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- Índice Fundamental do Direito Legislação - Jurisprudência - Modelos - Questionários - Grades Exercício Regular do Direito - Art. 23, III, 2ª parte, Exclusão de ilicitude - Crime - CP - Código Penal - DL-002.848-1940 A expressão direito é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito subjetivo (penal ou extrapenal). exs.: direito de correção do pai em relação ao filho. intervenções médicas e cirúrgicas, violência esportiva, etc. Penal - excesso punível: Art. 23, parágrafo único, CP - exclusão da ilicitude: Art. 23, III, CP Processo Penal - absolvição do réu; recurso de ofício com efeito suspensivo: Art. 411, CP - coisa julgada no cível: Art. 65, CP - liberdade provisória: Art. 310, CP - menção na sentença absolutória: Art. 386, V, CPP - prisão preventiva; inadmissibilidade: Art. 314, CPP Exercício Regular do Direito "Fundamento: segundo conhecida fórmula de Graf Zu Dohna, "uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijurídico" (Apud Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p. 213.). Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico. Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento. Exemplo: prisão em flagrante por particular. O próprio Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito, como a imunidade judiciária (CP, art. 142, I) e a coação para evitar suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146, § 3º) (Cf. Mirabete, Manual, cit., p. 186-187.). Significado da expressão "direito": é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, por exemplo, o jus corrigendi do pai de fallli1ia que deriva do poder familiar (novo CC, art. 1.634, I). São também fontes de direito subjetivo os regulamentos e as provisões internas de associações autorizadas Referências e/ou Doutrinas Relacionadas: Ação Penal Analogia Antijuridicidade Antijurídico Aplicação da Pena Arrependimento Posterior Bons Costumes Caso Fortuito Causas de Exclusão da Antijuridicidade Causas de Extinção da Punibilidade Causa Excludente da Ilicitude Circunstâncias Classificação dos Crimes Comunicabilidade e Incomunicabilidade de Elementares e Circunstâncias Concepção do Direito Penal Concurso de Crimes Concurso de Pessoas Conduta Constrangimento Ilegal Contagem do Prazo Crime Consumado Crime Continuado Crime Impossível Crime Preterdoloso Culpabilidade Descriminantes legalmente a funcionar, cujo exercício regular toma lícito o fato típico, por exemplo, as lesões praticadas nas competições esportivas. Cite-se também os castigos infligidos pelo mestre-escola derivados de regulamentos internos de estabelecimentos de ensino, as providências sanitárias de autoridades públicas que derivam do poder de polícia do Estado e que vêm reguladas em portarias, instruções etc. José Frederico Marques sustenta que o costume também legitima certas ações e fatos típicos e traz como exemplo o trote acadêmico, em que "as violências, injúrias e constrangimentos que os veteranos praticam contra os noviços não se consideram atos antijurídicos em face do direito penal, porque longo e reiterado costume consagra o 'trote' como instituição legítima" (Tratado, cit., p. 179.). Conhecimento da situação justificante: o exercício regular do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão. Intervenções médicas e cirúrgicas: para a doutrina tradicional, há exclusão da ilicitude pelo exercício regular de direito. É indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente o mesmo, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de terceiro (CP, art. 146, § 3º, I). Desse modo, as lesões provocadas no paciente no decorrer do procedimento cirúrgico como meio necessário ao seu tratamento não configuram o crime em estudo, por ser um fato permitido pelo ordenamento jurídico; portanto, é lícita, por exemplo, amputação de membros (mãos, pés, pernas etc.), cortes na barriga etc. Do mesmo modo que na violência desportiva, concebemos o fato como atípico na intervenção cirúrgica, por influência da teoria da imputação objetiva. O Estado não pode dizer aos médicos que operem e salvem vidas e ao mesmo tempo considerar a cirurgia um fato descrito em lei como crime. A conduta é permitida e, se o é, não pode ser antinormativa. Violência desportiva: tradicionalmente configura fato típico, mas não ilícito. A ilicitude é excluída pela descriminante do exercício regular de direito. Não é mais a nossa posição. Entendemos que o fato é atípico, por influxo da teoria da imputação objetiva. A violência é inerente a determinadas práticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras, como o futebol. Tanto a