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3. Texto sobre Dworkin

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argumentar que mesmo que alguns princípios devam ser 
levados em consideração, eles não podem prescrever um resultado 
particular. Se com isso ele quer dizer que ele não dita um 
resultado, então não se avançou muito, já que isto já estava 
implícito na formulação do que é um princípio. Ademais, o 
argumento não procede, já que um conjunto de princípios pode 
resolver uma questão. 
(3) Poderia argumentar que os princípios não podem valer como leia, 
já que sua autoridade e seu peso são intrinsecamente controversos. 
No entanto, isto não quer dizer que o juiz tenha poder para decidir 
o que bem entender. Assim como um árbitro de um concurso de 
cães deve elaborar uma teoria, ainda que controversa, de o que faz 
um cão mais bonito que outro, o juiz deve, a partir da consideração 
dos direitos, elaborar uma teoria que o leve à melhor resposta, 
ainda que controversa. 
Se os argumentos dos positivistas não procedem, vale a pena testar a outra 
hipótese (a de que os juízes não possuem poder discricionário). Para isto, Dworkin parte 
da constatação que não é incomum que se rejeitem regras estabelecidas. Mas quando, 
então, um juiz pode fazê-lo? Enquanto os positivistas se confundem em sua teoria, os 
princípios podem responder a essa pergunta de duas formas: Um princípio pode 
justificar uma modificação (quando a lei dos testamentos é mudada para que alguém 
não se beneficie dos próprios delitos), ou pode pesar contra a mudança (uma lei pode 
não ser mudada se o juiz entender que ao fazê-lo estará ferindo a autoridade o 
Legislativo). 
Se os juízes não possuem poder discricionário, talvez seja mais interessante 
testar a tese de que os princípios fazem parte do direito, de maneira que a obrigação dos 
juízes pode e deve fazer referência a eles. Mas seria possível, para isto, identificar quais 
são os princípios através de uma Regra de Reconhecimento como Hart propunha? 
Segundo Dworkin, não, pois (1) não há como distinguir os princípios no direito 
costumeiro, já que eles por vezes nunca haviam tido um precedente até o caso em 
questão, (2) mesmo que pudessem ser identificados no direito costumeiro, a conexão 
com a regra de reconhecimento não ficaria assegurada, pois aceitação e validade são 
indistinguíveis no caso dos princípios, (3) se tentássemos reconhecer um princípio 
jurídico pelo costume, a regra perde sua razão de ser, já que não há mais como 
distinguir obrigações morais ou sociais das jurídicas e (4) se tentássemos fazer do 
conjunto dos princípios a Regra de Reconhecimento, diríamos que “O direito é o 
conjunto completo dos princípios em vigor, o que nos leva à tautologia “O direito é o 
direito”. 
Assim, a primeira tese do positivismo (as regras podem ser identificadas 
através de um teste que avalie sua forma), é rejeitada. Com fim do Poder Discricionário, 
a segunda tese também desaba. Já a terceira (uma obrigação jurídica existe se e somente 
se uma regra de direito estabelecida impõe tal obrigação) cai por terra ao adotar-mos a 
concepção de que os princípios fazem parte do sistema jurídico. Assim, o positivismo 
jurídico deve ser integralmente rejeitado. 
 
