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Resumo Completo - Aula Fabio Leite

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Direito Constitucional III
Prof. Fabio Leite
Plano de aula 1 - 24/02 e 1/03
1 – Controle de constitucionalidade das leis
1.1 Controle de constitucionalidade: conceito, pressupostos etc.
Um ato normativo só é válido se decorre da Constituição, é dela que toma seu critério de validade.
- Pressupostos
a) Constituição formal
É raro encontrar países sem Constituição formal, como a Inglaterra. É uma necessidade para que seja possível o controle de constitucionalidade (logo, não há tal controle na Inglaterra), pois é necessário tal documento como referência.
b) Supremacia (rigidez) constitucional
A Constituição deve ser suprema, e não apenas de maneira formal (como na Inglaterra, onde a Constituição é o espírito político e um conjunto de leis e costumes, mas basta uma simples lei para alterar tal realidade), mas garantida por rigidez constitucional, por um processo mais complexo para alterar a Constituição. Isso para proteger o cânone constitucional, não permitindo que uma simples lei sobreponha a Constituição (essa seria constitucional, pois modificaria a mesma, sendo dispensável o controle).
c) Existência do órgão competente
Pressuposto que Barroso não elenca, mas outros autores incluem. Deve existir um órgão competente (ou órgãos) para exercer o controle, e isso muda para cada Estado (nação).
- Modelos
a) Americano
Não há registro do controle de constitucionalidade na Constituição americana, esse foi adotado em Murphy vs. Madison, mesmo que essa idéia não tenha surgido ali (mas já nos artigos federalistas, nas idéias a respeito da criação do Poder Judiciário na Federação etc.).
Uma parte em um processo pode alegar que tal lei é inconstitucional, em qualquer processo pode surgir esse conflito, e o juiz deverá resolvê-lo para solucionar o caso concreto. Qualquer juiz em qualquer instância tem tal capacidade – mas apenas se a questão for prejudicial ao caso em juízo. O controle nos EUA é apenas concreto (apenas se o autor for titular de direito subjetivo afetado incidentalmente por tal inconstitucionalidade)
b) Austríaco (europeu) – apontado como modelo ‘europeu’ por influenciar a maior parte da Europa continental no pós-guerra.
Kelsen concordava com a necessidade do controle de constitucionalidade, porém (como positivista) não concordava com a possibilidade do controle difuso. Cria então a idéia de uma corte constitucional, responsável única pelo controle de constitucionalidade, desvinculada de caso concreto, manifestação apenas abstrata. Se o tribunal constitucional reconhece a inconstitucionalidade da lei, a lei deixa de ter efeitos a partir daquele momento (efeitos ex nunc) – em nome da segurança jurídica (preocupação maior de Kelsen). Para Kelsen, seria o controle de constitucionalidade o exercício de uma função legislativa negativa, é a permissão de um órgão retirar uma lei do ordenamento. É um processo objetivo, não subjetivo (não há direito subjetivo em questão), não existem partes no processo, tem eficácia erga omnes. É semelhante ao controle político, porém não há juízo de conveniência, a análise é apenas jurídica, restrita à análise da constitucionalidade da lei.
- Classificações
Controle
Difuso – qualquer órgão do poder judiciário pode exercer controle constitucional difuso.
Concentrado – é um processo objetivo (ver acima), praticado por órgão específico com tal designação.
Concreto – surge no caso concreto
Abstrato – não surge no caso concreto, o que é verificada é a constitucionalidade da lei, em abstrato.
Por via incidental – a questão da constitucionalidade da lei surge incidentalmente, no curso do processo.
Por via principal – ação direta, questionar diretamente a constitucionalidade da lei (modelo europeu).
Judicial
Político – como na França, o Congresso que julga a inconstitucionalidade, não o Poder Judiciário. É controle político também o exercido pelo Congresso, ao retirar uma lei.
- Eficácia
Inter partes – só vincula as partes do processo, ocorre no Brasil no controle difuso. Nos EUA, quando a inconstitucionalidade é proferida por órgão que não seja a Suprema Corte, a questão vai até essa, que decidirá, adotando possivelmente efeitos erga omnes. No Brasil, mesmo se o caso concreto for proferido pelo STF, os efeitos ainda são inter partes (mesmo que existam outras maneiras, como pelo Congresso ou em relativizações presentes no CPC, de dar eficácia erga omnes – e parte do STF acredita que pode estender a eficácia a todos).
Erga Omnes – modelo europeu, controle abstrato e concentrado, vale para todos.
