetivamente não importando se o dano foi defl agrado ou não pelo Estado, ou seja, o nexo de causalidade não é elemento importante para essa teoria. A Teoria do Risco Integral não admite excludentes de respon- sabilidade,ou seja, mesmo que o dano tenha decorrido de caso fortuito ou força maior, culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, ainda assim o Estado deverá ser responsabilizado. Não há possibilidade de exclu- 26 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S dentes de responsabilidade na Teoria do Risco Integral, sendo essa a principal nota distintiva dela para com a Teoria do Risco Administrativo. Alguns doutrinadores pátrios, no entanto, são terminantemen- te contra a aplicação da Teoria do Risco Integral e, ainda, negam seu acolhimento, ainda que em casos isolados, pela jurisprudência brasilei- ra. Atualmente, é inequívoco que os Tribunais superiores mencionam a Teoria do Risco Integral para determinados casos, contudo, vale o registro da contestação de autores como Hely Lopes Meirelles: A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social. (...)Essa teoria jamais foi acolhida entre nós, embora haja quem te- nha sustentado sua admissibilidade no texto das Constituições da República. (MEIRELLES, 2011, p.715) O posicionamento contrário à existência da Teoria do Risco In- tegral, para alguns autores se funda no fato de que, em alguns casos, mesmo diante de situações nas quais a jurisprudência tem mencionado a aplicação do Risco Integral, existe a possibilidade da alegação de excludentes de responsabilidade, ainda que essas excludentes sejam diversas das prestabelecidas para a Teoria do Risco Administrativo. É o que veremos mais à frente. DA EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRA- ÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Passada a análise da evolução do Instituto da Responsabili- dade Civil da Administração no cenário jurídico mundial, faz-se mister analisarmos também a evolução das teorias no Brasil, a regulamenta- ção Constitucional de cada uma delas ao longo dos anos, e os atuais entendimentos sobre as mais modernas correntes adotas. O Brasil, conforme já citado, atualmente adota as teorias mais modernas, objetivas da responsabilidade estatal, com algumas obser- vações que serão feitas a posteriori. Contudo, durante todo o evoluir das teorias no mundo jurídico mundial, o Brasil também sofreu infl uên- cias dos pensamentos ora em voga. Num brevíssimo apanhado histórico discorreremos sobre os regimes adotados pelas Constituições do Brasil, até os dias atuais. A Constituição Imperial de 1824, assinalou no seu art.179, inc. XXIX, a possibilidade de responsabilização de funcionários do Estado. Não obstante, o art.99 da mesma Carta apregoava a total irresponsa- 27 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S bilidade do Imperador. Fato é que o contexto da responsabilidade da Administração à época era o da responsabilidade subjetiva. Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma. Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazilei- ros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXIX. Os Empregados Publicos são strictamenteresponsaveis pelos abu- sos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não faze- rem eff ectivamenteresponsaveis aos seus subalternos. A Constituição de 1891 nada trouxe de inovador sobre a res- ponsabilidade do Estado, continuando a viger o subjetivismo e a regula- mentação da matéria pelo Direito Privado. Em 1916, com a edição do Código Civil, fi cou mais claro o po- sicionamento subjetivista da responsabilidade da Administração. Tanto é que a matéria encontrava regulamento no referido Código civilista que estabeleceu, em seu art.15: Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente respon- sáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a de- ver prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. A este tempo, apesar da regulamentação da matéria pelo Có- digo Civil, algumas vozes já pendiam pela adoção da responsabilidade sem culpa e, inclusive, afi rmavam que pela redação imprecisa do le- gislador seria sim possível a aplicação da objetividade em determina- dos casos. Todavia, é assente pela maioria da doutrina que não houve avanço rumo a Teoria do Risco nesse período. São palavras de Alvino Lima que o Código Civil Brasileiro, seguindo a tradição de nosso Direito, “não se afastou da teoria da culpa, como princípio genérico regulador da responsabilidade extracontratual”. Os sistemas constitucionais de 1934 e 1937 continuaram com o mesmo entendimento subjetivista, não havendo qualquer alteração que impulsionasse as teorias objetivas. Foi somente com a Constituição de 1946 que as teorias publi- cistas começaram a ganhar pauta no cenário brasileiro. A Constituição de 1946 inaugurou a Teoria do Risco no Brasil, com a objetivação da responsabilidade civil da Administração Pública. 