DJi - Fato Típico
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DJi - Fato Típico


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Se tem ou não conteúdo de crime, não interessa. O que importa é o que
está na lei.
Somava-se a isso a fascinação da época pelas novas descobertas científicas, os avanços da física e as
recentes teorias sobre a origem do homem e do universo.
Todo esse panorama se refletiu na concepção naturalista, segundo a qual a existência do fato típico
resulta de uma simples comparação entre o que foi objetivamente praticado e o que se encontra descrito
na lei, sem qualquer indagação quanto ao conteúdo da conduta, sua lesividade ou relevância. Não
importa se o agente quis ou se teve culpa na causação do crime. A configuração da conduta típica
depende apenas de o agente causar fisicamente (naturalisticamente) um resultado previsto em lei como
crime. A causação, por sua vez, era verificada de acordo com as leis físicas da causa e do efeito, sem
indagações de ordem subjetiva ou valorativa. Só interessavam duas coisas: saber quem foi o causador do
resultado e se tal resultado estava definido em lei como crime.
Desse modo, se, por exemplo, um suicida pulasse na frente de uma carruagem e viesse a morrer
atropelado, o raciocínio naturalista e positivista diria: (a) a vítima morreu com a cabeça esmagada; (b) foi
a carruagem quem passou sobre a cabeça da vítima, esmagando-a; (c) a carruagem era conduzida pelo
cocheiro; (d) logo, foi o cocheiro quem atropelou a vítima, esmagou a sua cabeça e a matou; (e) matar
alguém é um fato definido em lei como típico; (f) logo, o cocheiro praticou um fato típico. Pura aplicação
das leis físicas da causa e do efeito. Colocar a mão no fogo, queima; na água, molha; passar com o
veículo sobre a cabeça de alguém, mata. Pouco importa que o condutor não tivesse nem intenção de
matar, nem culpa na morte. Causar objetivamente o evento, segundo a lei física da causa e efeito, era o
que importava. O dolo e a culpa pertenciam ao terreno da culpabilidade, que só mais adiante era
analisada.
A fotografia externa do evento, independentemente da vontade do agente, era tudo o que importava para
o fato típico. A ação passou a ser considerada um puro fator de causalidade, uma simples produção do
resultado, mediante o emprego de forças físicas. De acordo com o ensinamento de Liszt, uma
modificação no mundo exterior, perceptível sensorialmente. Agir é dar causa a algum evento perceptível
no mundo natural. O único nexo que importava estabelecer era o natural (da causa e efeito),
desprezando-se os elementos volitivo (dolo) e normativo (culpa), cujo exame ficava relegado para o
momento da verificação da culpabilidade. A estrutura do crime estava dividida em três partes: fato típico
+ antijuridicidade (ou ilicitude) + culpabilidade. A primeira parte, qual seja, o tipo, abarcava somente os
aspectos objetivos do crime, enquanto a culpabilidade ficava com os de natureza subjetiva (dolo e culpa),
ou seja, a parte externa do crime ficava no tipo e a interna, na culpabilidade. No exemplo retrocitado, só
interessa ao tipo penal o fato de o agente ter sido o causador físico da morte por atropelamento. Como
isto está descrito em lei como "matar alguém", opera-se a adequação típica. Somente quando chegar o
momento de aferição da culpabilidade é que será verificado se o agente atuou com dolo ou culpa. Esta
concepção foi defendida por Ernst von Beling, um dos mais importantes representantes desta fase, que,
em 1906, escreveu a sua monografia Teoria do delito (Die Lehre von Verbrechen).
Embora buscasse garantir o cidadão contra invasões punitivas não previstas antecipadamente em regras
gerais, o dogma naturalista e o ambiente fortemente positivista que o envolveu acabaram sendo
largamente empregados com desvirtuamento de seus fins pelos regimes totalitários, nos quais o direito
penal tinha função precipuamente utilitária, atuando como mecanismo de prevenção social contra o crime.
Tudo porque o sistema não admitia discussão quanto ao conteúdo das normas, ou seja, se estas eram
injustas. Nesses regimes, era considerado justo tudo o que fosse útil ao povo, independente do conteúdo
ético ou moral da norma.
