[Resumo] Levando os Direitos a Serio - Ronald Dworkin

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Universidade Federal do Rio de Janeiro – Instituto de Filosofia e Ciências Sociais 
Seminário de Ética e Filosofia Política 
Por Henrique Brum Moreira e Silva 
 
Ronald Dworkin, Levando os Direitos a Sério (1977) - Resumo 
 
I) O Oponente: 
A intenção de Dworkin como esta obra é combater o chamado “Positivismo 
Jurídico”, a partir de uma teoria político-jurídica deontológica, oferecendo uma 
alternativa a este tanto para explicar como os juízes tomam suas decisões quanto para 
prescrever como eles deveriam tomá-las. O positivismo, tal como Dworkin o 
compreende, é composto de três teses principais: 
a) O direito de uma comunidade é um direito de regras diretas ou indiretas que 
definem o que será punido ou incentivado pelo Estado. Tais regras podem ser 
identificadas por um teste que avalia, não o seu conteúdo, mas sua forma (a maneira 
como foram formuladas). 
b) Como o direito é coextensivo com este conjunto de regras, uma pessoa cujo 
caso não está coberto por elas não pode ter sua situação resolvida mediante a aplicação 
do direito, ficando o juiz, neste caso, responsável por ir além do direito para, com seu 
“discernimento pessoal”, criar novas regras ou complementar as já existentes. 
c) Alguém tem uma obrigação jurídica quando seu caso se enquadra em uma 
regra jurídica básica. Fora destes casos não há obrigação jurídica, o que significa que 
quando um juiz resolve um caso mediante seu discernimento pessoal (criação de novas 
regras), ele não está aplicando um dever jurídico correspondente a este caso. 
A teoria positivista mais influente àquele tempo era a de H. L. A. Hart, que 
dividia as regras jurídicas em duas: 
I) Regras primárias: Concedem direitos ou obrigações (ex: “não roubar”, “não 
matar”, “o limite de velocidade na Avenida Brasil é de 90 km/h”). 
II) Regras secundárias: Regem as condições em que as regras primárias são 
criadas, estabelecidas, tornadas legais, modificadas ou abolidas (ex: leis de composição 
de um Congresso, leis testamentárias ou contratuais). 
As regras, para Hart, não apenas compelem, mas obrigam, já que quem as 
promulga deve ter autoridade para tal, autoridade esta derivada de outra regra que já é 
obrigatória para os quais ela se dirige. Isto resolve um antigo problema do positivismo, 
pois este, em suas formulações iniciais, não especificava o tipo de teste formal que 
deveria ser aplicado para tornar uma regra válida, o que dava margem para que as 
ordens de um tirano ou mesmo de um gangster fossem consideradas legítimas (caso, por 
exemplo, de Austin, para quem as regras válidas eram aquelas que eram feitas por quem 
detivesse o poder da coerção). 
Uma regra pode tornar-se obrigatória de duas formas: (a) Ou porque é aceita 
pelo grupo alvo ou (b) porque é promulgada de acordo com uma regra secundária que é 
aceita e, portanto, válida. 
Nas comunidades primitivas, há apenas regras primárias aceitas. Neste caso, 
não há direito, já que não há como diferenciar as obrigações jurídicas de outras, sociais 
ou morais. Quando se desenvolve uma regra secundária fundamental (“Regra de 
Reconhecimento”) que permite identificar as obrigações jurídicas, nasce o direito. 
A Regra de Reconhecimento pode ser simples (“O que o rei ordena é a lei”) ou 
complexa (Uma Constituição), mas todas têm em comum o fato de que uma regra 
particular só é válida se puder ser vinculada à esta regra ( assim, a regra do Rio Rotativo 
é válida por ter sido adotada pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro, em 
conformidade com os procedimentos e no âmbito de competência especificada pela 
Constituição do estado do Rio de Janeiro que, por sua vez, foi adotada em conformidade 
com os requisitos da Constituição da República Federativa do Brasil). Como a Regra de 
Reconhecimento não faz alusão a nenhuma outra, ela é a única regra em um sistema 
jurídico cuja aplicação depende de sua aceitação. 
