DJi - Ilicitude - Antijurídico - Ilícito Penal - Antijuridicidade

infrações confrontam-se com a
norma jurídica. O ilícito, portanto, não tem grau: ou contraria a lei ou a ela
se ajusta.
b) O injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de
justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Um fato
pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento legal,
mas considerado justo por grande parte das pessoas (p. ex., associação
secreta - LCP, art. 39 -, pequenos apostadores do jogo do bicho,
conduta inconveniente etc.). O injusto, ao contrário do ilícito, tem
diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada pela
conduta. Exemplo: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma,
agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade.
- alguns juristas, como Edmund Mezger, não fazem qualquer distinção
entre os termos, entendendo que injusto e ilícito (ou antijurídico) são
sinônimos. Criticando a expressão "injusto", nele enxergava um
neologismo inadequado, bem menos preciso que o termo "antijurídico".
Dizia Mezger: "Hoje, em virtude da aversão que se tem por conceitos
rigorosos e certa predileção por expressões mais vagas, se prefere usar a
palavra injusto (literalmente: não Direito), que é um conceito menos exato
que o outro. De todo modo, empregaremos ambas expressões
(antijurídico e injusto) como sinônimas " (Derecho penal; parte general, 6.
ed., trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica
Argentina, 1955, p. 131.). 
Espécies
a) Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal
(ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social
da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as
causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o
reprovável.
b) Ilicitude material: contrariedade do fato em relação ao sentimento
comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem
médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social ínsita na conduta,
a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano
à coletividade. Exemplo: um deficiente que explora um comércio exíguo
no meio da rua e não emite notas fiscais, por pura ignorância, pode estar
Extraterritorialidade
da Lei Penal
Brasileira
Fato Típico
Fontes do Direito
Penal
Função Ético-Social
do Direito Penal
Ilegal
Ilícito
Ilícito Jurídico
Imputabilidade
Infração Penal
Interpretação da Lei
Penal
Irretroatividade da
Lei Penal
Jurídico
Legítima Defesa
Leis de Vigência
Temporária
Limites de Penas
Livramento
Condicional
Lugar do Crime
Medida de Segurança
Negligência
Negócio Jurídico
Válido
Nexo Causal
Objeto do Direito
Penal
Obrigações por Atos
Ilícitos
Pena de Multa
Penas Privativas de
Liberdade
Penas Restritivas de
Direitos
Potencial Consciência
da Ilicitude
Prescrição
Princípio da
Legalidade
Provas Ilícitas
Reabilitação
Reincidência
Relação de
Causalidade
realizando um fato formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não
se reveste de ilicitude. Ilícito material e injusto são, portanto, expressões
equivalentes. A ilicitude material, apesar de seu nome, nada tem que ver
com a antijuridicidade. Trata-se de requisito da tipicidade, daí a
impropriedade de ser denominada "ilicitude" material. Com efeito, o juízo
de valor quanto ao conteúdo material da conduta, ou seja, se esta é lesiva
ou não, socialmente adequada ou inadequada, relevante ou insignificante
etc., não pertence ao terreno da antijuridicidade, mas ao tipo penal. Um
fato somente será considerado típico se, a despeito de sua subsunção
formal ao modelo incriminador, for dotado de efetiva lesividade concreta
e material. Se o fato não tiver significância mínima (furto de um chiclete),
não é inadequado (relações normais entre adolescente virgem e seu
marido adulto, na lua-de-mel) e não possui lesividade, a ação será
atípica, nem se cogitando de sua antijuridicidade. Atualmente, o tipo
penal se encontra carregado de requisitos, formais e materiais, e é nessa
fase que se procede à verificação de todo o seu conteúdo axiológico. A
ilicitude é meramente formal, consistindo na análise da presença ou não
das causas excludentes (legítima defesa, estado de necessidade etc.),
sendo totalmente inadequado o termo "ilicitude material" (o que é material
é a tipicidade, e não a ilicitude).
c) Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de
avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta
esteja descoberta por causa de justificação (para essa teoria, o
inimputável não comete fato ilícito).
d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente.
Basta que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por
causa de exclusão.
Causas de exclusão da ilicitude: como já vimos, todo fato típico, em
princípio, é ilícito, a não ser que ocorra alguma causa que lhe retire a
ilicitude. A tipicidade é um indício da ilicitude. As causas que a excluem
podem ser legais, quando previstas em lei, ou supralegais, quando
aplicadas analogicamente, ante a falta de previsão legal. Vejamos.
1) Causas supralegais: com a moderna concepção constitucionalista do
Direito Penal, o fato típico deixa de ser produto de simples operação de
enquadramento formal, exigindo-se, ao contrário, que tenha conteúdo de
crime. A isso denomina-se tipicidade material (a conduta não deve ter
apenas forma, mas conteúdo de crime). Como a tipicidade se tornou
material, a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente
formal. Dito de outro modo, se um fato é típico, isso é sinal de que já
foram verificados todos os aspectos axiológicos e concretos da conduta.
Assim, quando se ingressa na segunda etapa, que é o exame da ilicitude,
basta verificar se o fato é contrário ou não à lei. À vista disso, já não se
pode falar em causas supralegais de exclusão da ilicitude, pois
comportamentos como furar a orelha para colocar um brinco configuram
fatos atípicos e não típicos, porém lícitos. A tipicidade é material, e a
ilicitude meramente formal, de modo que causas supralegais, quando
existem, são excludentes de tipicidade.
2) Causas legais: são quatro:
a) Estado de Necessidade;
Requisitos do Crime
Resultado
Sanção Penal
Sujeito Ativo do
Ilícito Penal
Suspensão
Condicional da Pena
Tempo do Crime e
Conflito Aparente de
Normas
Tentativa
Teoria do Crime
Teoria Geral do
Crime
Territorialidade da
Lei Penal Brasileira
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
Tráfico Ilícito
b) Legítima Defesa;
c) Estrito Cumprimento de Dever Legal;
d) Exercício Regular de Direito.
Questões processuais
1ª) Constatando-se a presença de alguma das causas de exclusão da
ilicitude, faltará uma condição da ação penal, pois, se o fato, que deve ser
narrado com todas as circunstâncias (CPP, art. 41), não constitui crime,
autorizados estarão o Ministério Público a pedir o arquivamento ou o juiz
a rejeitar a denúncia ou queixa (CPP, art. 43, I).
2ª) Essa hipótese, contudo, somente ocorrerá se a existência da causa
justificadora for inquestionável, ou seja, estiver cabalmente demonstrada,
já que na fase do oferecimento da denúncia vigora o princípio in dubia
pra sacietate.
Derecho penal; parte general, 6. ed., trad. de Conrado A. Finzi,
Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1955.
Manoel Pedro Pimentel, A teoria do crime na reforma penal, RT,
591/287
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1,
Saraiva, 10ª ed., 2006
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 22 de novembro de 2009)
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