DJi - Erro Sobre Elementos do Tipo - Erro de Tipo
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DJi - Erro Sobre Elementos do Tipo - Erro de Tipo


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Assim, por exemplo, a legítima defesa
possui os seguintes elementos: agressão injusta, atual ou iminente, a
direito próprio ou alheio, moderação na repulsa e emprego dos meios
necessários.
Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente,
imaginar uma situação de fato totalmente diversa da realidade, em que
estão presentes os requisitos de uma causa de justificação. No caso da
legítima defesa, suponha-se a hipótese de um sujeito que, ao ver um
estranho colocar a mão no bolso para pegar um lenço, pensa que ele vai
sacar uma arma para matá-lo. Nesse caso, foi imaginada uma situação de
fato, na qual estão presentes os requisitos da legítima defesa. Se fosse
verdadeira, estaríamos diante de uma agressão injusta iminente. Houve,
por conseguinte, um erro sobre situação descrita no tipo permissivo da
legítima defesa, isto é, incidente sobre os seus elementos ou
pressupostos. Daí a conclusão de que a descriminante putativa por erro
de tipo é uma espécie de erro de tipo essencial. As conseqüências estão
expostas no art. 20, § I º, do Código Penal, que, por engano, fala
genericamente em descriminantes putativas, quando, na verdade, deveria
especificar que só está tratando de uma de suas espécies: a descriminante
putativa por erro de tipo.
Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante
putativa por erro de tipo não é outra coisa senão erro de tipo essencial
incidente sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for evitável, o agente
responderá por crime culposo, já que o dolo será excluído, da mesma
forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for
inevitável, excluir-se-ão o dolo e a culpa e não haverá crime.
A redação do parágrafo, no entanto, é bastante confusa e dá margem a
interpretações diversas. Em vez de dizer que, em caso de erro inevitável,
não há crime, o legislador optou pela infeliz fórmula "o agente fica isento
de pena". Ora, ficar isento de pena significa cometer crime, mas por ele
não responder. Então, se no erro inevitável ocorre isenção de pena, este
não exclui o crime, mas tão-somente a responsabilidade por sua prática.
A partir dessa dúvida, surgiu uma posição sustentando que o erro de tipo
permissivo não pode ser erro de tipo porque não exclui o crime, mas a
culpabilidade. Luiz Flávio Gomes, defensor dessa tese, argumenta que o
erro de tipo permissivo não é erro de tipo, mas erro sui generis, situado
entre este e o erro de proibição. Se inevitável, o agente comete crime,
sem exclusão do dolo, mas não responde por ele, porque a lei fala em
isenção de pena e não em exclusão do crime. Se evitável, o agente
comete crime doloso, mas, por motivos de política criminal, aplicam-se-
Ihe as penas do crime culposo. Caso contrário, "não haveria necessidade
de uma disciplina especial para aquelas; em outras palavras, se o erro de
tipo permissivo fosse da mesma natureza do erro de tipo incriminador,
com as mesmas conseqüências jurídicas, concluir-se-ia pela
desnecessidade do parágrafo primeiro: bastaria o caput" (Erro de tipo,
cit., p. 142).
No sentido de que o erro de tipo permissivo é erro de tipo: Damásio E.
de Jesus, Alberto Silva Franco e Francisco de Assis Toledo. Também já
tivemos a oportunidade de defender esse ponto de vista em artigo
publicado no jornal Tribuna do Direito.
A culpa imprópria, já estudada, é a que resulta da descriminante putativa
por erro de tipo vencíve1. É chamada de imprópria, ou culpa por
extensão, porque o erro só incide na formação da vontade; a ação
subseqüente é dolosa. Damásio E. de Jesus, a propósito da culpa
imprópria, embora reconhecendo sua existência, anota que "a
denominação é incorreta, uma vez que, na chamada culpa imprópria,
temos, na verdade, um crime doloso a que o legislador aplica a pena do
crime culposo" (Direitro penal, cit.,p. 257). No exemplo do agente que
mata a vítima porque esta ia pegar um lenço, houve erro de tipo
permissivo evitável, e o autor responderá por homicídio culposo, que é a
culpa imprópria.
Conclusão: segundo nosso entendimento, podemos organizar um quadro
de hipóteses. Vejamos.