Com efeito, não havia ambiente para se discutir o conteúdo das normas, de modo que o positivismo
dogmático implicava aceitar sem maiores indagações o comando emergente do ordenamento legal
imposto pelo Estado.
Hans Welzel alertou sobre a perigosa margem de arbítrio que o positivismo causal deixava, levando ao
total esvaziamento do conteúdo normativo do direito. Em sua obra La teoría de la acción finalista, chega a
afirmar que "visto en su totalidad, y prescindiendo de ciertas oscilaciones aI principio de su dominio, se
puede caracterizar el derecho penal deI nacionalsocialismo como extremamente utilitario y naturalista. ( ...
) Justo es 10 útil aI pueblo ... " (La teoría, cit., p. 10.).
Mais adiante, Welzel dá um exemplo dos extremos a que pode chegar o emprego da teoria naturalista da
ação: "EI nacionalsocialismo realizó efectivamente esta idea: cuando en los afios de guerra millones de
obreros deI este fluyeron a Alemania, el ministro de Justicia del Reich fue autorizado, por ordenanza deI 9
de marzo de 1943, para exceptuar a Ias personas no pertenecientes aI pueblo alemán de Ia prohibición
deI aborto. Como el Estado no tenía interés en el aumento de estos pueblos extranjeros, dejó en ellos el
aborto libre de pena. ( ... ) Aquí se demonstraron visiblemente los límites deI pensar utilitario" (La teoría,
cit., p. 12).
Nesse episódio, verifica-se como é perigosa a aplicação da teoria de que só importam os resultados. Em
seguida, conclui o penalista, dizendo que: "La misión principal del derecho penal no es, como creyó Ia
teoría anterior, de índole preventiva, sino ético-social. Más esencial que el amparo de los bienes jurídicos
particulares concretos, es Ia misión de asegurar en los ciudadanos el permanente acatamiento legal ante
los bienes jurídicos; es decir, Ia fidelidad frente aI Estado, el respecto de Ia persona (de Ia vida ajena, Ia
salud, Ia libertad, honor etc.)" (La Teoria, cit., p. 12).
Isso tudo significa que, à medida que o Estado edita regras aéticas e injustas, quebra-se o sentimento de
respeito que as pessoas devem sentir naturalmente pela norma. Não há vontade de se acatar uma lei
imoral, e seu cumprimento só é conseguido à força.
O direito tem uma função muito mais importante do que proteger bens, que é a de fixar os valores
supremos de uma nação, estabelecendo os princípios básicos, a partir dos quais, dentro de um critério
justo e lógico, serão editadas as regras gerais. Sem isso, a sociedade fica ao talante da utilidade
momentânea que o ditador vê em determinada norma. Rompe-se, de forma definitiva, a relação de
confiança entre povo e Estado.
Ao lado dessas colocações, acrescente-se que não se podia mais aceitar como válida a premissa de que
era possível destacar a vontade da conduta, como se fossem coisas distintas, para analisar a existência da
primeira só no momento de aferição da culpabilidade. Ora, a vontade é a origem, a força motriz da
conduta, sem a qual as ações humanas seriam equiparadas a reações autômatas. Não se pode dizer que
uma conduta é conduta sem vontade, da mesma maneira que não se diz que um automóvel existe sem o
motor.
Uma conduta sem vontade é tão atípica quanto a causação de um dano por um animal ou um fenômeno
da natureza. Do contrário, o direito penal não conhecerá barreiras éticas ou morais à sua aplicação.
A teoriá naturalista ou causal está hoje superada. Em pleno século XXI, toma-se inadmissível dizer que
crime é aquilo que está definido em lei como tal, sem preocupações de ordem material e sem levar em
conta se a ação foi consciente e voluntária.
A corrente neoclássica ou neokantista
Surgiu como reação à concepção meramente positivista do tipo penal, vigente no sistema causal. O
modelo incriminador não é mais visto como uma entidade formal abstrata, que cumpre papel de simples
descrição da conduta reprovável.
Claus Roxin, comentando o declínio da teoria naturalista ou causal, observa: "La decadencia de esa teoria