28 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Se liga! No ano de 1946, com a promulgação da Constituição dos Es- tados Unidos do Brasil em 18 de setembro, foram inauguradas no Brasil as teorias publicistas, com a adoção expressa da Teoria do Risco no país. É a observação de Cavalieri Filho: A partir da Constituição de 1946, a responsabilidade civil do Estado Brasileiro passou a ser objetiva, com base na teoria do risco administrativo, onde não se cogita de culpa, mas, tão-somente, da relação de causalidade. Provado que o dano sofrido pelo particular é consequência da atividade administra- tiva, desnecessário será perquirir a ocorrência de culpa do funcionário ou, mesmo, de falta anônima do serviço. O dever de indenizar da Administração opor-se-á por força do dispositivo constitucional que consagrou o princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos público. (CAVALIERI FILHO, 2003, p.242) Com o art.194 da Constituição de 1946, o então vigente art.15 do Código Civil de 1916 teve seu ideal superado em parte. É o art.194 da Constituição de 1946: Art. 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. A Constituição de 1967, e a Emenda de 1969, por incrível que pareça, não retiraram do cenário jurídico brasileiro a responsabilidade objetiva da Administração Pública. Os artigos, dessas Constituições, que tratavam da responsabilidade do Estado eram, respectivamente, art.105 e art.107. Por fi m, com o advento da Constituição de 1988, e do Código Civil de 2002, as lições sobre a responsabilidade civil da Administração Pública foram cada vez mais desenvolvidas rumo à objetivação, por vezes integral, da responsabilização do Estado. Atualmente, o Brasil é inequivocamente fi liado à Teoria do Risco com base no risco administra- tivo, adotando em casos peculiares a vertente do risco integral. O §6º do art.37 da Constituição Federal de 1988 é o que fi nca a Teoria do Risco no ordenamento pátrio, e dispõe: Art.37, §6º -As pessoas jurídicas de direito público e as de direito priva- do prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 29 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Conforme já mencionado outrora, o Brasil, na atualidade, adota a Teoria do Risco com ênfase na vertentedo risco administrativo para a responsabilização da Administração. Ou seja, na esmagadora maioria dos casos, em havendo um dano causado por ‘agente’ público, é aplica- da a Teoria do Risco Administrativo, sendo devida a comprovação do dano, a comprovação de um ato lesivo – lícito ou ilícito praticado por um agente público, e a comprovação do nexo de causalidade entre o ato do agente e o dano. Ademais, para que a Administração seja res- ponsabilizada, não pode existir qualquer das causas excludentes: caso fortuito ou força maior, culpa exclusiva da vítima, culpa exclusiva de terceiro. Vale salientar que a aplicação da Teoria do Risco não é regra absoluta, tampouco a vertente do Risco Administrativo é, pois, conforme veremos a seguir, existem casos específi cos, nos quais a jurisprudência pátria tem entendido pela aplicabilidade da vertente do Risco Integral, ou mesmo pela aplicabilidade da Teoria da Culpa do Serviço (casos omissivos, por exemplo). A teoria adotada atualmente como regra no Brasil é a Teoria do Risco em sua vertente Risco Administrativo. Lembre-se: a Teoria do Risco Administrativo admite excluden- tes de culpabilidade do Estado. Assim encerramos esse capítulo, que discorreu sobre ponto importante no estudo da Responsabilidade Civil do Estado, qual seja, a evolução teórica do Instituto no cenário jurídico mundial e, também, no cenário jurídico pátrio. 