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DJi - Exercício Regular do Direito

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- Índice Fundamental do Direito
Legislação - Jurisprudência - Modelos - Questionários - Grades
Exercício Regular do Direito - Art. 23, III, 2ª parte, Exclusão de ilicitude - Crime - CP - Código Penal -
DL-002.848-1940
 A expressão direito é empregada em sentido amplo, abrangendo todas
as espécies de direito subjetivo (penal ou extrapenal). exs.: direito de
correção do pai em relação ao filho. intervenções médicas e cirúrgicas,
violência esportiva, etc.
Penal
- excesso punível: Art. 23, parágrafo único, CP
- exclusão da ilicitude: Art. 23, III, CP
Processo Penal
- absolvição do réu; recurso de ofício com efeito suspensivo: Art. 411,
CP
- coisa julgada no cível: Art. 65, CP
- liberdade provisória: Art. 310, CP
- menção na sentença absolutória: Art. 386, V, CPP
- prisão preventiva; inadmissibilidade: Art. 314, CPP
Exercício Regular do Direito
"Fundamento: segundo conhecida fórmula de Graf Zu Dohna, "uma ação
juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo
direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é
antijurídico" (Apud Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos, cit., p.
213.).
Conceito: causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma
prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como
fato típico.
Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma
faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituição Federal
reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a
ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse
comportamento. Exemplo: prisão em flagrante por particular. O próprio
Código Penal prevê casos específicos de exercício regular de direito,
como a imunidade judiciária (CP, art. 142, I) e a coação para evitar
suicídio ou para a prática de intervenção cirúrgica (art. 146, § 3º) (Cf.
Mirabete, Manual, cit., p. 186-187.).
Significado da expressão "direito": é empregada em sentido amplo,
abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, por
exemplo, o jus corrigendi do pai de fallli1ia que deriva do poder familiar
(novo CC, art. 1.634, I). São também fontes de direito subjetivo os
regulamentos e as provisões internas de associações autorizadas
Referências
e/ou
Doutrinas
Relacionadas:
Ação Penal
Analogia
Antijuridicidade
Antijurídico
Aplicação da Pena
Arrependimento
Posterior
Bons Costumes
Caso Fortuito
Causas de Exclusão
da Antijuridicidade
Causas de Extinção
da Punibilidade
Causa Excludente da
Ilicitude
Circunstâncias
Classificação dos
Crimes
Comunicabilidade e
Incomunicabilidade
de Elementares e
Circunstâncias
Concepção do
Direito Penal
Concurso de Crimes
Concurso de Pessoas
Conduta
Constrangimento
Ilegal
Contagem do Prazo
Crime Consumado
Crime Continuado
Crime Impossível
Crime Preterdoloso
Culpabilidade
Descriminantes
legalmente a funcionar, cujo exercício regular toma lícito o fato típico, por
exemplo, as lesões praticadas nas competições esportivas. Cite-se
também os castigos infligidos pelo mestre-escola derivados de
regulamentos internos de estabelecimentos de ensino, as providências
sanitárias de autoridades públicas que derivam do poder de polícia do
Estado e que vêm reguladas em portarias, instruções etc. José Frederico
Marques sustenta que o costume também legitima certas ações e fatos
típicos e traz como exemplo o trote acadêmico, em que "as violências,
injúrias e constrangimentos que os veteranos praticam contra os noviços
não se consideram atos antijurídicos em face do direito penal, porque
longo e reiterado costume consagra o 'trote' como instituição legítima"
(Tratado, cit., p. 179.).
Conhecimento da situação justificante: o exercício regular do direito
praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É
necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da
excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato
de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de
lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou
causar lesão.
Intervenções médicas e cirúrgicas: para a doutrina tradicional, há exclusão
da ilicitude pelo exercício regular de direito. É indispensável o
consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente o
mesmo, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de
terceiro (CP, art. 146, § 3º, I). Desse modo, as lesões provocadas no
paciente no decorrer do procedimento cirúrgico como meio necessário
ao seu tratamento não configuram o crime em estudo, por ser um fato
permitido pelo ordenamento jurídico; portanto, é lícita, por exemplo,
amputação de membros (mãos, pés, pernas etc.), cortes na barriga etc.
Do mesmo modo que na violência desportiva, concebemos o fato como
atípico na intervenção cirúrgica, por influência da teoria da imputação
objetiva. O Estado não pode dizer aos médicos que operem e salvem
vidas e ao mesmo tempo considerar a cirurgia um fato descrito em lei
como crime. A conduta é permitida e, se o é, não pode ser antinormativa.