II) Problemas com o positivismo: 
A pedra de toque da crítica Dworkiniana se fundamenta na distinção entre 
regras e princípios. Além das regras jurídicas (“O limite de velocidade na Avenida 
Brasil é de 90km/h”), existem outras formas normativas no direito que, embora por 
vezes não estejam escritas em qualquer lei, podem decidir um caso. Estes são os 
princípios jurídicos (“Ninguém deve se beneficiar de seu próprio ato ilícito”, “Os 
tribunais não serão usados como instrumentos da injustiça”, etc). Embora ambos 
apontem para decisões particulares sobre as obrigações jurídicas, as regras só são 
aplicáveis à maneira do “tudo ou nada”. Não há como aplicar regras como “O limite de 
velocidade na Avenida Brasil é de 90 km/h” ou “Um testamento só é válido na presença 
de três testemunhas” pela metade. Ou elas são válidas ou não são. Elas até podem ter 
exceções, mas todas estas devem obrigatoriamente estar contidas e previstas na própria 
regra. 
Já com os princípios, não se seguem obrigatoriamente conseqüências jurídicas 
uma vez que as condições estão satisfeitas. Um princípio como “Ninguém deve se 
beneficiar do próprio ato ilícito” pode muito bem decidir um caso como o de um filho 
que mata o pai para ficar com a herança (negando o benefício ao criminoso), mas já não 
se aplica no caso de usucapião, sem que sua validade seja questionada. Além disto, não 
há como tentar tornar o princípio mais completo simplesmente acrescentando-lhe todas 
as exceções possíveis, já que teríamos de colocar como exceções não só os casos já 
conhecidos em que elas ocorrem, mas também todos os possíveis casos imaginários. E 
mesmo que fosse exeqüível, este aumento considerável na formulação do princípio não 
contribuiria em nada para deixá-lo mais completo. 
Portanto, um princípio por si só não decide a questão de imediato, mas apenas 
inclina o raciocínio a determinada direção, podendo haver outros princípios contrários 
que o inclinem a outra. Portanto, disto se infere que enquanto as regras ao entrarem em 
conflito umas com as outras, denunciam que uma delas não é válida ou deve ser 
reformulada, no caso dos princípios, isto não ocorre. Pelo contrário, estes possuem peso 
e importância, de maneira que quem for soluciona a questão deve levar em conta a força 
relativa de cada um. 
A partir da constatação da existência dos princípios, pode-se incluí-los em uma 
teoria do direito de duas formas: 
a) Pode-se considerar os princípios como integrantes do sistema jurídico, de 
maneira que devem ser necessariamente levados em conta por juízes ao decidirem-se 
por esta ou aquela decisão jurídica. Assim, o direito inclui tanto princípios quanto 
regras. 
b) Pode-se considerar os princípios como não pertencentes ao direito, de 
maneira que quando os adotam, os juízes estão indo além das regras que estão obrigados 
a aplicar, adotando-os, portanto, porque assim o desejaram. 
Por acreditar que o conjunto das regras é coextensivo ao direito, os positivistas 
invariavelmente adotam a segunda hipótese. Em casos difíceis (em que duas regras 
igualmente importantes se sobrepõem), portanto, os juízes vão além do que diz o 
direito, exercendo sua livre escolha (seu “Poder Discricionário”) para criar uma nova 
legislação (que para ser incluída no direito, precisa ser necessariamente uma regra). 
Disto se segue que nenhuma das partes tinha, antes da decisão ser tomada, direito 
àquela decisão. Para defender a doutrina do poder discricionário, os positivistas podem 
se utilizar de três argumentos: 
(1) Poderia dizer que os princípios, por não fazerem parte do direito, 
não são vinculantes nem obrigatórios. No entanto, ao há nada na 
estrutura dos princípios que não os torne obrigatórios de serem 
considerados. Se um juiz concede uma herança ao assassino, seus 
críticos não o criticarão apenas por não levar em conta os 
precedentes, mas diria que era seu dever avaliar o princípio acima 
mencionado, e que a outra parte (no caso, uma companhia de 
seguros), tinha o direito de esperar que ele assim procedesse. 
(2) Poderiaargumentar que mesmo que alguns princípios devam ser 
levados em consideração, eles não podem prescrever um resultado 
particular. Se com isso ele quer dizer que ele não dita um 
resultado, então não se avançou muito, já que isto já estava 
implícito na formulação do que é um princípio. Ademais, o 
argumento não procede, já que um conjunto de princípios pode 
resolver uma questão. 
(3) Poderia argumentar que os princípios não podem valer como leia, 
já que sua autoridade e seu peso são intrinsecamente controversos. 
No entanto, isto não quer dizer que o juiz tenha poder para decidir 
o que bem entender. Assim como um árbitro de um concurso de 
cães deve elaborar uma teoria, ainda que controversa, de o que faz 
um cão mais bonito que outro, o juiz deve, a partir da consideração 
dos direitos, elaborar uma teoria que o leve à melhor resposta, 
ainda que controversa. 