30 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S QUESTÕES DE CONCURSOS QUESTÃO 01 Ano: 2018. Banca: MPE-BA Órgão: MPE - BA Cargo: Promotor de Justiça Substituto E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º) – CONFIGURAÇÃO – ANIMAL EM RODOVIA – ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO COM VÍTIMA FATAL – RECONHECI- MENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DE- VER ESTATAL DE REPARAR O DANO – NÃO COMPROVAÇÃO, PELO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, DA ALEGADA INEXIS- TÊNCIA DO NEXO CAUSAL – CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RE- CONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO – INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF) – DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO – ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPRE- MOTRIBUNAL FEDERAL – RECURSO IMPROVIDO. ARE 705.643 AgR/MS, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/11/2012. 4. Diante do exposto, nego provimento ao agravo. Pu- blique-se. Intime-se. Brasília, 06 de fevereiro de 2014. Ministro Teo- ri Zavascki Relator Documento assinado digitalmente. (Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ visua- lizarEmenta.asp?s1=000215494&base=baseMonocraticas) De acordo com a ementa acima, analise as assertivas e identifi que com V as verdadeiras e com F as falsas. ( ) A responsabilidade civil do Estado é objetiva; ( ) Em matéria de responsabilidade civil do Estado, não há possibilidade de alegar culpa da vítima; ( ) A reparação de um dano moral pressupõe a existência de material e o nexo causal entre o fato e o dano; ( ) Em matéria de responsabilidade civil, presentes os pressupostos, deve o Estado reparar o dano. A alternativa que contém a sequência correta, de cima para baixo, é a) V V F F b) V F V F 31 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S c) V V F F d) V F F V e) F V F V QUESTÃO 02 Ano: 2018. Banca: VUNESP Órgão: TJ-RJ Cargo: Juiz Leigo Em relação ao tema da responsabilidade extracontratual do Esta- do, é correto afi rmar sobre a teoria do risco integral: a) a teoria do risco integral é a modalidade mais branda da doutrina do risco administrativo, sendo adotada como regra no Brasil, por conduzir à justiça social e à distribuição razoável dos riscos entre a sociedade e os cidadãos. b) na teoria do risco integral, também conhecida por teoria do risco ad- ministrativo, a responsabilidade do Estado depende de dano, conduta do Estado, nexo causal, além de culpa ou dolo do agente. c) na teoria do risco integral, a responsabilidade do Estado não se su- jeita às excludentes de responsabilidade, podendo ocorrer, até mesmo quando a culpa é da própria vítima. d) a teoria do risco integral situa-se no início da história do direito admi- nistrativo comparado, em época na qual não se admitia a possibilidade de reconhecimento de falhas por parte do Estado. e) a teoria do risco integral apresenta diversas hipóteses de aplicação na Constituição Federal de 1988, sendo afastada a responsabilidade do Estado por danos causados aos administrados apenas no caso de caso fortuito ou força maior. QUESTÃO 03 Ano: 2018. Banca: Instituto AOCP Órgão: TRT 1ª Região Cargo: Analista Judiciário – Ofi cial de Justiça Avaliador Assinale a alternativa correta no tocante à responsabilidade extra- contratual do Estado. a) O marco histórico do início das teorias publicistas foi o caso Blanco, ocorrido em 1873 na França, a partir do qual interpretou-se que a res- ponsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil. b) De acordo com a teoria civilista da culpa, admitia-se a responsabilida- de civil do Estado quando decorrente de atos de império, haja visto ser ato de autoridade, e a afastava no tocante aos atos de gestão. c) Segundo a jurisprudência, o Estado é civilmente responsável pela morte de detento no interior de estabelecimento prisional, com base na teoria do risco integral. d) O Estado não pode ser responsabilizado por atos do Poder Legisla- 32 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S tivo na sua função legislativa, ainda que a lei venha a ser declarada in- constitucional em sede de controle concentrado de constitucionalidade. e) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao dano ambiental aplica-se a teoria do risco administrativo. QUESTÃO 04 Ano: 2015. Banca: FMP Concursos Órgão: CGE – MT Cargo: Audi- tor do Estado do Mato Grosso Em relação à responsabilidade civil do Estado, considere as se- guintes assertivas: I – Na evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, a teoria da culpa administrativa