A teoria de Dworkin: 
Antes de apresentar sua teoria, Dworkin faz uma distinção fundamental à 
mesma. Na legislação e nos tribunais, pode-se separar os diferentes argumentos usados 
para a tomada de decisões em (1) argumentos de princípios (justificam uma decisão 
mostrando que ela protege os direitos de um indivíduo ou de um grupo) e (2) 
argumentos de política (justificam a decisão mostrando que ela protege ou fomenta um 
objetivo da comunidade como um todo). 
Em teoria, o juiz nunca deveria agir como um legislador, limitando-se a aplicar 
as leis existentes. Esta afirmação é sustentada por dois argumentos: 
(1) A comunidade deve ser governada por pessoas eleitas pela maioria. 
Como o juiz não foi eleito e não presta contas ao eleitorado, é um 
legislador ilegítimo. 
(2) Se o juiz cria uma lei ao tomar uma decisão nova, e depois a aplica 
retroativamente ao caso em questão, estará culpando o acusado por 
uma ilegalidade que antes não existia (o que vai contra o princípio 
jurídico que diz que ninguém deve ser julgado por uma lei que 
ainda não tinha entrado em vigor na época em que o ato foi 
praticado). 
No entanto, na prática, é impossível o juiz não acabar se comportando como 
uma espécie de legislador, já que as leis são por vezes vagas e/ou confusas. A tese de 
Dworkin baseia-se na percepção de que os argumentos contrários à atividade legislativa 
por parte do juiz só se aplicam aos argumentos de política. Isto porque, de fato, um 
legislador não eleito nunca conheceria tão bem os interesses e objetivos de uma 
comunidade quanto representantes eleitos. Ademais, parece fundamentalmente injusto 
que se puna alguém por algo que ela não sabia que era errado apenas para alcançar um 
objetivo da comunidade. No entanto, se aplicamos estas objeções aos argumentos de 
princípios, verificamos que elas não procedem, já que um juiz não eleito pode defender 
os direitos de um indivíduo contra a maioria de uma maneira muito mais imparcial. 
Além disso, se o demandante já tinha o direito a que o juiz, baseado em princípios, 
tomasse aquela decisão, é este direito já existente que obriga o acusado, e não uma lei 
nova e retroativa. 
Disto decorre a principal tese de Dworkin: A de que os juizes tomam e devem 
tomar suas decisões baseados apenas em argumentos de princípio. 
A fim de tomar decisões coerentes, um juiz acaba por elaborar, segundo 
Dworkin, uma teoria legal, ainda que não se conta disso. Assim os juízes deveriam 
sempre agir, mesmo que as limitações humanas o impeçam de realizar um trabalho 
perfeito. Para exemplificar esta questão, Dworkin concebe um juiz imaginário chamado 
Hércules, com paciência e capacidade intelectual sobre-humana. Para gerar argumentos 
de princípios coerentes, Hércules deve começar por elaborar uma teoria constitucional, 
começando pela pergunta “Por que a Constituição pode criar ou destruir direitos?”. Sua 
resposta provavelmente seria “Para estabelecer a igualdade.” A partir daí, Hércules 
poderia se perguntar quais os conjuntos de princípios que são resguardados por esta 
constituição, compará-los e pesá-los até que tivesse uma teoria constitucional completa. 
Após ter elaborado sua teoria constitucional, Hércules passará às leis 
ordinárias, embasando sua teoria das leis em sua teoria constitucional, e procedendo de 
maneira semelhante até que tivesse uma teoria legal completa. A seguir analisaria os 
precedentes de sua jurisdição, se perguntando do por que da força gravitacional destes. 
Ele perceberia de imediato que, por tratarem de situações específicas relativas a 
objetivos específicos, os argumentos de política não valem para os precedentes. Já os de 
princípios, por tratarem de situações mais gerais, permitem sua utilização coerente e 
igualitária como precedentes, o que leva o juiz à conclusão de que a força gravitacional 
do precedente se encontra atrelada à igualdade e à coerência. Assim, para que suas 
decisões baseadas em precedentes sejam coerentes, nosso juiz (e por isto ele se chama 
Hércules) deve organizar todos os precedentes de sua jurisdição num todo coerente não 
só entre si, mas também com sua teoria constitucional e legal. É lógico que na vida real 
os juízes não agem assim, mas pelo menos tentam, de maneira a manter sua coerência e 
igual consideração. O direito pode não ser uma teia perfeita, mas os demandantes têm o 
direito de exigir do juiz que assim o seja. 
Poderiam acusar Hércules de formar uma teoria geral baseado em crenças 
pessoais, o que o deixa livre para legislar como bem entender. No entanto, ao tomar 
uma decisão, o juiz está sendo pessoal por outros motivos. Não o está sendo porque a 
crença é sua, mas porque acredita que elas são sólidas, o que pode fazê-lo tomar 
decisões contrárias às suas crenças. 
 
Teoria Constitucional: 
Por muito tempo,