Três poderes- Batista

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Três poderes
Como vimos aula passada, o governo brasileiro possui três funções: administrar, legislar e prestar a jurisdição. Porém, não podemos dizer que há uma correspondência absoluta entre os três poderes e essas três funções. Os três poderes exercem simultaneamente as três funções e isso permite que haja os freios e contrapesos.
Legislar
Legislar é produzir uma norma de conteúdo abstrato já que se aplica a qualquer caso que alí se enquadre. Também deve ter conteúdo genérico já que vale para um público que não é possível precisar quem o integra. É quando o poder público, por certo ato, introduz em nossa ordem jurídica normas abstratas e genéricas. 
É uma atividade que se encontra preponderantemente no poder legislativo, mas também pode ser encontrada nos demais poderes. O executivo, por exemplo, pode editar medidas provisórias como previsto no art. 63, CRFB/88. O Presidente da República também pode editar um regulamento para a fiel execução das leis (art. 84, CRFB/88). Em regra, o que o art. 84 delega ao Presidente acaba recaindo sobre governadores e prefeitos quando relacionado a leis estaduais e municipais, respectivamente (princípio da simetria). Esses regulamentos vinculam a administração pública e têm como objetivo a regulação da lei editada pelo legislativo.
Um exemplo disso é o caso do auxílio reclusão. Este benefício é pago àquele economicamente dependente de pessoa que cumpre pena privativa de liberdade. Porém, a lei não determinava como o INSS deveria proceder em casos de fuga do presidiário. Para que todos os postos do INSS agissem do mesmo modo, o decreto lei 3.048 determina que o benefício deve cessar e só voltará a ser pago caso o detento se apresente para continuar cumprindo pena. Este decreto é um ato de cunho legislativo, mas editado pelo chefe do executivo. Ele detalha a lei, mas não chega às peculiaridades do caso concreto, mantendo o caráter abstrato e genérico.
O judiciário, por sua vez, pode editar súmulas vinculantes. Anteriormente, não havia o entendimento de que essas súmulas tinham conteúdo legislativo já que não eram vinculantes. Porém, após a emenda 45 de 2004, o entendimento passou a ser em sentido de que a súmula era vinculante desde que cumprisse as formalidades previstas em lei. Assim, podemos dizer que os tribunais superiores têm a capacidade de legislar. Outro exemplo clássico é a questão do mandado de injunção. O entendimento anterior era de que o Supremo não poderia legislar positivamente, apenas negativamente (como em casos de ADIn). Houve o caso emblemático da greve dos servidores públicos em que o STF negou sua posição como legislador negativo ao determinar que aplicar-se-ia, por analogia, a lei de greve dos servidores privados.
Uma observação importante a se fazer sobre a função legislativa é sobre a lei de efeitos concretos. Esta só pode ser chamada de lei por conta de sua forma, mas não há abstração e generalidade e, portanto, é um ato administrativo em seu conteúdo. Um exemplo disso é a lei aprovada pela Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul e sancionada pelo então governador que determinava que o imóvel da força militar gaúcha seria patrimônio histórico. Essa lei tem conteúdo administrativo, mas é editada pelo poder legislativo. Vemos, portanto, que não necessariamente as leis têm conteúdo legislativo.
Administrar
O juiz e o administrador público têm funções semelhantes. Ambos são aplicadores do direito. Hans Kelsen defendia que, apesar de haver três poderes, haveria apenas duas funções: a de criar o direito, exercida pelo legislativo, e a de aplicar o direito, que cabe ao juiz e ao administrador. Essa tese, porém, já foi descartada. Não há uma cisão tão clara entre a criação e aplicação das leis. Vemos isso claramente quando levamos em consideração que o legislador aplica a Constituição no momento de criar leis, por exemplo. Por mais que reconheçamos que há três funções, essa tese serve para notarmos como há uma proximidade entre a atividade de administrar e de prestar a jurisdição.
