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DJi - Ilicitude - Antijurídico - Ilícito Penal - Antijuridicidade
ESTÁCIO
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infrações confrontam-se com a norma jurídica. O ilícito, portanto, não tem grau: ou contraria a lei ou a ela se ajusta. b) O injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento legal, mas considerado justo por grande parte das pessoas (p. ex., associação secreta - LCP, art. 39 -, pequenos apostadores do jogo do bicho, conduta inconveniente etc.). O injusto, ao contrário do ilícito, tem diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada pela conduta. Exemplo: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade. - alguns juristas, como Edmund Mezger, não fazem qualquer distinção entre os termos, entendendo que injusto e ilícito (ou antijurídico) são sinônimos. Criticando a expressão "injusto", nele enxergava um neologismo inadequado, bem menos preciso que o termo "antijurídico". Dizia Mezger: "Hoje, em virtude da aversão que se tem por conceitos rigorosos e certa predileção por expressões mais vagas, se prefere usar a palavra injusto (literalmente: não Direito), que é um conceito menos exato que o outro. De todo modo, empregaremos ambas expressões (antijurídico e injusto) como sinônimas " (Derecho penal; parte general, 6. ed., trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1955, p. 131.). Espécies a) Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável. b) Ilicitude material: contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade. Exemplo: um deficiente que explora um comércio exíguo no meio da rua e não emite notas fiscais, por pura ignorância, pode estar Extraterritorialidade da Lei Penal Brasileira Fato Típico Fontes do Direito Penal Função Ético-Social do Direito Penal Ilegal Ilícito Ilícito Jurídico Imputabilidade Infração Penal Interpretação da Lei Penal Irretroatividade da Lei Penal Jurídico Legítima Defesa Leis de Vigência Temporária Limites de Penas Livramento Condicional Lugar do Crime Medida de Segurança Negligência Negócio Jurídico Válido Nexo Causal Objeto do Direito Penal Obrigações por Atos Ilícitos Pena de Multa Penas Privativas de Liberdade Penas Restritivas de Direitos Potencial Consciência da Ilicitude Prescrição Princípio da Legalidade Provas Ilícitas Reabilitação Reincidência Relação de Causalidade realizando um fato formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não se reveste de ilicitude. Ilícito material e injusto são, portanto, expressões equivalentes. A ilicitude material, apesar de seu nome, nada tem que ver com a antijuridicidade. Trata-se de requisito da tipicidade, daí a impropriedade de ser denominada "ilicitude" material. Com efeito, o juízo de valor quanto ao conteúdo material da conduta, ou seja, se esta é lesiva ou não, socialmente adequada ou inadequada, relevante ou insignificante etc., não pertence ao terreno da antijuridicidade, mas ao tipo penal. Um fato somente será considerado típico se, a despeito de sua subsunção formal ao modelo incriminador, for dotado de efetiva lesividade concreta e material. Se o fato não tiver significância mínima (furto de um chiclete), não é inadequado (relações normais entre adolescente virgem e seu marido adulto, na lua-de-mel) e não possui lesividade, a ação será atípica, nem se cogitando de sua antijuridicidade. Atualmente, o tipo penal se encontra carregado de requisitos, formais e materiais, e é nessa fase que se procede à verificação de todo o seu conteúdo axiológico. A ilicitude é meramente formal, consistindo na análise da presença ou não das causas excludentes (legítima defesa, estado de necessidade etc.), sendo totalmente inadequado o termo "ilicitude material" (o que é material é a tipicidade, e não a ilicitude). c) Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação (para essa teoria, o inimputável não comete fato ilícito). d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. Basta que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por causa de exclusão. Causas de exclusão da ilicitude: como já vimos, todo fato típico, em princípio, é ilícito, a não ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. A tipicidade é um indício da ilicitude. As causas que a excluem podem ser legais, quando previstas em lei, ou supralegais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previsão legal. Vejamos. 1) Causas supralegais: com a moderna concepção constitucionalista do Direito Penal, o fato típico deixa de ser produto de simples operação de enquadramento formal, exigindo-se, ao contrário, que tenha conteúdo de crime. A isso denomina-se tipicidade material (a conduta não deve ter apenas forma, mas conteúdo de crime). Como a tipicidade se tornou material, a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal. Dito de outro modo, se um fato é típico, isso é sinal de que já foram verificados todos os aspectos axiológicos e concretos da conduta. Assim, quando se ingressa na segunda etapa, que é o exame da ilicitude, basta verificar se o fato é contrário ou não à lei. À vista disso, já não se pode falar em causas supralegais de exclusão da ilicitude, pois comportamentos como furar a orelha para colocar um brinco configuram fatos atípicos e não típicos, porém lícitos. A tipicidade é material, e a ilicitude meramente formal, de modo que causas supralegais, quando existem, são excludentes de tipicidade. 2) Causas legais: são quatro: a) Estado de Necessidade; Requisitos do Crime Resultado Sanção Penal Sujeito Ativo do Ilícito Penal Suspensão Condicional da Pena Tempo do Crime e Conflito Aparente de Normas Tentativa Teoria do Crime Teoria Geral do Crime Territorialidade da Lei Penal Brasileira Tipicidade Tipo Penal nos Crimes Culposos Tipo Penal nos Crimes Dolosos Tráfico Ilícito b) Legítima Defesa; c) Estrito Cumprimento de Dever Legal; d) Exercício Regular de Direito. Questões processuais 1ª) Constatando-se a presença de alguma das causas de exclusão da ilicitude, faltará uma condição da ação penal, pois, se o fato, que deve ser narrado com todas as circunstâncias (CPP, art. 41), não constitui crime, autorizados estarão o Ministério Público a pedir o arquivamento ou o juiz a rejeitar a denúncia ou queixa (CPP, art. 43, I). 2ª) Essa hipótese, contudo, somente ocorrerá se a existência da causa justificadora for inquestionável, ou seja, estiver cabalmente demonstrada, já que na fase do oferecimento da denúncia vigora o princípio in dubia pra sacietate. Derecho penal; parte general, 6. ed., trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1955. Manoel Pedro Pimentel, A teoria do crime na reforma penal, RT, 591/287 Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1, Saraiva, 10ª ed., 2006 (Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências Jurídicas - 22 de novembro de 2009) Jurisprudência Relacionada: - Competência - Juízo - Estelionato - Cheque - Súmula nº 48 - STJ - Ilicitude - Prisão Civil de Depositário Infiel - Modalidade do Depósito - Súmula Vinculante nº 25 - STF - Licitude - Cumulação - Indenizações de Dano Estético e Dano Moral - Súmula nº 387 - STJ - Pena de Perdimento de Veículo - Contrabando ou Descaminho - Procedimento Regular - Responsabilidade - Súmula nº 138 - TFR Normas Relacionadas: