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DJi - Culpabilidade - Potencial Consciência da Ilicitude - Exigibilidade de Conduta Diversa

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ou culpa e imputabilidade". Buscava-se uma
explicação lógica para situações como a coação moral irresistível, na qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é
imputável, mas não pode ser punido. Alinharam-se, assim, os seguintes pressupostos para a culpabilidade:
a) imputabilidade;
b) dolo e culpa;
c) exigibilidade de conduta diversa.
O dolo era nonnativo, tendo em seu conteúdo a consciência atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ação ou omissão
é injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constituído pela consciência, vontade e consciência da ilicitude. Assim,
se acaso o agente tivesse a consciência e a vontade de realizar uma conduta, mas não soubesse que, aos olhos da coletividade,
ela era tida como injusta, não poderia ser responsabilizado. Algo parecido com uma pessoa que conviveu toda a sua existência
com traficantes de drogas e, por essa razão, vende cocaína como se fosse uma mercadoria qualquer. Para essa teoria, não há
dolo nessa conduta.
Em síntese, só haverá culpabilidade se: o agente for imputável; dele for exigível conduta diversa; houver culpa.
Ou se: o agente for imputável; dele for exigível conduta diversa; tiver vontade de praticar um fato, tendo consciência de que este
contraria o ordenamento jurídico.
A principal crítica que se faz a essa teoria consiste em ignorar que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da
culpabilidade. Na verdade, segundo alguns autores, eles não são elementos ou condições de culpabilidade, mas o objeto sobre o
qual ela incide.
c) Teoria normativa pura da culpabilidade: nasceu com a teoria finalista da ação (década de 30), que teve Hartmann e Graf Zu
Dohna como precursores e Welzel, professor na Universidade de Gbttingen e de Bonn, como seu maior defensor. Welze1
observou que o dolo não pode pennanecer dentro do juízo de culpabilidade, deixando a ação humana sem o seu elemento
característico, fundamental, que é a intencionalidade, o finalismo.
Assis Toledo ilustra esse raciocínio de forma inespondível, com o seguinte exemplo: "o que torna atípico o auto-aborto culposo é
a falta de dolo na ação praticada. Como o tipo legal é doloso, isto é, contém o dolo, a ação praticada culposamente não se
subsume, não confere com a do tipo legal do crime. Ora, se o dolo do delito em exame não estivesse no tipo, teríamos de
concluir que, para o tipo de delito de auto-aborto, é indiferente que a mulher grávida pratique o fato dolos a ou culposamente"
(Princípios básicos, cit., p. 231.).
Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto é,
puro juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto penal excluída de qualquer dado psicológico.
Assim, em vez de imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura exigiu apenas
imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, deslocando dolo e culpa para a conduta. O dolo que foi transferido para o fato
típico não é, no entanto, o normativo, mas o natural, composto apenas de consciência e vontade. A consciência da ilicitude
destacou-se do dolo e passou a constituir elemento autônomo, integrante da culpabilidade, não mais, porém, como consciência
atual, mas possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade não será excluída se o agente, a despeito de não
saber que sua conduta era errada, injusta, inadequada, tinha totais condições de sabê-Io.
Dessa forma, para a teoria finalista e para a normativa pura, a culpabilidade é composta de três elementos: imputabilidade;
potencial consciência da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa.
d) Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade: ambas são derivações da teoria normativa pura
da culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas.
Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Maurach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Neto e Mayrink da
Costa, toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja
incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de
proibição. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade no tratamento de situações análogas.
Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo,
enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição. Defendem-na, no Brasil,
Assis Toledo e Damásio E. de Jesus.
Teoria adotada pelo Código Penal brasileiro: teoria limitada da culpabilidade. As descriminantes putativas fáticas são tratadas
como erro de tipo (art. 20, § Iº), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibição, ou erro de proibição indireto, são
consideradas erro de proibição (art. 21).
Elementos da culpabilidade segundo a teoria do Código Penal: são três:
a) imputabilidade;
b) potencial consciência da ilicitude;
c) exigibilidade de conduta diversa.
Causas dirimentes: são aquelas que excluem a culpabilidade. Diferem das excludentes, que excluem a ilicitude e podem ser legais
e supralegais, devendo ser estudadas nos tópicos que se seguem."
obs.dji.grau.4: Procedimento Ordinário no Processo Penal
Imputabilidade:
"É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter
condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa
capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável é não
apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria
vontade, de acordo com esse entendimento. Exemplo: um dependente de drogas tem plena capacidade para entender o caráter
ilícito do furto que pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de continuar a consumir a substância psicotrópica,
razão pela qual é impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tomando-se um escravo de sua vontade,
sem liberdade de autodeterminação e comando sobre a própria vontade, não podendo, por essa razão, submeter-se ao juízo de
censurabilidade.
A imputabilidade apresenta, assim, um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que é a
faculdade de controlar e comandar a própria vontade. Faltando um desses elementos, o agente não será considerado responsável
pelos seus atos.
Na precisa síntese de Welzel, a capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos específicos: um "cognoscivo ou intelectual"
e outro "de vontade ou volitivo", isto é, a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme ao
sentido, agregando que somente ambos os momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de culpabilidade (Apud
Cezar Roberto Bitencourt, Reflexões acerca da culpabilidade finalista na doutrina alemã, RT, 654/259.).
Distinção entre imputabilidade e capacidade: a capacidade é gênero do qual a imputabilidade é espécie. Com efeito, capacidade
é uma expressão muito mais ampla, que compreende não apenas a possibilidade de entendimento e vontade (imputabilidade ou
capacidade penal), mas também a aptidão para praticar atos na órbita processual, tais como oferecer queixa e representação, ser
interrogado sem assistência de curador etc. (capacidade processual). A imputabilidade é, portanto, a capacidade na órbita penal.
Tanto a capacidade penal (CF, art. 228, e CP, art. 27) quanto a capacidade processual plena são adquiridas aos 18 anos.
Distinção entre dolo e imputabilidade: dolo é a vontade, imputabilidade, a capacidade de compreender essa vontade. Um louco
que pega uma faca e dilacera a vítima age com dolo, pois desfere os golpes com consciência e vontade. O que lhe falta é
discemimento