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Resumo Completo - Aula Fabio Leite

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Direito Constitucional III
Prof. Fabio Leite
Plano de aula 1 - 24/02 e 1/03
1 – Controle de constitucionalidade das leis
1.1 Controle de constitucionalidade: conceito, pressupostos etc.
Um ato normativo só é válido se decorre da Constituição, é dela que toma seu critério de validade.
- Pressupostos
a) Constituição formal
É raro encontrar países sem Constituição formal, como a Inglaterra. É uma necessidade para que seja possível o controle de constitucionalidade (logo, não há tal controle na Inglaterra), pois é necessário tal documento como referência.
b) Supremacia (rigidez) constitucional
A Constituição deve ser suprema, e não apenas de maneira formal (como na Inglaterra, onde a Constituição é o espírito político e um conjunto de leis e costumes, mas basta uma simples lei para alterar tal realidade), mas garantida por rigidez constitucional, por um processo mais complexo para alterar a Constituição. Isso para proteger o cânone constitucional, não permitindo que uma simples lei sobreponha a Constituição (essa seria constitucional, pois modificaria a mesma, sendo dispensável o controle).
c) Existência do órgão competente
Pressuposto que Barroso não elenca, mas outros autores incluem. Deve existir um órgão competente (ou órgãos) para exercer o controle, e isso muda para cada Estado (nação).
- Modelos
a) Americano
Não há registro do controle de constitucionalidade na Constituição americana, esse foi adotado em Murphy vs. Madison, mesmo que essa idéia não tenha surgido ali (mas já nos artigos federalistas, nas idéias a respeito da criação do Poder Judiciário na Federação etc.).
Uma parte em um processo pode alegar que tal lei é inconstitucional, em qualquer processo pode surgir esse conflito, e o juiz deverá resolvê-lo para solucionar o caso concreto. Qualquer juiz em qualquer instância tem tal capacidade – mas apenas se a questão for prejudicial ao caso em juízo. O controle nos EUA é apenas concreto (apenas se o autor for titular de direito subjetivo afetado incidentalmente por tal inconstitucionalidade)
b) Austríaco (europeu) – apontado como modelo ‘europeu’ por influenciar a maior parte da Europa continental no pós-guerra.
Kelsen concordava com a necessidade do controle de constitucionalidade, porém (como positivista) não concordava com a possibilidade do controle difuso. Cria então a idéia de uma corte constitucional, responsável única pelo controle de constitucionalidade, desvinculada de caso concreto, manifestação apenas abstrata. Se o tribunal constitucional reconhece a inconstitucionalidade da lei, a lei deixa de ter efeitos a partir daquele momento (efeitos ex nunc) – em nome da segurança jurídica (preocupação maior de Kelsen). Para Kelsen, seria o controle de constitucionalidade o exercício de uma função legislativa negativa, é a permissão de um órgão retirar uma lei do ordenamento. É um processo objetivo, não subjetivo (não há direito subjetivo em questão), não existem partes no processo, tem eficácia erga omnes. É semelhante ao controle político, porém não há juízo de conveniência, a análise é apenas jurídica, restrita à análise da constitucionalidade da lei.
- Classificações
Controle
Difuso – qualquer órgão do poder judiciário pode exercer controle constitucional difuso.
Concentrado – é um processo objetivo (ver acima), praticado por órgão específico com tal designação.
Concreto – surge no caso concreto
Abstrato – não surge no caso concreto, o que é verificada é a constitucionalidade da lei, em abstrato.
Por via incidental – a questão da constitucionalidade da lei surge incidentalmente, no curso do processo.
Por via principal – ação direta, questionar diretamente a constitucionalidade da lei (modelo europeu).
Judicial
Político – como na França, o Congresso que julga a inconstitucionalidade, não o Poder Judiciário. É controle político também o exercido pelo Congresso, ao retirar uma lei.