- Efeito
ex tunc (nulidade) – é a posição defendida por Marshall em Marbury vs. Madison, age de forma retroativa, todos os atos gerados por aquela lei são nulos.
ex nunc (anulabilidade) – no modelo europeu, como proposto por kelsen, a lei retirada pelo controle concentrado-abstrato não tem seus efeitos passados anulados.
No controle de constitucionalidade brasileiro, a regra é o efeito ex tunc, de acordo com a doutrina americana (adotamos o modelo americano, da nulidade da lei inconstitucional), mas adotamos também o efeito ex nunc em caso concreto.
Nosso modelo é misto, e o controle é tanto jurídico quanto político, ainda que predominantemente jurídico, por conta dos diversos mecanismos de controle e do poder judiciário como último órgão decisório, que dá a palavra final. Temos também formas de controle político – o veto presidencial, que pode ser derrubado pelo Congresso (mas ainda haverá a possibilidade de ação direta proposta ao STF, e essa seria a palavra final); o veto no Congresso e da Comissão de Constituição e Justiça (cujo veto é temporário).
Preventivo ( a respeito do projeto de lei, antes da lei vigorar – veto presidencial, do congresso e da CCJ.
Repressivo ( ação direta, deliberação do Congresso a respeito de medida provisória (art. 62, § 5º da CF).
Inconstitucionalidade
Formal ( quando a lei viola o processo legislativo ou o órgão competente previstos na Constituição. (por ex., Estados legislando sobre matéria civil, MP que trata de matéria de lei complementar etc.)
Material ( quando viola o conteúdo disposto na Constituição, seu direito material.
Por que diferenciar, se os efeitos são os mesmos?
A distinção só é relevante quando houver ato normativo anterior à Constituição e incompatível com ela. Leis materialmente inconstitucionais são revogadas com a entrada da nova Constituição, não foram recepcionadas. Leis formalmente inconstitucionais, porém, são válidas, pois não há inconstitucionalidade formal superveniente, não havia anteriormente tal processo que limitasse sua limitação.
Vale destacar que leis ordinárias anteriores à CF/88 que tratam de matéria hoje reservada à lei complementar, hoje são leis ordinárias com status de lei complementar, materialmente complementares.
Total
Parcial – em respeito ao princípio da separação de poderes, sempre que possível deve-se preservar a lei, retirando apenas alíneas, incisos, artigos etc., a parte do dispositivo que é inconstitucional.
Por Ação ( ação do Estado que contraria a Constituição – aprova lei ou outro dispositivo legal que contrarie essa etc.
Por Omissão ( Figura nova, o Estado se omite ao dever de legislar estabelecido pela Constituição – ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Questões
1 – diferencie controle difuso e incidental
Controle difuso é aquele exercido por qualquer magistrado, em qualquer grau de jurisdição, e é aplicado de maneira incidental; incidental é aquele que é aplicado no caso concreto, que surge no processo por conta de questão incidental, que é exercido de maneira difusa.
Gabarito: são dois controles distintos, a diferença é de parâmetro, o difuso é definido pelo órgão que o aplica (qualquer órgão jurisdicional), o incidental é pelo momento do processo em que surge a questão da constitucionalidade.
2 – o controle de constitucionalidade brasileiro é político ou jurídico? Explique.
Predominantemente judicial, mas também político. É exercido pelo poder judiciário, por magistrados, de maneira difusa ou concentrada, e também na formado poder político exercido pelo Congresso (poder legislativo), que pode retirar uma lei do ordenamento por qualquer motivo ou conveniência, veto da CCJ, ou pelo poder executivo, por meio do veto presidencial (que pode ser por inconstitucionalidade).
Gabarito: ok – só um detalhe: “fundamentalmente” seria melhor escolha pra começar a resposta.
3 – emenda constitucional adotando pena de morte é formal ou materialmente constitucional? E uma lei instituindo o mesmo no estado do RJ? Explique.
É materialmente inconstitucional, pois viola prerrogativas do art. 5º, caput (direito a vida) e XLVII, protegido por cláusula pétrea, limite material – art. 60, IV (disposto ali por ser garantia individual, base teleológica), indo, portanto, contra direito material disposto na Constituição Federal. No Estado do RJ, é formalmente inconstitucional (e também material), constitui inconstitucionalidade orgânica, pois viola o disposto no art. 22, I da CF, além de violar disposições materiais nessa, que é superior pelo critério hierárquico de eficácia das leis, pela superioridade constitucional.