exigia a comprovação da culpa indi- vidual do funcionário. II – Como o Brasil adota como regra geral a responsabilidade civil do Estado fundada no risco administrativo, para confi gurar o dever de indenizar basta que o agente causador do dano tenha a qualida- de de agente público. III – A responsabilidade civil do Estado, prevista no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, também se aplica às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, excluindo as enti- dades da Administração Pública Indireta que exploram atividade econômica de natureza privada. Quais estão CORRETAS? a) Apenas I. b) Apenas II. c) Apenas III. d) Apenas I e III. e) Apenas II e III. QUESTÃO 05 Ano: 2013. Banca: FGV Órgão: SEGEP-MA Cargo: Agente Peniten- ciário Em matéria de responsabilidade civil do Estado existem várias teo- rias que buscam estabelecer os requisitos para se verifi car a con- fi guração dessa responsabilidade estatal. Em relação à teoria do risco administrativo, assinale a afi rmativa correta. a) Havendo dolo ou culpa do agente público somente esse deverá ser responsabilizado e não o Estado. b) Não admite as excludentes de responsabilidade do Estado. c) A responsabilização do Estado dependerá em alguns casos da com- provação de dolo ou culpa do agente. 33 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S d) Somente há a admissão da excludente de responsabilidade baseada emcaso fortuito ou de força maior. e) Não é necessária em nenhuma hipótese a comprovação da culpa ou do dolo do agente para a responsabilização do Estado. QUESTÃO DISSERTATIVA – DISSERTANDO A UNIDADE Todo o histórico de teorias sobre a Responsabilidade Civil da Adminis- tração Pública que se construiu ao longo dos anos no cenário jurídico mundial, foi de grande importância para o deságue nos modernos en- tendimentos que temos hoje sobre o Instituto. Contudo, as teorias publi- cistas trouxeram a maior inovação no cenário que, até então se formara sobre o assunto, e representaram um importantíssimo ideal que perdura até os dias atuais. Discorra sobre o que foram e o que representaram as teorias publicistas, e qual a importância da introdução delas em matéria de Responsabilidade Civil do Estado, em comparação com as antigas teorias que então eram aplicadas. TREINO INÉDITO Relacione a segunda coluna de acordo com a primeira, enumerando os conceitos respectivos: 1. Teoria da Irresponsabilidade 2. Teoria dos Atos de Império e Atos de Gestão 3. Teoria da Culpa Civil 4. Teoria da Culpa do Serviço 5. Teoria do Risco Administrativo 6. Teoria do Risco Integral ( ) Para essa teoria não há qualquer preocupação com o nexo de cau- salidade entre a conduta da Administração e o dano, sendo que sempre ocorrer o dano em virtude daquele fato previamente determinado, o Es- tado será responsabilizado; ( ) Essa teoria condiciona a responsabilização da Administração à na- tureza do ato praticado; ( ) Para essa teoria a responsabilização do Estado depende da identi- fi cação do agente público causador direto do dano, e a constatação do seu dolo; ( ) É também identifi cada pelo verbete “the King can do no wrong”; ( ) Característica marcante dessa teoria é a possibilidade de o Estado eximir-se da responsabilidade caso comprove alguma excludente; ( ) Para essa teoria, o Estado só pode ser responsabilizado caso a 34 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S vítima comprove a ocorrência de alguma falha na prestação do serviço. NA MÍDIA Idosa esquecida dentro de posto de saúde será indenizada por municí- pio Com base na responsabilidade objetiva do estado prevista no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou o município de Itapetininga a indenizar uma idosa que foi esquecida dentro de um posto de saúde enquanto recebia medicação intravenosa. A indenização por danos mo- rais foi fi xada em R$ 8 mil. Segundo o relator, desembargador Ferraz de Arruda, fi cou demonstrado nos autos, “de forma clara e incontroversa”, que a idosa foi esquecida no posto de saúde com uma agulha inserida no braço. A unidade fechou as portas enquanto ela ainda recebia a medicação. Levou cerca de uma hora até a idosa ser retirada do local. Para Ferraz de Arruda, fi cou con- fi gurado o dano moral e a responsabilidade do município, que responde pelos atos de servidores. “Não é preciso tecer maiores juízos doutrinários ou jurisprudenciais para se