lesão prevista pelas regras do desporto quanto aquela praticada fora do regulamento, mas como um desdobramento natural e previsível do jogo, não constituem fato típico. Com efeito, é impossível lutar com os punhos sem provocar ofensa à integridade corporal de outrem. Se o Estado permite e regulamenta o boxe, não pode, ao mesmo tempo, considerar a sua prática um fato típico, isto é, definido em lei como crime. Seria contraditório. O risco de lesões e até mesmo de morte é um risco permitido e tolerado, após o Poder Público sopesar todos os prós e os contras de autorizar a luta. Aceita eventuais danos e até mesmo tragédias, para, em compensação, obter o aprimoramento físico e cultural proporcionado pelo esporte. Mesmo nos Putativas Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz Direito (s) Direito Penal no Estado Democrático de Direito Efeitos da Condenação Eficácia de Sentença Estrangeira Elementares Erro de Tipo Estado de Necessidade Estado de Perigo Estrito Cumprimento de Dever Legal Exclusão de Ilicitude Exclusão do Crime Exercício Exigibilidade de Conduta Diversa Extraterritorialidade da Lei Penal Brasileira Fato Típico Fontes do Direito Penal Força Maior Função Ético-Social do Direito Penal Ilicitude Imputabilidade Interpretação da Lei Penal Irretroatividade da Lei Penal Legítima Defesa Leis de Vigência Temporária Limites de Penas Livramento Condicional Lugar do Crime Medida de Segurança Nexo Causal casos em que a violência não é da essência da modalidade esportiva, não poderá ela ser considerada típica, quando houver nexo causal com o desporto. Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida futebolística, com o fim de impedir o adversário de marcar um gol, consiste em um risco normal derivado da regular prática daquele esporte. Quem aceita praticar a modalidade implicitamente consente em sofrer eventuais lesões, sem as quais seria impossível tal prática. Proporcionalmente compensa ver toda uma sociedade sadia, ainda que possam ocorrer eventuais resultados danosos à integridade corporal dos praticantes. Não se pode sequer cogitar da excludente do exercício regular do direito, uma vez que, antes, já se operou a eliminação do fato típico, sendo inconcebível a idéia de que a lei selecionou e definiu como crime condutas tidas pelo Estado como salutares e imprescindíveis ao aprimoramento das relações sociais dialéticas. Deste modo, se: a) a agressão foi cometida dentro dos limitesdo esporte ou de seus desdobramentos previsíveis; b) o participante consentiu validamente na sua prática; c) a atividade não foi contrária à ordem pública, à moral, aos postulados éticos que derivam do senso comum das pessoas normais, nem aos bons costumes, não haverá crime. Por outro lado, estaremos diante de um fato típico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por exemplo: em 1989, um jogador do Grêmio Porto-Alegrense, em uma partida válida pela Copa do Brasil, desferiu um pontapé no rosto do centroavante do Palmeiras, o qual estava já caído, com a partida momentaneamente interrompida. Tal fato nada teve que ver com o esporte, sendo o caso tipificado como lesões corporais (o jogador acabou condenado criminalmente). O outro exemplo é o da mordida desferida por Mike Tyson na orelha de um adversário, durante uma luta de boxe, sem nenhuma relação com a luta. Fato típico também. Ofendículos (Offendiculas ou offensaculas): etimologicamente, a palavra "ofendículo" significa obstáculo, obstrução, empecilho. São instalados para defender não apenas a propriedade, mas qualquer outro bem jurídico, como, por exemplo, a vida das pessoas que se encontram no local. Funcionam como uma advertência e servem para impedir ou dificultar o acesso de eventuais invasores, razão pela qual devem ser, necessariamente, visíveis. Desta forma, os ofendículos constituem aparatos facilmente perceptíveis, destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Exemplos: cacos de vidro ou pontas de lança em muros e portões, telas elétricas, cães bravios com placas de aviso no portão etc. Há quem os classifique como legítima defesa preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedência, só atuam no momento da agressão (Nesse sentido: Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 395.). Entendemos, no entanto, tratar- se de exercício regular do direito de defesa da propriedade, já que a lei permite desforço físico imediato para a preservação da posse e, por conseguinte, de quem estiver no imóvel (CC, art. 1.210, § 1 º). O sujeito, ao instalar os equipamentos, nada mais faz do que exercitar um direito. Nesse sentido, Aníbal Bruno: "Não nos parece que a