Plano de aula 2 – 1/03
1.2. Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade
1.2.1. Controle de Constitucionalidade na História do Brasil
A CF1891, com influencia de Ruy Barbosa, que era conhecedor do direito norte-americano, adotou o controle de constitucionalidade. Juízes e tribunais, no caso concreto, podiam deixar de aplicar a lei por considerarem-na inconstitucional. O caso podia chegar ao STF, cuja decisão produziria efeitos da mesma maneira que os juízes e tribunais, criando efeitos inter partes.
Em 1934, a solução dada ao problema das repetições de processos foi a eficácia erga omnes, mas a decisão não era do Judiciário, mas do senado. Havia o medo de um ‘governo de juízes’, do poder excessivo nas mãos dos magistrados. O STF deixa de aplicar a lei no caso concreto e encaminha para o Senado, que pode conferir eficácia erga omnes ou não. Outra novidade da CF34 foi a exigência de maioria absoluta no plenário para reconhecer a inconstitucionalidade da lei. Apenas o pleno de um tribunal poderia declarar a inconstitucionalidade de lei em caso concreto – o órgão fracionário, se julgasse lei como inconstitucional, suspendia o processo e remetia a questão ao pleno (cláusula de reserva do plenário).
Em 37, é aprovado o controle concentrado pelo STF, com a última palavra do Senado.
Em 46, contudo, retomamos o modelo de 34, até ser aprovada a emenda constitucional nº 16/65, que cria a representação de inconstitucionalidade (controle abstrato-concentrado), ajuizada apenas pelo procurador-geral da república (o que criou um problema, já que esse era nomeado e destituído do cargo a qualquer momento, pelo Presidente da República).
Vem a Constituição de 88, que cria a ADI (ação direta de inconstitucionalidade) – semelhante à representação de inconstitucionalidade, mas com rol de legitimados maior para propô-la (art. 103), além da ADIO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão). Atribui-se a função de ‘resguardar’ a constitucionalidade dos dispositivos ao Advogado-geral da União. No art. 102, § 1º, há nova ação, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulada pela lei 9882/99. Não há nenhuma mudança no controle concreto-difuso.
Emenda constitucional nº 3/93 cria a ação direta de constitucionalidade (ADC), cujo objetivo é por fim à controvérsia judicial sobre constitucionalidade de dada lei, acabar com a insegurança jurídica. Reconhecida a constitucionalidade da lei nessa ação, não pode mais ser discutida novamente – tem efeito vinculante, erga omnes. 
Em 99, são aprovadas as leis 9868, que regula a ADI, e a 9882, que regula (e, na verdade, cria) a ADPF (que ainda é objeto de polêmica).
Questões
Explique a decisão do STJ nas REsp: 584745 e 514246.
584745 – órgão fracionário do TRF 2ª região baseia-se em preceitos constitucionais para não aplicar lei, mas não manda ao órgão especial, por acreditar que tratava de questão interpretativa. Fazenda recorre ao STJ afirmando que o TRF aplicou sim o controle de constitucionalidade incidental, pois se tratava de garantia constitucional, e que deveria o TRF remeter a questão ao órgão especial.
514246 – TRF julga CPMF inconstitucional e não remete ao órgão especial por haver precedente do STF – porém, STJ determina que seria necessário enviar ao órgão especial porque o precedente do STF em que se baseia o TRF é contrário a própria decisão do TRF ( na realidade, discussão a respeito da ambivalência (se ADI for improcedente, lei é constitucional, a contrario senso?), ministro do STJ parte desse pressuposto, ainda que não exista norma que disponha isso e poucos TJs respeitam tal idéia.
3/03 – plano de aula 2
1.2.2. Controle Concreto-Difuso
Quando um órgão fracionário de tribunal decide pela constitucionalidade exercendo o controle concreto-difuso, o processo segue normalmente, pela presunção de constitucionalidade (que decorre das origens democráticas da lei, que passou pelo poder legislativo e executivo, por representantes eleitos, discussão aberta, em oposição à postura do poder judiciário)
Se decidir, porém, pela inconstitucionalidade, é posta em prática a cláusula de reserva de plenário (art. 97), um órgão fracionário não pode ir contra a constitucionalidade da lei – caso isso ocorra (se a maioria do órgão fracionário decidir por sua inconstitucionalidade), é levada a questão ao pleno, que só pode decidir pela inconstitucionalidade por maioria absoluta. Se o pleno decide pela constitucionalidade, o processo volta com essa questão incidental resolvida, e não pode ser considerada, nos fundamentos, a questão da suposta inconstitucionalidade.
