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Legislação Penal Especial para concurso Polícia Federal Série Concursos Públicos Emerson Castelo Branco 2ª para 3ª edição, 2012 p. 43/44 – Substituir a resposta da “questão potencial de prova! É cabível a aplicação de penas alternativas ao crime de tráfico ilícito de drogas?” por: Atualmente, sim. Trata‐se da mais recente orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. No Superior Tribunal de Justiça, a questão era controvertida, havendo decisões distintas: Posição favorável à aplicação de penas alternativas: “A Turma reafirmou ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas condenações referentes ao crime de tráfico de drogas praticado sob a égide da Lei 11.343/2006, conforme apregoam precedentes do STF e do STJ. Na hipótese, o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, daquela Lei e lhe foi aplicada a pena de um ano e oito meses de reclusão, reduzida em razão do § 4º do citado artigo. Então, reconhecida sua primariedade e determinada a pena‐base no mínimo legal em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, há que fixar o regime aberto para o cumprimento da pena (princípio da individualização da pena) e substituí‐la por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução. Precedentes citados do STF: HC 102.678‐MG, DJe 23.04.2010; do STJ: HC 149.807‐SP, DJe 03.11.2009; HC 118.776‐RS; HC 154.570‐RS, DJe 10.05.2010; e HC 128.889‐DF, DJe 05.10.2009. HC 151.199‐MG, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ‐CE), julgado em 10.06.2010”.1 Posição contrária à aplicação de penas alternativas: “O art. 44 da Lei 11.343/2006 veda, expressamente, o sursis e a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos aos condenados pelos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37, da nova Lei de Drogas”.2 Todavia, referida questão encontra‐se superada, em razão do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, de modo que não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.3 O Plenário do Supremo Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade da vedação contida nos arts. 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006, não admitindo seja subtraído do julgador a possibilidade de promover a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando presentes os requisitos inseridos no art. 44 do Código Penal.4 Em síntese, atualmente, é possível a aplicação de penas alternativas em relação ao crime de tráfico ilícito de drogas. 1 Informativo 438 do STJ. 2 STJ, HC 144.915/MG, DJe 28.06.2010. 3 STJ HC 178158/MG 19/08/2011 4 STF HC 109411/MS 11/10/2011. Legislação Penal Especial para concurso Polícia Federal Série Concursos Públicos Emerson Castelo Branco 2ª para 3ª edição, 2012 p. 200 – Substituir o parágrafo que começa com “Entretanto, o juiz pode (...)” por: Entretanto, o juiz pode, fundamentadamente, decretar a prisão preventiva, antes do trânsito em julgado da condenação, se presentes os pressupostos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal, ou medida cautelar diversa da prisão. O que não se admite, é a proibição irrestrita e automática. Sobre a prisão preventiva e as medidas cautelares diversas da prisão, consulte o art. 319 e ss. do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/2011. O art. 321 do CPP prevê: “Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.” P . 247 – Substituir o art. 65 pela nova redação dada pela Lei 12.408/2011: Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano: (Redação dada pela Lei nº 12.408, de 2011) Pena ‐ detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.408, de 2011) § 1.º Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção e multa. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.408, de 2011) § 2.º Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. (Incluído pela Lei nº 12.408, de 2011) p. 272/273 – Substituir o comentário ao art. 244‐A do ECA por: A maioria da doutrina vem considerando que o art. 244‐A foi revogado tacitamente pela nova figura penal do art. 218‐B do Código Penal, acrescentado pela Lei 12.015/2009. O art. 218‐B possui a seguinte redação: “Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá‐la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena ‐ reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. § 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica‐se também multa. § 2o Incorre nas mesmas penas: Legislação Penal Especial para concurso Polícia Federal Série Concursos Públicos Emerson Castelo Branco 2ª para 3ª edição, 2012 I ‐ quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II ‐ o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. § 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.” Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, não se exigindo uma qualidade especial do agente. Sujeito passivo é a pessoa menor de 18 anos, ou aquela que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. O objeto jurídico protegido é a dignidade sexual do sujeito passivo. O elemento subjetivo é o dolo genérico. O tipo penal não exige um fim especial. O crime se consuma no momento em que a vítima passa a se dedicar à prostituição ou quando é submetida a outra forma de exploração sexual. Admite a forma tentada. NOTE! O legislador não exigiu um fim especial para o crime se aperfeiçoar. Portanto, a ação criminosa não precisa ter o fim de obter lucro. QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! O Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento no sentido de que o crime previsto no art. 244‐A do ECA não abrangeria a figura do cliente ocasional, diante da ausência de exploração sexual nos termos da definição legal. Exige‐se a submissão do infante à prostituição ouà exploração sexual.5 Referida orientação era bastante criticada, porque, nos termos do art. 6.° da Lei 8.069/1990, a interpretação da norma deve levar em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Em outras palavras, a posição do STJ em relação ao cliente merecia ser criticada, porque a conduta deste não deixava de ser de relevante contribuição para a exploração sexual de criança e adolescente, sendo perfeitamente possível enquadrá‐la na hipótese de incidência do núcleo “submeter”. A nova lei dos crimes contra a dignidade sexual resolveu a questão, fixando a responsabilidade penal do agente que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação de prostituição ou de outra forma de exploração sexual, nos termos do inc. I do § 2.° do art. 218‐B. QUESTÃO POTENCIAL DE PROVA! A ausência de certeza quanto à menoridade da “vítima” exclui o dolo, por não existir no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. E, em se tratando de delito para o qual não se permite punição por crime culposo, correta a conclusão a que já se chegou nas instâncias ordinárias, de absolvição do réu.6 5 STJ, REsp 820.018/MS, DJe 15.06.2009. 6 STJ, REsp 884.333/SC, j. 10.05.2007. Legislação Penal Especial para concurso Polícia Federal Série Concursos Públicos Emerson Castelo Branco 2ª para 3ª edição, 2012 p. 284 – Alterar gabarito das seguintes questões: 2. CRIMES HEDIONDOS (LEI 8.072/1990) 1. C 2. C 5. C
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