constatar que seu esquecimento, pelos agentes públicos, decorreu de falha no serviço público e que causou à autora prejuízos morais ine- quívocos, ainda que tenha permanecido trancada por tempo menor que uma hora. O dano impingido à autora pelo ocorrido não pode ser des- considerado e autoriza a responsabilização civil do Estado conforme preceitua o artigo 37, §6º, da Constituição Federal”, disse o relator. E o dano moral, afi rmou o relator, independe de comprovação e de- corre do próprio fato (in reipsa). “Isto signifi ca que o dano, neste caso, repousa na consideração de que a concretização do prejuízo anímico sufi ciente para responsabilizar o praticante do ato ofensivo ocorre pelo simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo concreto. Pela comum experiência da vida, o fato por si só é considerado como agravo moral, passível de indenização”, completou. Fonte: Consultor Jurídico.com Data: 14set. 2019. Leia a notícia na íntegra: https://www.conjur.com.br/2019-set-14/ido- sa-esquecida-posto-saude-indenizada-municipio 35 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S NA PRÁTICA É muito importante para o operador do Direito saber como se deu a evolução, ao longo da história, das teorias que culminaram nos mo- dernos entendimentos que hoje temos a respeito da Responsabilidade Civil do Estado. Saber diferenciar a extensão da responsabilização em cada fase do Instituto, no cenário jurídico mundial, nos faz entender a dinâmica de como a Administração Pública, antes vista como aparato intocável e não sujeito a erros, passou a ser vista como estrutura que se encontra, por vezes, em pé de igualdade com os cidadãos. Signifi ca entender que o Estado não pode, sempre e em qualquer hipótese, se valer de privilégios, porque se assim fosse, esses privilégios traduziriam verdadeiras arbitrariedades e autoritarismo. Aprender sobre a evolução da Responsabilidade Civil do Estado é aprender sobre a evolução da própria sociedade e, na prática, fazer valer e defender as prerrogativas dos cidadãos lesados por atos da Administração Pública. 36 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S O Brasil, desde a Constituição Imperial de 1824, sempre previu de alguma forma a responsabilização civil da Administração Pública. Evidente que nos primórdios da República essa responsabilização era apenas um escrito sem aplicação prática, contudo, com o passar dos anos, advindo grande desenvolvimento jurídico no país, o Brasil aprimo- rou seus ideais e atualmente é grande referência no assunto da Res- ponsabilidade Civil da Administração Pública. Neste capítulo serão abordadas as principais questões postas sobre o assunto no cenário brasileiro atual. DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO INTEGRAL EM CASOS EX- CEPCIONAIS NO BRASIL Conforme já explicitado, a Teoria do Risco Integral sugere que DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO CONTEXTO BRASILEIRO R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S 37 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S a Administração seja uma seguradora universal que sempre responde- rá pelo dano resultante de qualquer aparato estatal em todas as suas acepções, inexistindo a possibilidade de alegação de excludentes de responsabilidade. A Teoria do Risco Integral também é aplicada no Brasil, mas somente em casos excepcionalíssimos. Os danos nucleares, em tese, são analisados sob o prisma do Risco Integral. Conforme art. 21, inciso XXIII, alínea “d”, da Constituição Federal/1988, os danos nucleares são de responsabilidade da União que deverá responder independentemente da existência de culpa: Art. 21. Compete à União: XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e re- processamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006). Alguns doutrinadores questionam a aplicação do Risco Integral para os casos de dano nuclear sob a justifi cativa de que, na verdade, a Constituição não fala sobre a possibilidade ou impossibilidade de ha- verem excludentes de responsabilidade, fazendo referência apenas à dispensa da “culpa”, o que sugere uma responsabilidadeobjetiva, já adotada na Teoria do Risco Administrativo. Ademais, os que defendem não existir responsabilidade por Risco Integral em danos nucleares, se apoiam na Lei 6.453/77 que pre- vê em seu art. 8 que o operador da usina nuclear, que é a União, não responde civilmente em