Art. 93, XI – nos tribunais com número superior à 25 julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com entre 11 e 25 membros, que exercerá as funções do pleno, metade por antiguidade e metade por eleição do pleno.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.
Art. 102
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
O STF julga por recurso extraordinário a alínea ‘c’ pois conflito entre lei federal e estadual é, por essência, um conflito de constitucionalidade formal (reiterando, em recurso extraordinário o STF só julga questões constitucionais – mas pode não fazê-lo em vias de recurso ordinário etc.)
Art. 52, X – se o STF declara lei inconstitucional , em todo ou em parte, no caso concreto, pode remeter a decisão ao Senado para que decida se suspende a execução da lei, de forma erga omnes. O Senado só pode suspender o dispositivo todo se o Supremo o fez, porém, se o STF considerou a lei toda inconstitucional, o Senado pode suspender apenas parte.
Art. 480 a 482 do CPC – definem, na legislação processual, a cláusula de reserva de plenário.
Art. 481, parágrafo único ( a leitura mais comum desse dispositivo é a de que os órgãos fracionários não precisam submeter a questão ao plenário se o pleno ou o STF já tomaram decisão a respeito. É leitura minoritária a idéia de vinculação da decisão do STF (majoritariamente, decisões inter partes do STF não vinculam os outros órgãos jurisdicionais).
É necessário preservar a independência dos tribunais, visto que possuem tal garantia, e não poderiam ser menos independentes do que os órgãos de 1ª instância (já que o juiz de direito pode decidir como entender a questão).
Na reclamação (competência originária do STF, por desrespeito a decisão do supremo - art. 102, I, alínea l) 4335 – STF: STF ameaçou mudar o entendimento a respeito da eficácia inter partes da declaração deinconstitucionalidade difuso-concreta feita pelo STF, ainda que fosse baseado na Constituição, quase decidiram na direção da eficácia erga omnes sem passar por avaliação do Senado.
Foi um caso curioso, no qual o relator (Gilmar Mendes) conheceu reclamação que tratava de juiz federal que contrariou decisão em habeas corpus do STF (que, por ser inter partes, não vincula), e, em julgamento empatado, questionava-se a eficácia inter partes (lewandovski pediu vista, mas o julgamento perdeu seu objeto por mudança na progressão de pena da lei de crimes hediondos).
15/03
O entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência é que a lei incompatível com nova constituição (não recepcionada) é revogada por essa, e não há inconstitucionalidade – a diferença prática é que não recai sobre essa a cláusula de reserva de plenário (é a posição do STF a partir da ADI 2, o argumento de Sepúlveda Pertence é contra esse sentido, aceitando ADI contra lei anterior à CF).
Isso ocorreria por não haver presunção de constitucionalidade para a lei anterior.
O problema prático é que, se o STF não considera como caso de inconstitucionalidade, nunca terá essa decisão (de lei mais antiga que a CF não ter sido recepcionada) eficácia erga omnes, pois não pode o STF remeter essa questão ao Senado – seria necessária outra lei revogando expressamente para que tivesse tal alcance.
Ver súmula vinculante 10.
A competência do Senado está determinada no art. 52, X. A inconstitucionalidade do ato normativo é condição para que o Senado suspenda sua eficácia, o Senado só pode suspender tanto quanto ou menos do que o STF julgou inconstitucional no dispositivo (se o STF declara parte da norma como inconstitucional, o Senado só pode suspender [aquela] parte [ou parte menor dessa], se declara toda, o Senado pode suspender toda ou parte).
1.2.3. Controle abstrato concentrado
Um marco no controle abstrato concentrado foi a possibilidade criada pela CF/88 de outros além do procurador-geral da república impetrarem ADI, e desse ter maior estabilidade no cargo (oposto ao antigo poder do Presidente da República de nomear e destituir o procurador-geral, único responsável por iniciar o controle abstrato antes de 88). Depois do período da ditadura e com tais modificações, o controle abstrato foi democratizado e tornou-se mais comum.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
Não se questiona lei municipal em ADI, pelo grande número de municípios no país. Para que lei distrital (DF) seja questionada, deve ser materialmente estadual.
O STF criou uma distinção entre os legitimados que podem ajuizar ADI (art. 103, CF), possivelmente com receio do grande número de ações que potencialmente surgiria (e surgiu logo após a promulgação da CF/88):
Legitimados universais – são aqueles que podem ajuizar ADI contra qualquer lei e ato normativo.
Legitimados especiais – devem demonstrar pertinência temática com a lei ou ato em questão. São esses: membros de assembléia legislativa, governadores (claro que questionar leis de seu Estado dispensa a demonstração de pertinência), confederação sindical ou entidade de classe (os outros são universais).