hipótese possa ser resolvida como legítima defesa ... embora o aparelho só se destine a funcionar no momento do ataque, a verdadeira ação do sujeito é anterior: Objeto do Direito Penal Ofendículos Ordem Pública Pena de Multa Persecutio Criminis Potencial Consciência da Ilicitude Prescrição Princípio da Legalidade Reabilitação Reincidência Resultado Sanção Penal Suspensão Condicional da Pena Tempo do Crime e Conflito Aparente de Normas Teoria do Crime Tentativa Territorialidade da Lei Penal Brasileira Tipicidade Tipo Penal nos Crimes Culposos Tipo Penal nos Crimes Dolosos no momento da agressão, quando cabia a reação individual, ele, com o seu gesto e a sua vontade de defesa, está ausente. Além disso, a atuação do aparelho é automática e uniforme, não pode ser graduada segundo a realidade e a importância do ataque ... Por tudo isso, esse proceder fica distante dos termos precisos da legítima defesa, que supõe sempre um sujeito atuando, com o seu gesto e o seu ânimo de defender-se, no momento mesmo e com a medida justa e oportuna contra a agressão atual ou iminente" (Amíbal Bruno, Direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. 2, p. 9.). De qualquer modo, qualquer que seja a posição adotada, os ofendículos, em regra, excluem a ilicitude, justamente por ser visível. Excepcionalmente, poderá haver excesso, devendo o agente por ele responder. Defesa mecânica predisposta: aparatos ocultos com a mesma finalidade que os ofendículos. Por se tratar de dispositivos não perceptíveis, dificilmente escaparão do excesso, configurando, quase sempre, delitos dolosos ou culposos. É o caso do sitiante que instala uma tela elétrica na piscina, de forma bastante discreta, eletrocutando as crianças que a invadem durante a semana. Responderá por homicídio doloso. É também a hipótese do pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da porta ao gatilho de uma espingarda, objetivando proteger-se de ladrões, mas vem a matar a própria filha. Trata-se aqui de infração culposa, provavelmente beneficiária de perdão judicial. Consentimento do ofendido: pode exercer diferentes funções, de acordo com a natureza do crime e suas elementares. Vejamos. a) Irrelevante penal: há casos, como no crime de homicídio (CP, art. 121), em que, dada a indisponibilidade do bem jurídico, sua presença ou ausência é totalmente irrelevante para o Direito Penal. b) Causa de exclusão da tipicidade: quando o consentimento ou o dissentimento forem exigências expressas do tipo para o aperfeiçoamento da infração penal, a sua presença ou falta terá repercussão direta no próprio tipo. Assumirão, nessa hipótese, a função de causa de exclusão da tipicidade. Exemplo: no crime de furto, somente será possível falar em subtração quando a retirada da res furtiva se der contra a vontade do possuidor ou proprietário. Se estes consentirem que a coisa seja levada pelo autor, o fato deixará de ser típico, atuando o consentimento como causa geradora de atipicidade. Nos revogados crimes de rapto consensual (CP, art. 220) e sedução (CP, art. 217), ocorria exatamente o contrário, pois era a aquiescência da vítima, e não sua discordância, que configurava elementar do tipo. Se a vítima resistisse à ação, desapareceria o delito e outro de maior gravidade se configurava. Operava-se aqui uma atipicidade relativa, e a ação era deslocada para outro tipo incriminador. Era também o caso do crime de rapto (CP, art. 219), o qual exigia que a ação fosse executada contra a vontade da mulher, de forma que, se faltasse esse elemento e ela consentisse, ainda que fosse honesta, desapareceria a tipicidade, por absoluta impossibilidade de adequação da conduta à figura mencionada. Tais delitos foram revogados pela Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. Também são exemplos o delito de invasão de domicílio (CP, art. 150) quando o titular do bem jurídico consente no ingresso ou na permanência do agente em sua casa ou em dependência desta; o consentimento do titular na violação de correspondência (CP, art. 151) e na inviolabilidade dos segredos (CP, art. 153). c) Causa de exclusão da ilicitude: quando o consentimento ou o dissenso não forem definidos como exigência expressa do tipo, ou seja, elementar, funcionarão como verdadeira causa de justificação, desde que preenchidos alguns requisitos legais. É o caso do crime de dano (CP, art. 163) e do cárcere privado (CP, art. 148). Para tanto, é necessário que: a) o bem jurídico seja disponível; b) o consenciente tenha capacidade jurídica e mental para dele dispor; c) o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão situe-se na esfera de disponibilidade