Violência desportiva: tradicionalmente configura fato típico, mas não
ilícito. A ilicitude é excluída pela descriminante do exercício regular de
direito. Não é mais a nossa posição. Entendemos que o fato é atípico,
por influxo da teoria da imputação objetiva. A violência é inerente a
determinadas práticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras,
como o futebol. Tanto a lesão prevista pelas regras do desporto quanto
aquela praticada fora do regulamento, mas como um desdobramento
natural e previsível do jogo, não constituem fato típico. Com efeito, é
impossível lutar com os punhos sem provocar ofensa à integridade
corporal de outrem. Se o Estado permite e regulamenta o boxe, não
pode, ao mesmo tempo, considerar a sua prática um fato típico, isto é,
definido em lei como crime. Seria contraditório. O risco de lesões e até
mesmo de morte é um risco permitido e tolerado, após o Poder Público
sopesar todos os prós e os contras de autorizar a luta. Aceita eventuais
danos e até mesmo tragédias, para, em compensação, obter o
aprimoramento físico e cultural proporcionado pelo esporte. Mesmo nos
Putativas
Desistência
Voluntária e
Arrependimento
Eficaz
Direito (s)
Direito Penal no
Estado Democrático
de Direito
Efeitos da
Condenação
Eficácia de Sentença
Estrangeira
Elementares
Erro de Tipo
Estado de
Necessidade
Estado de Perigo
Estrito Cumprimento
de Dever Legal
Exclusão de Ilicitude
Exclusão do Crime
Exercício
Exigibilidade de
Conduta Diversa
Extraterritorialidade
da Lei Penal
Brasileira
Fato Típico
Fontes do Direito
Penal
Força Maior
Função Ético-Social
do Direito Penal
Ilicitude
Imputabilidade
Interpretação da Lei
Penal
Irretroatividade da
Lei Penal
Legítima Defesa
Leis de Vigência
Temporária
Limites de Penas
Livramento
Condicional
Lugar do Crime
Medida de Segurança
Nexo Causal
casos em que a violência não é da essência da modalidade esportiva, não
poderá ela ser considerada típica, quando houver nexo causal com o
desporto. Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida
futebolística, com o fim de impedir o adversário de marcar um gol,
consiste em um risco normal derivado da regular prática daquele esporte.
Quem aceita praticar a modalidade implicitamente consente em sofrer
eventuais lesões, sem as quais seria impossível tal prática.
Proporcionalmente compensa ver toda uma sociedade sadia, ainda que
possam ocorrer eventuais resultados danosos à integridade corporal dos
praticantes. Não se pode sequer cogitar da excludente do exercício
regular do direito, uma vez que, antes, já se operou a eliminação do fato
típico, sendo inconcebível a idéia de que a lei selecionou e definiu como
crime condutas tidas pelo Estado como salutares e imprescindíveis ao
aprimoramento das relações sociais dialéticas. Deste modo, se: a) a
agressão foi cometida dentro dos limitesdo esporte ou de seus
desdobramentos previsíveis; b) o participante consentiu validamente na
sua prática; c) a atividade não foi contrária à ordem pública, à moral, aos
postulados éticos que derivam do senso comum das pessoas normais,
nem aos bons costumes, não haverá crime. Por outro lado, estaremos
diante de um fato típico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por
exemplo: em 1989, um jogador do Grêmio Porto-Alegrense, em uma
partida válida pela Copa do Brasil, desferiu um pontapé no rosto do
centroavante do Palmeiras, o qual estava já caído, com a partida
momentaneamente interrompida. Tal fato nada teve que ver com o
esporte, sendo o caso tipificado como lesões corporais (o jogador
acabou condenado criminalmente). O outro exemplo é o da mordida
desferida por Mike Tyson na orelha de um adversário, durante uma luta
de boxe, sem nenhuma relação com a luta. Fato típico também.
Ofendículos (Offendiculas ou offensaculas): etimologicamente, a palavra
"ofendículo" significa obstáculo, obstrução, empecilho. São instalados
para defender não apenas a propriedade, mas qualquer outro bem
jurídico, como, por exemplo, a vida das pessoas que se encontram no
local. Funcionam como uma advertência e servem para impedir ou
dificultar o acesso de eventuais invasores, razão pela qual devem ser,
necessariamente, visíveis. Desta forma, os ofendículos constituem
aparatos facilmente perceptíveis, destinados à defesa da propriedade ou
de qualquer outro bem jurídico. Exemplos: cacos de vidro ou pontas de
lança em muros e portões, telas elétricas, cães bravios com placas de
aviso no portão etc. Há quem os classifique como legítima defesa
preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedência, só
atuam no momento da agressão (Nesse sentido: Damásio E. de Jesus,
Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 395.). Entendemos, no entanto, tratar-
se de exercício regular do direito de defesa da propriedade, já que a lei
permite desforço físico imediato para a preservação da posse e, por
conseguinte, de quem estiver no imóvel (CC, art. 1.210, § 1 º). O sujeito,
ao instalar os equipamentos, nada mais faz do que exercitar um direito.