17/03
Súmula 5 foi revogada – entendimento atual é que, se lei de competência exclusiva do presidente for formulada por, por exemplo, deputado e o presidente sanciona, ele ainda pode ajuizar ADI (a questão da constitucionalidade da lei é de maior importância que a “coerência” presidencial).
O procurador-geral da república não apenas é possível proponente de ação de constitucionalidade, mas também (e em qualquer ação dessa natureza) atua como custus legis no STF (fiscal da lei – como atua o MP, dando parecer). Ainda que seja ele próprio que ajuíze a ação, ele emite parecer, até por, eventualmente, ajuizar ação por pedido ou pressão de grupos sociais, partidários etc.
Nada impede que ofereça parecer contrário ao que ajuíza.
No caso de partido político com representação no Congresso, basta um deputado ou senador, ainda que esse seja contrário ao ajuizamento da ação – a escolha cabe ao partido.
O entendimento de que a perda superveniente de representação poderia provocar a perda de objeto de uma ADI foi superado (era jurisprudência corrente observada na ADI 1063), a partir da ADI 2159 – se o partido ajuíza ação, as eleições ocorrem durante o processo, e esse perde representação, o processo prossegue.
Entidade de classe de âmbito nacional – aplica-se por analogia à lei orgânica dos partidos políticos: exige-se que a entidade tenha filiação em pelo menos 9 Estados, a menos que “exerça atividade em número limitado de Estados, sem que perca seu caráter nacional” (ADI 77), em razão de atividade econômica específica, a entidade pode estar limitada a Estados específicos (seria uma entidade com representação “o mais nacional possível”).
Classe seria aqueles filiados ligados por exercício da mesma atividade econômica ou profissional, sendo excluídos os grupos sociais constituídos circunstancialmente, com membros de categorias diversificadas, como a CGT – trabalhadores, e UNE – estudantes (ADI 334 e 894, respectivamente).
- legitimidade passiva: órgão responsável (ou órgãos) pela edição da norma – esses são os órgãos que deverão prestar informações ao STF a respeito da norma. Ainda prestam informações mesmo que os próprios ajuízem a ação.
O curador da presunção da constitucionalidade da norma, porém, é o AGU, apenas porque o constituinte escolheu.
Isso causa alguns problemas: por exemplo, quando o presidente decide ajuizar ADI, via de regra, o próprio AGU que aconselha o presidente e mesmo redige a petição inicial – para que depois defenda a lei. Também é possível uma situação na qual o AGU deva defender uma lei que invada competência legislativa da união – interesse do órgão que defende.
Houve entendimento do STF, no início dos anos 2000, que o AGU não é obrigado a defender a constitucionalidade da lei se já houve julgado do supremo a respeito.
A interpretação desse julgado foi para um lado que contraria a norma constitucional, tornando para o sentido de que o AGU tem apenas um “direito de manifestação”, tornando-se mero parecerista, apesar da disposição constitucional.
Evolução desse entendimento: ADI 97/89 (AGU obrigado a defender), 1616/01, 3916/10 – atual, ‘direito de manifestação’ do AGU.
Lembrar: norma do DF pode ser objeto de ADI se for materialmente estadual.
Voto do min. Paulo Brossard – ADI 2
É decreto-lei: anterior à constituição e ato normativo primário.
Contraria a idéia de que a lei anterior à constituição estaria sujeita ao controle de constitucionalidade, não podendo ser objeto de ADI.
Primeiro, rejeita a alegação da procuradoria-geral da República e da advocacia geral da união de que a federação que postula carece de legitimidade, pois a mesma é entidade de classe de âmbito nacional.
Depois, aponta longa jurisprudência do STF que defende a impossibilidade de se conhecer tal ação ao ter como objeto lei pré-existente à CF, além de apresentar doutrina e jurisprudência estadual, mostrando que são pontuais os casos nos quais se cogita tal hipótese. A lei anterior incompatível com a constituição superveniente é, portanto, revogada.
Afirma que a idéia de que lei anterior possa ser objeto de ADI contraria o próprio conceito de constitucionalidade, pois a lei não contraria constituição que ainda não existe, e não está submetida aos limites estabelecidos por uma constituição ainda inexistente. Estaria essa lei, em sua época, de acordo com os preceitos legislativos e passaria, necessariamente pelo controle legislativo e presidencial a respeito desua inconstitucionalidade. Seriam os limites constitucionais, de fato, limites ao poder do legislador, poder esse que, à época da lei, não foi objeto de abuso, sendo incorreto o questionamento desse poder, exercido plenamente à época.