Se os argumentos dos positivistas não procedem, vale a pena testar a outra 
hipótese (a de que os juízes não possuem poder discricionário). Para isto, Dworkin parte 
da constatação que não é incomum que se rejeitem regras estabelecidas. Mas quando, 
então, um juiz pode fazê-lo? Enquanto os positivistas se confundem em sua teoria, os 
princípios podem responder a essa pergunta de duas formas: Um princípio pode 
justificar uma modificação (quando a lei dos testamentos é mudada para que alguém 
não se beneficie dos próprios delitos), ou pode pesar contra a mudança (uma lei pode 
não ser mudada se o juiz entender que ao fazê-lo estará ferindo a autoridade o 
Legislativo). 
Se os juízes não possuem poder discricionário, talvez seja mais interessante 
testar a tese de que os princípios fazem parte do direito, de maneira que a obrigação dos 
juízes pode e deve fazer referência a eles. Mas seria possível, para isto, identificar quais 
são os princípios através de uma Regra de Reconhecimento como Hart propunha? 
Segundo Dworkin, não, pois (1) não há como distinguir os princípios no direito 
costumeiro, já que eles por vezes nunca haviam tido um precedente até o caso em 
questão, (2) mesmo que pudessem ser identificados no direito costumeiro, a conexão 
com a regra de reconhecimento não ficaria assegurada, pois aceitação e validade são 
indistinguíveis no caso dos princípios, (3) se tentássemos reconhecer um princípio 
jurídico pelo costume, a regra perde sua razão de ser, já que não há mais como 
distinguir obrigações morais ou sociais das jurídicas e (4) se tentássemos fazer do 
conjunto dos princípios a Regra de Reconhecimento, diríamos que “O direito é o 
conjunto completo dos princípios em vigor, o que nos leva à tautologia “O direito é o 
direito”. 
Assim, a primeira tese do positivismo (as regras podem ser identificadas 
através de um teste que avalie sua forma), é rejeitada. Com fim do Poder Discricionário, 
a segunda tese também desaba. Já a terceira (uma obrigação jurídica existe se e somente 
se uma regra de direito estabelecida impõe tal obrigação) cai por terra ao adotar-mos a 
concepção de que os princípios fazem parte do sistema jurídico. Assim, o positivismo 
jurídico deve ser integralmente rejeitado. 
 
A teoria de Dworkin: 
Antes de apresentar sua teoria, Dworkin faz uma distinção fundamental à 
mesma. Na legislação e nos tribunais, pode-se separar os diferentes argumentos usados 
para a tomada de decisões em (1) argumentos de princípios (justificam uma decisão 
mostrando que ela protege os direitos de um indivíduo ou de um grupo) e (2) 
argumentos de política (justificam a decisão mostrando que ela protege ou fomenta um 
objetivo da comunidade como um todo). 
Em teoria, o juiz nunca deveria agir como um legislador, limitando-se a aplicar 
as leis existentes. Esta afirmação é sustentada por dois argumentos: 
(1) A comunidade deve ser governada por pessoas eleitas pela maioria. 
Como o juiz não foi eleito e não presta contas ao eleitorado, é um 
legislador ilegítimo. 
(2) Se o juiz cria uma lei ao tomar uma decisão nova, e depois a aplica 
retroativamente ao caso em questão, estará culpando o acusado por 
uma ilegalidade que antes não existia (o que vai contra o princípio 
jurídico que diz que ninguém deve ser julgado por uma lei que 
ainda não tinha entrado em vigor na época em que o ato foi 
praticado). 
No entanto, na prática, é impossível o juiz não acabar se comportando como 
uma espécie de legislador, já que as leis são por vezes vagas e/ou confusas. A tese de 
Dworkin baseia-se na percepção de que os argumentos contrários à atividade legislativa 
por parte do juiz só se aplicam aos argumentos de política. Isto porque, de fato, um 
legislador não eleito nunca conheceria tão bem os interesses e objetivos de uma 
comunidade quanto representantes eleitos. Ademais, parece fundamentalmente injusto 
que se puna alguém por algo que ela não sabia que era errado apenas para alcançar um 
objetivo da comunidade. No entanto, se aplicamos estas objeções aos argumentos de 
princípios, verificamos que elas não procedem, já que um juiz não eleito pode defender 
os direitos de um indivíduo contra a maioria de uma maneira muito mais imparcial. 
Além disso, se o demandante já tinha o direito a que o juiz, baseado em princípios, 
tomasse aquela decisão, é este direito já existente que obriga o acusado, e não uma lei 
nova e retroativa. 
Disto decorre a principal tese de Dworkin: A de que os juizes tomam e devem 
tomar suas decisões baseados apenas em argumentos de princípio. 
A fim de tomar decisões coerentes, um juiz acaba por elaborar, segundo 
Dworkin, uma teoria legal, ainda que não se conta disso. Assim os juízes deveriam 
sempre agir, mesmo que as limitações humanas o impeçam de realizar um trabalho 
perfeito. Para exemplificar esta questão, Dworkin concebe um juiz imaginário chamado 
Hércules, com paciência e capacidade intelectual sobre-humana. Para gerar argumentos 
de princípios coerentes, Hércules deve começar por elaborar uma teoria constitucional, 
começando pela pergunta “Por que a Constituição pode criar ou destruir direitos?”. Sua 
resposta provavelmente seria “Para estabelecer a igualdade.” A partir daí, Hércules 
poderia se perguntar quais os conjuntos de princípios que são resguardados por esta 
constituição, compará-los e pesá-los até que tivesse uma teoria constitucional completa. 
Após ter elaborado sua teoria constitucional, Hércules passará às leis 
ordinárias, embasando sua teoria das leis em sua teoria constitucional, e procedendo de 
maneira semelhante até que tivesse uma teoria legal completa. A seguir analisaria os 
precedentes de sua jurisdição, se perguntando do por que da força gravitacional destes. 
Ele perceberia de imediato que, por tratarem de situações específicas relativas a 
objetivos específicos, os argumentos de política não valem para os precedentes. Já os de 
princípios, por tratarem de situações mais gerais, permitem sua utilização coerente e 
igualitária como precedentes, o que leva o juiz à conclusão de que a força gravitacional 
do precedente se encontra atrelada à igualdade e à coerência. Assim, para que suas 
decisões baseadas em precedentes sejam coerentes, nosso juiz (e por isto ele se chama 
Hércules) deve organizar todos os precedentes de sua jurisdição num todo coerente não 
só entre si, mas também com sua teoria constitucional e legal. É lógico que na vida real 
os juízes não agem assim, mas pelo menos tentam, de maneira a manter sua coerência e 
igual consideração. O direito pode não ser uma teia perfeita, mas os demandantes têm o 
direito de exigir do juiz que assim o seja. 
Poderiam acusar Hércules de formar uma teoria geral baseado em crenças 
pessoais, o que o deixa livre para legislar como bem entender. No entanto, ao tomar 
uma decisão, o juiz está sendo pessoal por outros motivos. Não o está sendo porque a 
crença é sua, mas porque acredita que elas são sólidas, o que pode fazê-lo tomar 
decisões contrárias às suas crenças. 
 
Teoria Constitucional: 
Por muito tempo,pensou-se que a presença de termos vagos na constituição 
fosse uma mera falha dos constituintes em expor suas convicções. No entanto, para que 
esta fosse considerada um documento vivo, fazia muito mais sentido que estes termos 
fossem considerados como destinados a englobar casos não previstos pelos legisladores, 
além de corrigir possíveis erros de interpretação destes. A partir daí, duas escolas de 
interpretação da constituição surgiram. Segundo o Ativismo Judicial, as orientações 
sobre os termos vagos devem ser periodicamente revistas de acordo com a interpretação 
atual da Suprema Corte. Já segundo a Moderação Judicial, os tribunais devem permitir 
a manutenção de decisões de outras instancias do Estado, mesmo quando estas pareçam 
ir contra princípios exigidos pelas doutrinas constitucionais. 
A moderação judicial divide-se em dois subgrupos. O Ceticismo Político prega 
que os cidadãos não têm direitos morais contra o Estado, apenas direitos jurídicos 
expressos na Constituição, que se restringem, portanto, àquilo que os Constituintes 
achavam que eram os direitos jurídicos. Esta posição, segundo Dworkin, possui três 
possíveis defesas. (1) Pode argumentar, baseando-se num ceticismo generalizado, que 
não há nenhum tipo de direito assegurado. (2) Pode basear-se em algum tipo de 
utilitarismo para dizer que só é legítimo o direito que conduz ao bem-estar, ou (3) Pode 
ligar os direitos do indivíduo aos da comunidade. Uma vez que os habituais defensores 
desta teoria são os políticos conservadores, eles acabam por produzir argumentos que 
eles mesmos não sustentam, pois não estão dispostos a deixar margem para que (1) não 
exista o certo, (2) uma sociedade majoritariamente homossexual incentivasse esta 
prática e (3) uma comunidade que cassasse as liberdades individuais fosse considerada 
legítima. Por absoluta falta de quem o defenda até o final, o ceticismo político não se 
sustenta. 