Nesse sentido, Aníbal Bruno: "Não nos parece que a hipótese possa ser
resolvida como legítima defesa ... embora o aparelho só se destine a
funcionar no momento do ataque, a verdadeira ação do sujeito é anterior:
Objeto do Direito
Penal
Ofendículos
Ordem Pública
Pena de Multa
Persecutio Criminis
Potencial Consciência
da Ilicitude
Prescrição
Princípio da
Legalidade
Reabilitação
Reincidência
Resultado
Sanção Penal
Suspensão
Condicional da Pena
Tempo do Crime e
Conflito Aparente de
Normas
Teoria do Crime
Tentativa
Territorialidade da
Lei Penal Brasileira
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
no momento da agressão, quando cabia a reação individual, ele, com o
seu gesto e a sua vontade de defesa, está ausente. Além disso, a atuação
do aparelho é automática e uniforme, não pode ser graduada segundo a
realidade e a importância do ataque ... Por tudo isso, esse proceder fica
distante dos termos precisos da legítima defesa, que supõe sempre um
sujeito atuando, com o seu gesto e o seu ânimo de defender-se, no
momento mesmo e com a medida justa e oportuna contra a agressão
atual ou iminente" (Amíbal Bruno, Direito penal; parte geral, 4. ed., Rio
de Janeiro, Forense, t. 2, p. 9.). De qualquer modo, qualquer que seja a
posição adotada, os ofendículos, em regra, excluem a ilicitude, justamente
por ser visível. Excepcionalmente, poderá haver excesso, devendo o
agente por ele responder.
Defesa mecânica predisposta: aparatos ocultos com a mesma finalidade
que os ofendículos. Por se tratar de dispositivos não perceptíveis,
dificilmente escaparão do excesso, configurando, quase sempre, delitos
dolosos ou culposos. É o caso do sitiante que instala uma tela elétrica na
piscina, de forma bastante discreta, eletrocutando as crianças que a
invadem durante a semana. Responderá por homicídio doloso. É também
a hipótese do pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da porta ao
gatilho de uma espingarda, objetivando proteger-se de ladrões, mas vem
a matar a própria filha. Trata-se aqui de infração culposa, provavelmente
beneficiária de perdão judicial.
Consentimento do ofendido: pode exercer diferentes funções, de acordo
com a natureza do crime e suas elementares. Vejamos.
a) Irrelevante penal: há casos, como no crime de homicídio (CP, art.
121), em que, dada a indisponibilidade do bem jurídico, sua presença ou
ausência é totalmente irrelevante para o Direito Penal.
b) Causa de exclusão da tipicidade: quando o consentimento ou o
dissentimento forem exigências expressas do tipo para o aperfeiçoamento
da infração penal, a sua presença ou falta terá repercussão direta no
próprio tipo. Assumirão, nessa hipótese, a função de causa de exclusão
da tipicidade. Exemplo: no crime de furto, somente será possível falar em
subtração quando a retirada da res furtiva se der contra a vontade do
possuidor ou proprietário. Se estes consentirem que a coisa seja levada
pelo autor, o fato deixará de ser típico, atuando o consentimento como
causa geradora de atipicidade.
Nos revogados crimes de rapto consensual (CP, art. 220) e sedução
(CP, art. 217), ocorria exatamente o contrário, pois era a aquiescência
da vítima, e não sua discordância, que configurava elementar do tipo. Se
a vítima resistisse à ação, desapareceria o delito e outro de maior
gravidade se configurava. Operava-se aqui uma atipicidade relativa, e a
ação era deslocada para outro tipo incriminador. Era também o caso do
crime de rapto (CP, art. 219), o qual exigia que a ação fosse executada
contra a vontade da mulher, de forma que, se faltasse esse elemento e ela
consentisse, ainda que fosse honesta, desapareceria a tipicidade, por
absoluta impossibilidade de adequação da conduta à figura mencionada.
Tais delitos foram revogados pela Lei n. 11.106, de 28 de março de
2005. Também são exemplos o delito de invasão de domicílio (CP, art.
150) quando o titular do bem jurídico consente no ingresso ou na
permanência do agente em sua casa ou em dependência desta; o
consentimento do titular na violação de correspondência (CP, art. 151) e
na inviolabilidade dos segredos (CP, art. 153).
c) Causa de exclusão da ilicitude: quando o consentimento ou o dissenso
não forem definidos como exigência expressa do tipo, ou seja, elementar,
funcionarão como verdadeira causa de justificação, desde que
preenchidos alguns requisitos legais. É o caso do crime de dano (CP, art.