A lei se presume constitucional, não há algo como presunção de inconstitucionalidade, e afirma o Ministro que haveria tal absurdo (que contraria a presunção de constitucionalidade absoluta das leis) se fosse reconhecida a possibilidade de submeter leis anteriores à CF ao crivo da ADI: ou leis antigas foram revogadas pela constituição atual, sendo claramente incompatíveis com essa, ou presumem-se constitucionais, sendo preservadas, pois a lei em questão passou pela avaliação de dois dos três poderes, não podendo presumir-se inconstitucional, não há algo como presunção de inconstitucionalidade.
Não seria possível identificar leis que flagrantemente são incompatíveis com a nova Constituição, sendo essas revogadas, enquanto outras, menos incompatíveis, seriam inconstitucionais. Tal distinção não é possível, não transporta um problema de intertemporalidade para a inconstitucionalidade.
O ministro insiste que é impossível para o legislador submeter uma lei à constitucionalidade de uma Constituição futura, podendo apenas submetê-la aos limites então vigentes.
O Ministro também resiste à possibilidade do controle de constitucionalidade ex nunc.
O ministro reafirma que a inconstitucionalidade de lei pré-existente à constituição provoca sucessivos absurdos, mas insiste no argumento de que lei que passou corretamente pela avaliação do legislador e do presidente, estando de acordo com a Constituição então vigente, não poderá ser considerada inconstitucional à luz de constituição ulterior, sendo a natureza jurídica de tal incompatibilidade a revogação.
Consigna também que não é, de modo algum, questão de hierarquia de leis.
O pedido seria juridicamente impossível – poderia submeter uma lei já revogada ao controle de constitucionalidade, hipótese rechaçada pelo Ministro.
A função da ADI seria apenas declarar lei inconstitucional, e não revogar ou reconhecer a revogação de norma.
22/03 – plano de aula 3.
Art. 102 – lei distrital materialmente estadual pode ser objeto de ADI.
Ato normativo primário: ato normativo que decorre diretamente da constituição (lei, lei complementar, MP, lei delegada, emenda constitucional, resolução etc.)
Ato normativo secundário: decorre de lei (decreto, portaria etc.)
Somente os atos normativos primários podem ser objeto de ADI.
Por que Emenda Constitucional pode ser inconstitucional?
Porque há limites e condições ao poder constituinte derivado, impostas pela própria Constituição, como limites formais, cláusulas pétreas, garantias constitucionais.
Classificação de José Afonso da Silva (que pega de outro autor..)
Limites temporais, circunstanciais e materiais.
Para a Constituição de 88, revisão constitucional, foi um processo que ocorreu cinco anos após sua promulgação e cujo processo de modificação constitucional era mais simples que a reforma via emenda constitucional.
Nesses cinco anos, porém, não havia limite temporal – a Constituição poderia ser modificada normalmente.
Não há, na Constituição de 88, limites temporais.
Circunstanciais impedem a reforma constitucional em situações excepcionais. Não se consideram como bons momentos para modificar a CF aqueles nos quais direitos fundamentais estão suspensos: estado de sitio, de defesa, emergência e intervenção federal (Fábio Leite questiona se a intervenção federal tem tal influência).
Art. 60, § 1º estabelece os limites circunstanciais – art. 34 trata da intervenção, 136 e 137, do estado de defesa e de sítio.
Limites materiais dispõem quais matérias Emenda Constitucional não pode ser tendente a abolir.
Limites materiais implícitos.
- titularidade do poder – ‘poder emana do povo’, do que decorre o limite à titularidade do poder constituinte originário (art. 1, § 1º)
- titularidade do poder constituinte derivado (art. 60, § 2º)
- impossibilidade de modificação do processo de emenda (art. 60, § 2º)
O procedimento não pode ser modificado, é um limite material. Uma coisa seria o processo atuar como limite material, em si mesmo. Outra seria respeitar o processo para modificá-lo – também não é possível, pois seria violação do próprio limite material, nem mesmo para torná-lo mais complexo, mais rígido: poderia violar pressupostos democráticos.
A Emenda Constitucional só deverá ser objeto de ADI quando desrespeitar tais limites (e não por simplesmente contrariar a CF), os demais atos normativos em qualquer momento em que desrespeitem a Constituição.
Lembrando matéria de Constitucional II..
Lei ordinária não pode tratar de matéria de lei complementar, mas o inverso pode ocorrer – a lei complementar será materialmente ordinária (poderá ser revogada por lei ordinária etc.). As diferenças entre esses dois tipos de norma são quorum e matéria.