O outro grupo é o da Deferência Judicial, que alega que os cidadãos têm 
direitos morais contra o Estado, mas que eles são tão controversos que devem ser 
decididos por outras instancias que não os tribunais. Sua principal alegação para isto é a 
maior legitimidade de uma Assembléia eleita, que pode produzir decisões mais bem 
fundadas e/ou mais justas. No entanto, não há a menor garantia de que as decisões de 
uma assembléia serão mais bem fundadas (de fato, algumas decisões do legislativo 
brasileiro ilustram bem este fato). Ademais, embora esteja mais habilitada a decidir, a 
Assembléia representa a maioria, e como os direitos individuais são frequentemente 
direitos contra a maioria, deixar que a Assembléia decida é fazer a maioria legislar em 
causa própria. 
Como permite um direito mais vivo e atual, o ativismo judicial, com seu 
constante questionamento sobre a natureza e a amplitude dos direitos, é o mais 
apropriado para interpretar a Constituição. No entanto, não é possível responder a estes 
questionamentos simplesmente recorrendo ao direito. Para isso, é preciso estabelecer 
uma ligação entre este e a filosofia moral e política. 
 
Justiça e Igualdade: 
Na época, a filosofia moral mais e política mais popular era a de Ralws, e é 
com ela que Dworkin discute. Para o autor, a idéia do contrato não e válida por si só, já 
que por ser hipotético, este contrato perde toda a sua força. Entretanto, por estar de 
acordo com a noção de equilíbrio reflexivo (confirma nossas intuições ao mesmo tempo 
que as modifica), a idéia da posição original não precisa ser jogada fora em bloco junto 
com a idéia do contrato. Não deve, no entanto, ser considerada um argumento 
independente, mas um meio, algo que chame atenção para algum argumento 
independente em favor de uma teoria dos direitos. 
Mas que teoria é esta? Rawls havia dado à liberdade o estatuto de pedra 
fundamental de seus princípios, cabendo à igualdade distribuir os bens básicos da 
sociedade. Mas fica evidente que os membros da posição original só escolheram a 
liberdade por receio, e não porque a consideravam fundamental, além do fato de que, se 
soubessem que por vezes ela entra em conflito com a igualdade, talvez tivessem sérias 
dúvidas em adotá-las como princípio fundamental. 
No entanto, o mesmo não acontece se a igualdade assume este papel, já que ela 
não é apenas escolhida por receio na posição inicial, mas porque é condição da própria 
formação desta. De fato, só se coloca as pessoas nas mesmas condições para decidirem 
porque elas são consideradas como iguais em um nível tão fundamental que é anterior à 
própria posição original. Com isto, a idéia inicial, que dizia que a P.O. não deveria 
justificar uma teoria, mas chamar atenção para ela, fica satisfeita. 
 
Conseqüências: 
De tudo o que foi exposto acima, extraem-se importantes conseqüências: 
(1) A existência de direitos morais contra o Estado justifica a 
desobediência civil, pois ela sempre será válida quando estes 
direitos forem desrespeitados. 
(2) A existência dos direitos individuais veta qualquer tentativa da 
maioria de impor suas crenças morais a uma minoria, como por 
exemplo, a proibição da homossexualidade. 
(3) Da adoção da igualdade como direito fundamental decorre aquela 
que talvez seja a tese mais polêmica de Dworkin: A de que não 
temos direito primário à liberdade. Este direito, na verdade, é 
derivado do direito à igual consideração e respeito, o que significa 
que, num conflito entre liberdade e igualdade, a primeira deve 
necessariamente perder. 
(4) Os direitos individuais são importantes demais para serem pesados 
em comparação com as exigências da sociedade como um todo. 
Assim, um direito só pode ser restringido se (1) for mostrado que 
ele na verdade não é afetado, a não ser de maneira muito atenuada, 
(2) for demonstrado que a realização do direito entra em conflito 
com outro direito concorrente mais importante, ou (3) o custo para 
a sociedade da realização do direito não seria simplesmente 
adicional, mas um custo tão alto que justifique a supressão do 
direito. Este argumento justifica o exemplo da planta dado por 
Nozick.