163) e do cárcere privado (CP, art. 148). Para tanto, é necessário que:
a) o bem jurídico seja disponível; b) o consenciente tenha capacidade
jurídica e mental para dele dispor; c) o bem jurídico lesado ou exposto a
perigo de lesão situe-se na esfera de disponibilidade do aquiescente; d) o
ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação,
fraude ou outro vício de vontade; e) o ofendido, no momento da
aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as
conseqüências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto; f)
o fato típico penal realizado identifique-se com o que foi previsto e
constitua objeto de consentimento pelo ofendido.
d) Operações cirúrgicas: o consentimento é dispensado em situações de
emergência ou nas hipóteses de caso fortuito e força maior, como, por
exemplo, quando a vítima estiver inconsciente ou sem condições de
consentir. Trata-se de causa de exclusão da ilicitude, posto que
configurado o exercício regular de direito de exercer a profissão. O
mesmo se dá na amputação de membro gangrenado, para salvar a vida
do enfermo, ou no aborto necessário (CP, art. 128, I). Em todos esses
casos, o consentimento será desnecessário.
e) Causa de diminuição de pena: no crime de rapto consensual (CP, art.
220), além de ser elementar o tipo, o consentimento atua como causa
especial de redução de pena, pois a anuência da menor entre 14 e 18 (18
e não mais 21anos, conforme o novo Código Civil brasileiro) anos faz
com que, em lugar da pena de reclusão, o raptor sofra pena principal
menos rigorosa, qual seja, a de detenção.
f) Distinção entre consentimento em sentido estrito e acordo: parte da
doutrina costuma diferenciar consentimento (em sentido estrito) e acordo.
Para essa corrente, acordo é a manifestação de vontade geradora de
atipicidade, ao passo que o consentimento stricto sensu é a manifestação
de vontade que atua com a função de exclusão da ilicitude (Nesse
sentido: José Henrique Pierangelli, O consentimento do ofendido, 2. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 88.).
g) Consentimento da vítima nos delitos culposos: pode ser considerado
eficaz, desde que a vítima seja cientificada da exata dimensão do perigo a
que se expõe e, livremente, resolva assumi-Io. Assim, se alguém aceita o
convite para perigosa escalada, sabedor dos riscos de uma provável
avalanche, e, mesmo assim, se dispõe ajuntar-se ao grupo de alpinistas,
não poderá depois reclamar da imprudência destes em tê-Io chamado
para tal ousada aventura. Entretanto, é bom lembrar que os autores do
convite, colocando-se na posição de garantidores, não se livram, com o
consentimento do ofendido, do dever de socorrê-Io em caso de sinistro e
de impedir o resultado letal, sempre que isso lhes for possível,
subsistindo, portanto, o dever jurídico na forma do art. 13, § 2º, b, do
CP. É imprescindível que da conduta não resulte perigo a terceiros
inocentes, caso em que a aquiescência será ineficaz.
h) Causa de extinção da punibilidade: o consentimento, nos crimes de
ação penal exclusivamente privada e pública condicionada à
representação, acarreta a extinção da punibilidade do agente, em razão
da decadência, renúncia, perdão do ofendido, perempção etc. Nesse
caso, é irrelevante o fato de o bem jurídico ser ou não disponível, pois o
ofendido tem a faculdade de autorizar ou dar início à persecutio criminis.
i) Ordem pública e bons costumes: o consentimento do ofendido
contrário à ordem pública e aos bons costumes é ineficaz, ainda que se
trate de bens disponíveis. Dessa forma, lesões sádicas durante um ato
sexual configuram crime, pouco importando o consentimento e a
capacidade para consentir da "vítima". Convém, no entanto, realçar que o
conceito de bons costumes é bastante variável, de acordo com o
momento histórico, as tradições e a cultura de uma coletividade."
José Henrique Pierangelli, O consentimento do ofendido, 2. ed., São
Paulo, Revista dos Tribunais, p. 88.
Damásio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 395.
Amíbal Bruno, Direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro,
Forense, t. 2
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1,
Saraiva, 10ª ed., 2006
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 26 de novembro de 2009)
Jurisprudência Relacionada:
- Ação no Prazo - Demora na Citação - Argüição de Prescrição ou
Decadência - Súmula nº 106 - STJ
Aplicação da lei penal - Crime - Imputabilidade penal - Concurso de
pessoas - Penas - Medidas de segurança - Ação penal - Extinção da
punibilidade - Crimes contra a pessoa - Crimes contra o patrimônio -
Crimes contra a propriedade imaterial - Crimes contra a organização do
trabalho - Crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos -
Crimes contra os costumes - Crimes contra a família - Crimes contra a
incolumidade pública - Crimes contra a paz pública - Crimes contra a fé
pública - Crimes contra a administração pública
[Direito Criminal] [Direito Penal]
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