Lei delegada será inconstitucional formalmente se, por exemplo, tratar de matéria de lei complementar. Medida provisória também está sujeita aos mesmos limites.
Decreto, normalmente, é implicitamente um ato regulamentar, é ato normativo secundário, que existe para regular ato normativo primário.
Existem decretos cuja edição é autorizada diretamente pela CF, esses são os decretos autônomos, e são atos normativos primários, questionáveis por ADI.
O STF tem admitido que decretos regulamentares que ultrapassem a esfera regulamentar sejam também questionáveis por ADI, por ser decreto inconstitucional.
Toda legislação estadual pode ser objeto de ADI, inclusive as Constituições Estaduais.
Tratado internacional para produzir efeitos internos precisa estar de acordo com a CF, e esse exame é feito por dois órgãos do congresso, e posteriormente, o Presidente, mas pode haver inconstitucionalidade em norma incorporada, como já ocorreu com norma da OIT – pode ser exercido controle de constitucionalidade, mas não contra o tratado, mas contra a norma que o incorpora.
Voto Sepúlveda:
Cita bobbio, afirmando que podem haver duas maneiras de solução de antinomias, que uma não exclui a outra.
Revogação não excluiria a possibilidade de dada lei ser inconstitucional – sua relação com a Constituição superveniente ainda seria de inconstitucionalidade.
Seria essa revogação qualificada, pois seria resultante de inconstitucionalidade superveniente.
Seria solução mais prática e protetora da segurança jurídica a admissão da ADI, apesar do ministro admitir que não seja a única solução possível.
Cita e se baseia no direito comparado, jurisprudência italiana, alemã, espanhola e portuguesa, para afirmar que não defende ‘nenhum absurdo’.
29/03 – Plano de aula 3
Espécies de atos normativos:
Lei ordinária – pode ou não ser objeto de ADI? A princípio sim, pois é ato normativo primário. Outro requisito é ser posterior à CF de 88 (Obs. Tem de ser posterior à norma constitucional que está sendo revogada, isto é, se uma EC alterou uma norma, a lei só poderá ser objeto de ADI se for posterior a essa) – ADI nº 2, entendimento que pode ser alterado. A lei tem de ser posterior à norma que está sendo violada (à Constituição como está em vigor) – inconstitucionalidade originária, e não superveniente.
Norma revogada também não está sujeita a ADI, pois já foi retirada do ordenamento jurídico.
O STF passou a entender, recentemente, que normas orçamentárias estão sujeitas a ADI, ainda que seja caso concreto, teoricamente não sujeito ao controle abstrato – pode representar uma mudança de jurisprudência. Até então, STF nem conhecia ADI que tratava de caso concreto.
L. 9868/99, Art. 27 ( STF pode restringir efeitos de declaração de inconstitucionalidade, tornando-os ex nunc, por motivos de segurança jurídica ou excepcional interesse social.
29/03 – Plano de aula 4
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)
O objetivo da ADC, apesar do que sustenta a doutrina, é pôr fim à controvérsia judicial a respeito da constitucionalidade de dada lei (controle difuso).Seu objeto é apenas lei federal.
Apesar da lei 9868 definir apenas quatro legitimados para impetrar ADC, EC de 2004 estende tal competência a todos no rol do art. 103, CF.
31/03
Questão da ambivalência.
ADI não visa a declaração de constitucionalidade, tal presunção já existe.
Com a ADC, porém, seria seu efeito tornar essa presunção relativa em absoluta, com o objetivo de por fim a um estado de incerteza jurídica.
Deve haver controvérsia judicial – se tal controvérsia for teórica, doutrinária, não é suficiente para motivar ADC.
É realmente difícil imaginar ADC julgada improcedente e ADI não julgada procedente: aí se baseia a tese da ambivalência – mas o mesmo não necessariamente ocorreria se ADI for improcedente, caso no qual ADC pode não ser procedente.
ADC põe fim ao questionamento: nenhum outro juiz pode ter nova leitura ou opinião diferente sobre a lei em questão – apenas o legislativo poderá modificar esse entendimento, por ser órgão criador da lei, não exercer, de regra, função jurisdicional.
Desrespeito a ADI ou ADC ensejaria reclamação (ação autônoma originária no STF por desrespeito a decisão vinculante): o STF pode revir parte da decisão em ADC por meio do julgamento de reclamação, como já ocorreu – reconhece que, em dada situação, a lei é ou não constitucional, apesar de decisão contrária anterior.