A função da administração, como a de prestação jurisdicional, tem como característica a aplicação do direito. Porém, na administração pública, o Estado não precisa ser provocado a essa aplicação. A prestação jurisdicional tem como característica principal a inércia, dependendo, portanto, da provocação. Na atividade administrativa, por sua vez, vemos que a situação muda de figura. Muitas dessas atividades começam ex officio, ou seja, sem necessidade de provocação. Quando um órgão público percebe que há uma carência de funcionários, ele próprio decide desencadear um concurso público. Outros exemplos são a licitação e a desapropriação.
Porém, esse primeiro critério de distinção não é o mais adequado já que a diferença ainda não está evidente. No segundo e mais acentuado aspecto de diferenciação, devemos olhar para a situação de conflito presente na jurisdição e ausente na função administrativa. Quando o Estado promove um concurso público, quando matricula alguém em uma escola, quando promove um processo de licitação, não há uma situação de conflito, não há um litígio. Podemos criar o seguinte conceito: a figura da jurisdição é a aplicação do direito a situações litigiosas em que quase sempre precisamos de provocação. A figura da administração, em regra, não precisa de provocação e compõe situações não litigiosas.
Nesse ponto, devemos lembrar da chamada jurisdição voluntária. O Código de Processo Civil trata da jurisdição como contenciosa, em que está presente a lide, e da jurisdição voluntária, em que não há lide. Porém, podemos dizer que a jurisdição voluntária só é jurisdição em sua forma assim como há leis que só representam a função legislativa em sua forma. A jurisdição voluntária é o Estado-juiz desempenhando uma atividade que não faz parte da sua função típica, mas sim uma função administrativa.
Podemos extrair outra diferença da definição de Chiovenda de jurisdição. Segundo ele, a jurisdição é uma atividade substitutiva, isto é, o juiz afasta a vontade das partes para aplicar a própria vontade. O juiz é uma figura interventiva. Nas atividades administrativas, por sua vez, não há esse caráter substitutivo. O Estado quer licitar, quer desapropriar, quer promover o concurso público. Quem exerce a jurisdição tem postura interventiva. Quem administra, integra a relação.
O poder que exerce predominantemente a função administrativa é o executivo. Os demais poderes, porém, também podem exercer funções administrativas. O judiciário, por exemplo, tem a competência de promover concursos públicos para a magistratura e licitações para a compra de veículos. O juiz eleitoral também exerce uma função predominantemente administrativa, mas que ocorre unicamente no poder judiciário. O legislativo também. As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), por exemplo, têm como função a investigação de fatos anteriores. Investigar não é legislar, é algo concreto. Toda a atividade investigatória é administrativa. 
Vemos que a justiça eleitoral (com o registro de candidaturas, a fiscalização da propaganda eleitoral ou a apuração das eleições) e as CPIs são compostas por atividades predominantemente administrativas, mas são exercidas pelos poderes judiciário e legislativo, respectivamente.
Prestar a jurisdição
É predominantemente exercida pelo poder judiciário, mas vemos que os demais poderes também têm funções com esse caráter. O legislativo, por exemplo, tem a competência de julgar o Presidente da Rapública em casos de crimes de responsabilidade. Qualquer cidadão pode denunciá-lo à Câmara dos Deputados. Aceita a denúncia, esta é repassada ao Senado, que a julgará procedente ou improcedente. Vemos, assim, que o Congresso Nacional pode exercer a função jurisdicional em casos de crime de responsabilidade em que o Presidente é réu.
A jurisdição também pode ocorrer no âmbito do executivo. Se eu atravesso um sinal vermelho e por isso recebo uma multa, eu tenho duas opções: pagar ou recorrer. Em casos de recurso, o poder executivo prestará a jurisdição respeitando a ampladefesa, o contraditório etc. Isso pode ser um problema já que a administração pública tem que tratar igualmente quem está no pólo passivo. 
Para finalizar, é importante que nós saibamos que a doutrina aceita que cada poder exerce as três funções, mas coloca que uma das funções é típica, como a de legislar para o legislativo, e as demais são atípicas. Berthier prefere outro binômio: o de preponderância e residualidade. Dizer que a CPI não é típica do poder legislativo é errado. Não há nada mais típico do que isso.