Direito Penal - Ilicitude ou Antijuridicade

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> Conceito analítico da infração penal: 
 
FATO TÍPICO + ILÍCITO + CULPÁVEL 
Analisados no sentido da esquerda para direita 
 
 
✔ Ilicitude/Antijuricidade: 
- Recapitulando o que estudamos no começo da matéria: estaremos diante de uma infração 
penal quando existir um Fato Típico + Ilícito + Culpável (Conceito analítico da infração penal). 
- A existência de um Fato Típico gera presunção (relativa) da Ilicitude ou Antijuricidade. 
↪ (teoria da indiciariedade → ratio cognoscendi) 
- No entanto, existem 4 hipóteses que excluem a antijuricidade do fato, tornando lícita a conduta 
do agente (por isso a presunção é relativa), sendo que cabe ao réu demonstrar essas causas de 
exclusão (inversão do ônus da prova). É o que veremos a seguir. 
 
> O Código Penal introduz esse tópico no seu artigo 23: 
Exclusão de ilicitude 
Art. 23 – NÃO HÁ CRIME quando o agente pratica o fato 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
Excesso punível 
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo 
excesso doloso ou culposo. 
↪ Apesar do legislador ter permitido as condutas típicas nas hipóteses dos incisos do art. 23, ele 
ainda proíbe os excessos como enunciado no parágrafo único do mesmo artigo. 
 
⁂ CUIDADO: note que o artigo 23 fala “NÃO HÁ CRIME”. Algumas questões tentam te 
enganar referindo-se a causas de exclusão da ilicitude escrevendo “É isento de pena...”. No 
entanto, não há que se falar em pena se o fato é lícito, por isso é errado usar essa afirmação. 
Veremos sobre isenção de pena no tópico “Culpabilidade”. Exemplo: 
(FEPESE - 2019 - SAP-SC - Agente Penit.) De acordo com o Código Penal Brasileiro, é correto afirmar: 
A) É isento de pena o agente que comete um crime em estado de necessidade. 
B) A legítima defesa estará caracterizada quando o agente pratica fato para salvar de perigo atual, 
direito próprio ou alheio, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar. 
C) Será isento de pena aquele que, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato em razão de emoção ou paixão, ou de determinar-se de acordo 
com esse entendimento. 
D) A embriaguez, quando completa e proveniente de caso fortuito, é considerada como uma 
excludente de ilicitude. 
E) Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
(Gabarito correto: E) 
➔ Requisitos para excludente de ilicitude, comum às quatro hipóteses: 
- Para todas as causas de exclusão de ilicitude, deve estar presente a seguinte combinação de 
requisitos subjetivos: 
 
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→ É necessário que o agente conheça a situação do fato justificante E que atue em razão da 
existência desse fato justificante. 
Imagine esta situação: Pessoa A, em público, está secretamente mantendo Pessoa B como refém 
e ameaçando-a de morte com uma arma que está escondida. Chega Pessoa C, desafeto da 
Pessoa A, desfere um tiro que o mata. A princípio pode até parecer que C agiu em legítima defesa 
de terceiro, mas ele não sabia da situação de perigo atual de B, então deverá responder por 
homicídio doloso de A. 
 
A seguir abordaremos requisitos específicos para cada hipótese de excludente de ilicitude. 
 
➔ ESTADO DE NECESSIDADE 
- Conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. 
- No estado de necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro ameaçado por 
situação de perigo. 
- Assim, temos dois direitos em choque → um está em perigo e para protegê-lo não há outra 
alternativa senão sacrificar o bem jurídico alheio. 
 
Estado de necessidade 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo 
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio 
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o 
perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser 
reduzida de um a dois terços. 
⁕ Importantes: PERIGO ATUAL + que não provocou voluntariamente. 
↪ se o risco foi gerado por culpa, aí poderá agir em estado de necessidade. 
 
- O excesso é doloso ou consciente quando o agente atua com dolo em relação ao excesso. Nesse 
caso, responderá dolosamente pelo resultado produzido. Pode ainda ser culposo ou 
inconsciente, quando o excesso deriva de equivocada apreciação da situação de fato, motivada 
por erro evitável. Responderá o agente pelo resultado a título de culpa. 
 
> Espécies de estado de necessidade 
1. Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro 
que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício visa a salvar bem jurídico de terceiro. 
 
2. Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de perigo. É 
putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, 
mas o agente erroneamente os julga presentes (Art. 20, § 1º do CP). 
 
3. Defensivo ou agressivo: é defensivo, quando a agressão se dirige contra aquele que provocou 
os fatos, e agressivo na situação em que o agente destrói bem de terceiro que nada fez, ou seja, 
inocente. 
 
 
 
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➔ LEGÍTIMA DEFESA 
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se 
também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco 
de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.1 
 
> Requisitos para legítima defesa: 
1. Agressão injusta 
- Conduta humana contrária ao direito e que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. 
Esta conduta é direcionada, ou seja, tem um destinatário certo e determinado, ao contrário do 
estado de necessidade onde o risco é generalizado. 
- Pode ser dolosa ou culposa. 
- Não se exige que o agredido fuja, se for possível. 
- Agressão injusta ≠ provocação injusta → Toda agressão injusta é uma provocação injusta, mas 
nem toda provocação é agressão. A simples provocação não permite reação em legítima defesa. 
Obs.: Como classificar a conduta daquele que repele o ataque de um animal? Dependerá se o 
animal foi ou não provocado por seu dono. Se for um ataque espontâneo, é caso de perigo atual e 
haverá, então, o estado de necessidade. Já se for o caso de um ataque provocado pelo dono do 
animal, haverá legítima defesa. Isto, porque a reação se dará contra um ataque humano, onde o 
animal é mero instrumento do dono. 
 