- Eficácia
Inter partes – só vincula as partes do processo, ocorre no Brasil no controle difuso. Nos EUA, quando a inconstitucionalidade é proferida por órgão que não seja a Suprema Corte, a questão vai até essa, que decidirá, adotando possivelmente efeitos erga omnes. No Brasil, mesmo se o caso concreto for proferido pelo STF, os efeitos ainda são inter partes (mesmo que existam outras maneiras, como pelo Congresso ou em relativizações presentes no CPC, de dar eficácia erga omnes – e parte do STF acredita que pode estender a eficácia a todos).
Erga Omnes – modelo europeu, controle abstrato e concentrado, vale para todos.
- Efeito
ex tunc (nulidade) – é a posição defendida por Marshall em Marbury vs. Madison, age de forma retroativa, todos os atos gerados por aquela lei são nulos.
ex nunc (anulabilidade) – no modelo europeu, como proposto por kelsen, a lei retirada pelo controle concentrado-abstrato não tem seus efeitos passados anulados.
No controle de constitucionalidade brasileiro, a regra é o efeito ex tunc, de acordo com a doutrina americana (adotamos o modelo americano, da nulidade da lei inconstitucional), mas adotamos também o efeito ex nunc em caso concreto.
Nosso modelo é misto, e o controle é tanto jurídico quanto político, ainda que predominantemente jurídico, por conta dos diversos mecanismos de controle e do poder judiciário como último órgão decisório, que dá a palavra final. Temos também formas de controle político – o veto presidencial, que pode ser derrubado pelo Congresso (mas ainda haverá a possibilidade de ação direta proposta ao STF, e essa seria a palavra final); o veto no Congresso e da Comissão de Constituição e Justiça (cujo veto é temporário).
Preventivo ( a respeito do projeto de lei, antes da lei vigorar – veto presidencial, do congresso e da CCJ.
Repressivo ( ação direta, deliberação do Congresso a respeito de medida provisória (art. 62, § 5º da CF).
Inconstitucionalidade
Formal ( quando a lei viola o processo legislativo ou o órgão competente previstos na Constituição. (por ex., Estados legislando sobre matéria civil, MP que trata de matéria de lei complementar etc.)
Material ( quando viola o conteúdo disposto na Constituição, seu direito material.
Por que diferenciar, se os efeitos são os mesmos?
A distinção só é relevante quando houver ato normativo anterior à Constituição e incompatível com ela. Leis materialmente inconstitucionais são revogadas com a entrada da nova Constituição, não foram recepcionadas. Leis formalmente inconstitucionais, porém, são válidas, pois não há inconstitucionalidade formal superveniente, não havia anteriormente tal processo que limitasse sua limitação.
Vale destacar que leis ordinárias anteriores à CF/88 que tratam de matéria hoje reservada à lei complementar, hoje são leis ordinárias com status de lei complementar, materialmente complementares.
Total
Parcial – em respeito ao princípio da separação de poderes, sempre que possível deve-se preservar a lei, retirando apenas alíneas, incisos, artigos etc., a parte do dispositivo que é inconstitucional.
Por Ação ( ação do Estado que contraria a Constituição – aprova lei ou outro dispositivo legal que contrarie essa etc.
Por Omissão ( Figura nova, o Estado se omite ao dever de legislar estabelecido pela Constituição – ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Questões
1 – diferencie controle difuso e incidental
Controle difuso é aquele exercido por qualquer magistrado, em qualquer grau de jurisdição, e é aplicado de maneira incidental; incidental é aquele que é aplicado no caso concreto, que surge no processo por conta de questão incidental, que é exercido de maneira difusa.
Gabarito: são dois controles distintos, a diferença é de parâmetro, o difuso é definido pelo órgão que o aplica (qualquer órgão jurisdicional), o incidental é pelo momento do processo em que surge a questão da constitucionalidade.
2 – o controle de constitucionalidade brasileiro é político ou jurídico? Explique.
Predominantemente judicial, mas também político. É exercido pelo poder judiciário, por magistrados, de maneira difusa ou concentrada, e também na forma
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