determinadas hipóteses, como fenômenos da natureza, guerra civil, confl ito armado. Ou seja, haveria sim hipóteses de excludentes de responsabilidade, ainda que específi cas. Contudo, não é o pensamento majoritário. A corrente predo- minante na doutrina leciona que o Brasil adota sim a Teoria do Risco Integral nos casos de danos nucleares, sendo que a Lei 6.453/77 não fora recepcionada pela Constituição. Em matéria de jurisprudência pátria, não há decisões sobre o tema. Os danos ambientais também são claros exemplos da apli- cação da Teoria do Risco Integral no Brasil. É certo que o art.225, §3º, da Constituição prevê que aquele que poluir vai responder civilmente, independentemente de dolo ou culpa. O art. 225, §3º é regulamentado pela Lei 6.938/81, que em seu artigo 14, §1º, veicula o princípio do po- luidor-pagador. Essa previsão do art. 14, §1º também estabelece que a 38 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S responsabilidade é objetiva. Art. 225 (...) § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções pe- nais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades defi nidas pela legislação federal, es- tadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preserva- ção ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (...) § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. A polêmica que gira em torno da responsabilidade da Admi- nistração pelo Risco Integral nos casos de dano ambiental, diz respeito à transferência dessa responsabilidade para a Administração quando causada pelo particular. É majoritário o posicionamento da doutrina de que pelo princípio do poluidor-pagador, a responsabilidade dos causa- dores de danos ambientais é objetiva e direcionada pelo Risco Integral. O que se questiona é se o particular for o causador de um dano am- biental, a exemplo do que ocorreu no caso Samarco, qual o fundamento para responsabilizar-se a Administração, caso ela não tenha qualquer ingerência na atividade que ocasionou o dano? A Administração ainda assim responderia pela Teoria do Risco Integral, por ter o dever, esta- tuído na Constituição, de assegurar a integridade do meio ambiente? Caso diferente ocorre quando a Administração se omite no seu dever de fi scalizar a atividade que veio a causar dano ambiental. Apesar de a Administração não possuir ingerência direta nas atividades do par- ticular causador do dano ambiental, seu dever de fi scalização é incon- teste e, caso comprovada a omissão nesse dever de fi scalizar, a res- ponsabilização sob o prisma do Risco Integral é medida que se impõe. Segundo Milaré (2001, p.437): As pessoas de direito público interno podem ser responsabilizadas pelas lesões que causarem ao meio ambiente. De fato, não é só como agente poluidor que o ente público se expõe ao controle do poder Judiciário (p. Ex., em razão da construção de estradas ou de usinas hidroelétricas, sem a rea- lização de estudo de impacto ambiental), mas também, quando se omite no dever constitucional de proteger o meio ambiente. 39 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Apesar das polêmicas, é certo que atualmente vige a respon- sabilidade pela Teoria do Risco Integral nos casos de danos ambientais. Inclusive, o STJ, em sede de recurso repetitivo, já se pronunciou sobre o tema nos seguintes termos: Para fi ns do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar; b) em decorrência do acidente, a empresa deve recompor os danos materiais e morais causados e c) na fi xação da indeni- zação por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível so- cioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja en- riquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado (STJ, 2ª S., REsp 1374284/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/08/2014, DJe 05/09/2014.). Outra situação na qual aplicada a Teoria do Risco Integral no Brasil está estatuída na Lei 10.744/2003, a qual preconiza que a União responderá pelos danos decorrentes da queda de aeronave com ma- trícula no Brasil, caso a queda seja provocada por atentado terro- rista. Art. 1º -Fica a União autorizada, na forma e critérios estabelecidos pelo Poder Executivo, a assumir despesas de responsabilidades civis perante terceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, passageiros ou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo. Essa situação é clássica hipótese da aplicação da Teoria do Risco Integral no ordenamento brasileiro, contudo, não está livre de questionamentos. Questiona-se sobre a previsão que a própria Lei 10.744/2003 fez, a qual estabelece que a União, após pagar os danos, recuperará os valores pagos em regresso à seguradora da aeronave. Também, no §1º do art.1º da Lei é estabelecido um limite de 1 bilhão de dólares para a indenização. Ora, como pode-se afi rmar que vige a Teoria do Risco Integral em havendo essas nuances? 