2. Agressão atual ou iminente 
- Atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não vale 
agressão passada. 
 
3. Uso moderado dos meios necessários 
- É o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão, que seja, 
capaz, porém, de repelir a injusta agressão. Assim, de todos os meios que estão à sua disposição, 
você escolhe o menos lesivo. 
- Verifica-se a intensidade dada pelo agente na utilização dos meios necessários à defesa. A 
necessidade dos meios, bem como a moderação de sua utilização serão avaliados no caso 
concreto, não sendo possível exigir escolhas de meios e moderação milimetricamente 
calculadas. 
- O excesso será punido a título de dolo ou culpa (CP, art. 23, parágrafo único). 
Obs.: diferentemente do conflito de interesses (legítimos) no estado de necessidade, não cabe 
legítima defesa contra legítima defesa, a não ser em caso de excesso. Ademais, se agindo em 
legítima defesa o agredido venha a cometer um erro na execução e atinja pessoa inocente 
acidentalmente, não se pode a ele imputar o resultado ali atingindo, pois estavaacobertado pela 
legítima defesa. No entanto, poderá responder civilmente pelos danos. 
 
4. Defesa de direito próprio ou alheio 
- Há legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia 
quando defende terceiro. 
 
 
1 Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019 – “Pacote Anticrime”. 
 
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Obs.: Não é possível alegar legítima defesa diante de um estado de necessidade, tendo em vista 
que este instituto não é agressão injusta. 
 
> Espécies de legítima defesa: 
1. Real: é a que realmente ocorreu, estando presentes todos os pressupostos de existência da 
causa justificante. 
 
2. Putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição da existência da legítima defesa 
por erro de tipo ou erro de proibição (art. 20, § 1º e 21 do CP). 
↪ Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas 
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
Descriminantes putativas 
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando 
o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se 
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 
 
3. Sucessiva: hipótese de excesso, que permite a defesa legítima do agressor inicial. O agressor 
inicial, contra o qual se realiza a legítima defesa, tem o direito de defender-se do excesso, uma 
vez que o agredido, pelo excesso, transforma-se em agressor injusto. 
 
4. Recíproca: hipótese de legítima defesa contra legítima defesa não é admitida no ordenamento 
jurídico. Se o agente atua em legítima defesa, é porque há injustiça na agressão. O agressor não 
pode, em seu favor, alegar legítima defesa se repelir o ataque lícito do agente. 
 
 
➔ ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL 
- Ocorre quando alguém atua em cumprimento de dever que lhe é imposto por lei. 
- Tal conduta deve ser praticada dentro dos limites indicados pelo ordenamento positivo. 
- Assim, atuam licitamente os agentes estatais que realizam prisões, arrombamentos, busca e 
apreensões de pessoas ou coisas ou que utilizam de violência, como meio necessário para a 
realização da prisão. 
- É necessário que o ato seja legitimo em sua origem e na sua execução, sob pena do agente 
responder pelo excesso, o qual pode ser doloso ou culposo. 
 
 
➔ EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO 
- Ocorre quando alguém atua exercendo um direito que lhe é outorgado por um ramo da ciência 
jurídica. 
- Também neste caso o direito há de ser considerado dentro dos limites indicados pela expressão 
regular. 
- Ex: prisão em flagrante efetuada por populares (art. 301 do CPP), desforço imediato no esbulho 
possessório (art. 502 do CC). 
- Assim como nas demais causas de exclusão de ilicitude poderá o agente responder pelo 
excesso. 
 
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➔ Causas supralegais de exclusão da antijuridicidade 
1. Consentimento do ofendido 
- Consiste na aquiescência pelo titular do bem jurídico à prática do dano contra determinado 
interesse. 
- O consentimento do ofendido poderá excluir a tipicidade ou a ilicitude. 
- Será causa excludente de tipicidade quando a ausência do consentimento do ofendido 
configurar-se em elemento constitutivo do tipo legal. Ex: arts. 150 e 213 do CPB, assim, o 
consentimento da vítima exclui a tipicidade do delito de violação de domicilio. 
- Quando a discordância não for elemento do tipo, ocorre causa supralegal de exclusão da 
ilicitude. O que pode ocorrer no crime de dano, por exemplo (artigo 163 do Código Penal). E os 
requisitos são: 
↪ disponibilidade do bem: (bens disponíveis são os que cabem na liberdade de decisão e 
disposição pessoal do titular. Ex: patrimônio, liberdade individual, honra). A vida é um 
direito individual indisponível, portanto ninguém pode matar outra pessoa, mesmo com o 
consentimento dela. 
↪ capacidade da vítima em dispor do bem. 
↪ consentimento prévio ou durante a ocorrência do fato. 
 
2. Costumes 
- Condutas que tecnicamente são típicas, porém normalizadas pelo costume da sociedade, 
portanto exclui a tipicidade. Por exemplo, furar a orelha da bebezinha para colocar brinco. 
 
3. Ofendículos e defesa mecânica predisposta 
- Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro 
bem jurídico. 
- O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser perceptíveis por qualquer pessoa (exemplos: 
lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.). 
- Existem duas posições sobre sua natureza jurídica: 
↪ legítima defesa preordenada, pois o aparato é armado com antecedência, mas só atua 
no instante da agressão (Damásio de Jesus); 
↪ exercício regular de direito (Aníbal Bruno) → PREDOMINANTE 
- Também há entendimento de que enquanto o ofendículo não é acionado, estamos diante de 
ERD; quando o ofendículo for acionado, está-se agindo em LD preordenada.