do aquiescente; d) o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade; e) o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto; f) o fato típico penal realizado identifique-se com o que foi previsto e constitua objeto de consentimento pelo ofendido. d) Operações cirúrgicas: o consentimento é dispensado em situações de emergência ou nas hipóteses de caso fortuito e força maior, como, por exemplo, quando a vítima estiver inconsciente ou sem condições de consentir. Trata-se de causa de exclusão da ilicitude, posto que configurado o exercício regular de direito de exercer a profissão. O mesmo se dá na amputação de membro gangrenado, para salvar a vida do enfermo, ou no aborto necessário (CP, art. 128, I). Em todos esses casos, o consentimento será desnecessário. e) Causa de diminuição de pena: no crime de rapto consensual (CP, art. 220), além de ser elementar o tipo, o consentimento atua como causa especial de redução de pena, pois a anuência da menor entre 14 e 18 (18 e não mais 21anos, conforme o novo Código Civil brasileiro) anos faz com que, em lugar da pena de reclusão, o raptor sofra pena principal menos rigorosa, qual seja, a de detenção. f) Distinção entre consentimento em sentido estrito e acordo: parte da doutrina costuma diferenciar consentimento (em sentido estrito) e acordo. Para essa corrente, acordo é a manifestação de vontade geradora de atipicidade, ao passo que o consentimento stricto sensu é a manifestação de vontade que atua com a função de exclusão da ilicitude (Nesse sentido: José Henrique Pierangelli, O consentimento do ofendido, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 88.). g) Consentimento da vítima nos delitos culposos: pode ser considerado eficaz, desde que a vítima seja cientificada da exata dimensão do perigo a que se expõe e, livremente, resolva assumi-Io. Assim, se alguém aceita o convite para perigosa escalada, sabedor dos riscos de uma provável avalanche, e, mesmo assim, se dispõe ajuntar-se ao grupo de alpinistas, não poderá depois reclamar da imprudência destes em tê-Io chamado para tal ousada aventura. Entretanto, é bom lembrar que os autores do convite, colocando-se na posição de garantidores, não se livram, com o consentimento do ofendido, do dever de socorrê-Io em caso de sinistro e de impedir o resultado letal, sempre que isso lhes for possível, subsistindo, portanto, o dever jurídico na forma do art. 13, § 2º, b, do CP. É imprescindível que da conduta não resulte perigo a terceiros inocentes, caso em que a aquiescência será ineficaz. h) Causa de extinção da punibilidade: o consentimento, nos crimes de ação penal exclusivamente privada e pública condicionada à representação, acarreta a extinção da punibilidade do agente, em razão da decadência, renúncia, perdão do ofendido, perempção etc. Nesse caso, é irrelevante o fato de o bem jurídico ser ou não disponível, pois o ofendido tem a faculdade de autorizar ou dar início à persecutio criminis. i) Ordem pública e bons costumes: o consentimento do ofendido contrário à ordem pública e aos bons costumes é ineficaz, ainda que se trate de bens disponíveis. Dessa forma, lesões sádicas durante um ato sexual configuram crime, pouco importando o consentimento e a capacidade para consentir da "vítima". Convém, no entanto, realçar que o conceito de bons costumes é bastante variável, de acordo com o momento histórico, as tradições e a cultura de uma coletividade." José Henrique Pierangelli, O consentimento do ofendido, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 88. Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 395. Amíbal Bruno, Direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. 2 Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva, 10ª ed., 2006 (Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 26 de novembro de 2009) Jurisprudência Relacionada: - Ação no Prazo - Demora na Citação - Argüição de Prescrição ou Decadência - Súmula nº 106 - STJ Aplicação da lei penal - Crime - Imputabilidade penal - Concurso de pessoas - Penas - Medidas de segurança - Ação penal - Extinção da punibilidade - Crimes contra a pessoa - Crimes contra o patrimônio - Crimes contra a propriedade imaterial - Crimes contra a organização do trabalho - Crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos - Crimes contra os costumes - Crimes contra a família - Crimes contra a incolumidade pública - Crimes contra a paz pública - Crimes contra a fé pública - Crimes contra a administração pública [Direito Criminal] [Direito Penal] Ir para o início da página Ir para o início da página
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