40 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S Outro forte questionamento é o de que a responsabilidade da Administração, nesse caso, está estabelecida em lei infraconstitucional. Será que uma lei pode aumentar a responsabilidade do Estado além das hipóteses previstas no art. 37, §6º da Constituição? Isso porque a Constituição prevê a responsabilidade da Administração pela vertente do Risco Administrativo. Poderia a lei ampliar a responsabilidade do Estado para aplicar a Teoria do Risco Integral? Esses são os questionamentos dos que contestam a aplicação da Teoria do Risco Integral para o caso de queda de aeronave, matricu- lada no Brasil, ocasionada por atentado terrorista. Outra situação de aplicação do Risco Integral, mencionada pela doutrina, é o dever de indenizar lesão corporal ou morte decorrente de acidente de trânsito. Atualmente essa indenização advém do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, o DPVAT. A Administração, por meio de seguradoras consorciadas, está obrigada a indenizar vítimas de acidentes detrânsito que sofreram invalidez permanente, ou indenizar os herdeiros no caso de morte, não interessando qualquer excludente de responsabilidade como, por exemplo, culpa exclusiva da vítima. Pois bem, essas são as situações excepcionais nas quais se defende a aplicação da Teoria do Risco Integral no Brasil. Saiba mais: Interessantíssima decisão mantida pelo Superior Tribunal de Justiça foi a que responsabilizou solidariamente, a União, e a Coque Catarinense (Cocalit) – Mineradora que atuou na região de Santa Cata- rina, pelos danos ambientais decorrentes da exploração de carvão entre os anos de 1972 a 1989. Confi ra a notícia acessando o link abaixo: https://www.youtube. com/watch?v=rQUg1B0NEvI A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO NOS CASOS DE OMISSÃO DANOSA Vimos até o momento que o Brasil, salvo algumas exceções, atualmente adota a Teoria do Risco em sua vertente Risco Adminis- trativo para a responsabilização da Administração Pública. Contudo, a questão se modifi ca quando me face de um ato omisso da Administra- ção. É certo que um dano ocasionado pela Administração pode advir de uma ação do agente público, um agir, ou pode advir também de 41 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S uma omissão, um não fazer. Nesse último caso a omissão ocorre pela falta estatal de ato essencial à realização dos direitos fundamentais do cidadão, ou mesmo pela não realização de conduta que visa proteger o indivíduo de possíveis danos ocasionados pelas atividades da própria Administração. A omissão, portanto, passa a ser causa do dano, haja vista que se a Administração tivesse realizado a conduta devida, não ocorreria o evento danoso. Um exemplo prático foi decidido pelo Superior Tribunal de Jus- tiça (STJ): uma professora foi ameaçada por um aluno de uma Escola Pública Municipal, comunicou o fato à direção da Escola Municipal, e nenhuma providência foi adotada. A ameaça se concretizou, a profes- sora foi espancada, e em seguida ela ajuizou uma ação pleiteando uma indenização pelos prejuízos sofridos, prejuízos esses que foram cau- sados por terceiro. O aluno não integra os quadros do Município, não é servidor da escola. A tese da Procuradoria do Município foi nesse sentido, de que o Estado não responde por ato do terceiro, isso é uma excludente de responsabilidade, e pela Teoria do Risco Administrativo, o Estado não deve responder. E então? A tese da Procuradoria foi aco- lhida? O que se tem no atual cenário doutrinário e jurisprudencial pá- trios é uma certa disparidade de posicionamentos. A dúvida que ense- ja a confusão advém do questionamento sobre se a Constituição, ao fi liar-se à Teoria do Risco Administrativo, trata dos atos comissivos e omissivos do Estado, ou somente dos atos comissivos. A Constituição Federal, no art.37, §6º diz que o Estado respon- derá pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, e a narrativa dá uma ideia de que a regra vale para atos comissivos, não havendo previsão para os atos omissivos. Sendo assim, doutrinadores de re- nome como Celso Antônio Bandeira de Mello defendem que a teoria aplicável aos casos omissivos seria a Teoria da Culpa do Serviço, já estudada nesse material– que, por sua vez, é uma teoria ‘subjetiva’. A aplicação da Teoria da Culpa do Serviço teria por base o Código Civil (no caso do de 1916, por força de seu artigo 159, e por força do art. 186 do Código Civil de 2002, que é o dispositivo que veicula responsabilida- de subjetiva por parte de quem causar danos a terceiros). Majoritariamente ainda há predominância jurisprudencial no sentido de que a responsabilidade por omissão estatal é subjetiva, com aplicação da Teoria da Culpa do Serviço. A exemplo o STJ, apoiado na doutrina tradicional, tem entendido que nos casos de omissão estatal a responsabilidade é ‘subjetiva’, baseada na Teoria da Culpa do Serviço. É dizer que os requisitos para a responsabilização da Administração, nos casos omissivos, são: omissão estatal, o dano, o nexo de causali- 42 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S dade, e a culpa administrativa – o serviço público não funcionou, funcio- nou tardiamente ou é inefi ciente. Neste sentido: ADMINISTRATIVO ? RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ? ATO OMISSIVO ? MORTE DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA MENTAL INTER- NADO EM HOSPITAL PSIQUIÁTRICO DO ESTADO. 1. A responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, § 6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verifi car dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto.2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força maior ou decorrer de culpa da vítima.3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes dos adeptos da responsabilidade objetiva e aqueles que adotam a responsabilidade subjetiva, prevalece na juris- prudência a teoria subjetiva do ato omissivo, de modo a só ser possí- vel indenização quando houver culpa do preposto.4. Falta no dever de vigilância em hospital psiquiátrico, com fuga e suicídio posterior do paciente. 5. Incidência de indenização por danos morais. 7. Recurso especial provido.(REsp 602.102/RS, Rel. Ministra ELIANA CAL- MON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2004, DJ 21/02/2005, p. 146) (Grifamos) Também é o pensamento de alguns doutrinadores como Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho: Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou inefi cientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sen- tido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo (MELLO, 2002, p. 854) A consequência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na es- pécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de im- pedir a consumação do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas omissões estatais, a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilida- de, como ocorre com as condutas comissivas. (CARVALHO FILHO, 2016, p. 597) No caso prático acima mencionado, sobre a professora amea- çada, o STJ entendeu que o Município deveria sim ser condenado a indenizar, pois, estavam preenchidos os requisitos da Teoria da Culpa 43 R ES P O N SA B IL ID A D E C IV IL N A A D M IN IS TR A Ç Ã O P Ú B LI C A - G R U P O P R O M IN A S do Serviço. Houve uma omissão estatal, um dano, um nexo de causali- dade e a culpa administrativa, tendo em vista que o aparato estatal não funcionou com o fi to de proteger a integridade da Servidora, ou seja, o Município não fez nada para evitar aquele dano, do qual foi notifi cado. Por mais que existisse uma aparente excludente de responsa- bilidade, ali ela não foi excluída porque havia uma omissão específi ca. Ocorre que tem sido cada vez mais comum observarmos a adoção da Teoria do Risco Administrativo nas omissões estatais e, por- tanto, a responsabilização objetiva da Administração. O próprio STF já decidiu dessa forma: (...) A jurisprudência da Corte fi rmou-se no sentido de que as pessoas jurídi- cas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art.37, §6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público.(...) (STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR,
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