Erro de Tipo - Exemplo 1
Sujeito vê a vitima enfiar a mão no bolso para pegar o celular e acha, por
erro, que ela vai sacar uma arma. Atira imaginando que está em legítima
defesa. Legitima defesa putativa ou imaginária.
Erro de Tipo - Exemplo 2
Um helicóptero está em pane, caindo, e com dois pára-quedas para os
dois tripulantes. O grandão, imaginando, por erro, haver apenas um e
supondo-se em estado de necessidade, joga o "pequenininho" para fora
da aeronave e este, durante a queda, ainda consegue proferir suas últimas
palavras:
"mas tem dois ... !"
\u2022 Estado de necessidade imaginário ou putativo.
Erro de Tipo - Exemplo 3
Dois náufragos, amigos de longa data, disputam a única bóia. Somente
um vai sobreviver. Após exaustiva e sangrenta batalha pela vida, o
sobrevivente, exausto, contempla, aos prantos, da segurança de sua bóia,
o corpo do amigo, que teve de matar, flutuando sobre as águas tmvas de
sangue. Só então percebe que "dava pé". Lutava em águas rasas.
Erro de Tipo - E se a vítima sobreviver?
O agente responde por tentativa de homicidio eulposo, sendo esta, a
culpa imprópria, a única que admite tentativa.
1ª) O agente não sabe que está cometendo um crime porque desconhece
uma situação de fato ou de direito descrita no tipo incrirninador (é aquele
que descreve crimes) como seu elemento. Trata-se do erro de tipo
essencial, disciplinado no art. 20, caput, do Código Penal. Exclui sempre
o dolo. Se o erro podia ser evitado, o agente responderá por crime
culposo, caso houver previsão dessa modalidade. Se o erro não podia
ser evitado nem com o emprego de uma cautela normal, além do dolo,
estará excluída a culpa, e o fato será atípico.
2ª) O agente sabe que está cometendo crime, mas desconhece a
existência de uma circunstância que aumenta ou diminui a pena.
Responde pelo crime sem a circunstância.
3ª) O agente, por erro, supõe a existência de uma situação de fato que,
se existisse, tornaria presente uma causa de exclusão da ilicitude. Trata-se
de hipótese de descrirninante putativa por erro de tipo ou erro essencial
incidente sobre tipo permissivo que, na qualidade de erro de tipo, sempre
exclui o dolo. Se o erro for evitável, o agente responderá por crime
culposo (é a chamada culpa imprópria). Se inevitável, não haverá crime.
O Prof. Luiz Flávio Gomes tem uma posição diferente dessa, mas ela é
adotada por Assis Toledo, Damásio E. de Jesus e Silva Franco. Também
a julgamos correta.
2ª) Erro de Tipo Acidental: incide sobre dados irrelevantes da figura
típica. No dizer de Jescheck, "se o objeto da ação típica imaginado
equivale ao real, o erro será irrelevante, por tratar-se de um puro erro
nos motivos" (Apud Luiz Flávio Gomes, Erro de tipo, cit., p. 99.).
Na oportuna síntese de Luiz Flávio Gomes, "diz-se acidental o erro do
agente que recai ou sobre o objeto material da infração (error in persona
e error in objecto) ou sobre o seu modo de execução (aberratio ictus e
aberratio criminis), ou sobre o nexo causal (aberratio causae ou dolo
geral)" (Erro de tipo, cit., p. 99.).
Característica: não impede a apreciação do caráter criminoso do fato.
O agente sabe perfeitamente que está cometendo um crime. Por essa
razão, é um erro que não traz qualquer conseqüência jurídica: o agente
responde pelo crime como se não houvesse erro.
Espécies de erro de tipo acidental: são as seguintes:
a) erro sobre o objeto;
b) erro sobre a pessoa;
c) erro na execução ou aberratio ictus;
d) resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;
e) dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae.
- as três últimas espécies são chamadas de delitos aberrantes. Erro sobre
o objeto: objeto material de um crime é a pessoa ou a
coisa sobre a qual recai a conduta. O erro sobre o objeto é o erro sobre
a coisa, objeto material do delito. Tal erro é absolutamente irrelevante, na
medida em que não traz qualquer conseqüência jurídica. Exemplo: o
agente,