Súmula vinculante ou controle abstrato vincularia o Presidente da República editando MP? Não vincularia, pois, apesar de ser parte da administração pública, é exercício legislativo, está criando lei.
Teoricamente, se ADC pode declarar inconstitucionalidade, o AGU deveria se manifestar para defender a constitucionalidade da lei (min. Marco Aurélio defendeu essa posição), porém, hoje a manifestação do AGU já é dispensável.
ADIO – Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (plano de aula 5)
Tem como único efeito a recomendação do STF ao órgão legislativo competente de que é necessário dispositivo legislativo que trate do que reconhece inconstitucional por omissão (para órgão administrativo, o judiciário determina a ação).
Art. 103, § 2º - efeitos da ADIO.
Lei 9868 tem capítulo sobre a ADIO.
Legitimidade ativa é a mesma da ADI.
Em razão de sua ineficácia, é uma ação pouco importante na ordem constitucional brasileira.
5/04
ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental).
Antes de 99 (de ser regulada por legislação pertinente), foi proposta uma ADPF, mas não foi conhecida pelo STF – com a justificativa de que faltava regulação.
Como o descumprimento de preceito fundamental não configura inconstitucionalidade? O legislador, ao regulamentar a ADPF, define que é remédio subsidiário (se não há outro meio idôneo e eficaz, observe-se, porém, que há debate a respeito da eficácia de outros dispositivos, como o MS), ou seja, se couber ADI (ou ADC, ADIO etc. – mas seu ponto de intersecção relevante é com a ADI), não cabe ADPF.
ADPF pode ter como objeto o ato normativo secundário, ao passo que em ADI não é possível.
ADPF é mais ampla que a ADI. Pode ser objeto de ADPF lei municipal ou anterior à CF/88.
Na teoria (de acordo com Fábio Leite), após admitir a constitucionalidade desse dispositivo, o STF deveria admitir ADI para normas anteriores à CF, pois o argumento do min. Paulo Brossard, que rege tal pensamento, esvaziou-se.
Preceitos fundamentais – incluem os princípios fundamentais, princípios constitucionais sensíveis (aqueles que, se violados, dão ensejo à intervenção federal – art. 34, VII, CF), garantias individuais e coletivas.
A idéia era criar um dispositivo que garantisse o acesso à tutela constitucional do STF a qualquer um, fosse proteção contra lesão constitucional: porém, o presidente vetou essa parte do dispositivo, aproximando ainda mais a ADPF da ADI, já que os legitimados para propor são os mesmos.
Pressuposto para propor ADPF – inexistência de outro meio idôneo eficaz (mais eficaz que a ADPF) para acabar com a lesão: isso gera diversas controvérsias a respeito de quais meios seriam eficazes – MS, por exemplo, não tem o mesmo efeito que a ADPF.
A respeito de lei anterior à CF que teria sido revogada, não cabe ADI, mas, por mera construção do STF, caberia ADPF. Foi objeto de ADPF uma lei estadual de 99 então já revogada (ADPF 33), já que não poderia ser objeto de ADI e seus efeitos ainda geravam insegurança jurídica. O STF admitiu, mas consignou que lei revogada pode ser admitida nesse dispositivo apenas se violar preceitos fundamentais.
A ADPF pode também questionar a constitucionalidade de dispositivo sem redução de texto (como a ADI), considerando interpretação inconstitucional, sem modificar a lei (exemplo é a ADPF do aborto de fetos anencéfalos, a ser julgada – não extingue ou modifica o crime de aborto, apenas pede que seja modificada sua interpretação: no aborto de fetos anencéfalos, não haveria vida, bem jurídico protegido pelo tipo penal, a ser tutelada).
Plano de aula 6 – controle de constitucionalidade abstrato-concentrado em âmbito estadual.
Uma lei estadual pode ser inconstitucional também por violar a constituição estadual (novidade efetivamente trazida pela CF/88) – e devem também estar a essa subordinadas as leis municipais (pela CF, Constituição Estadual e lei orgânica dos municípios).
O controle de constitucionalidade em âmbito estatal, na CF, está presente no art. 125 (poder judiciário dos estados, e não na parte que trata de estados).
A ação que trata desse controle é a hoje chamada representação de inconstitucionalidade (nomenclatura adotada apenas pelo RJ, os outros chamam de ação direta de inconstitucionalidade).
O Estado tem liberdade para determinar quem tem legitimidade para propor tal ação, com a limitação de que devem ser pelo menos dois legitimados (para que ninguém tenha o monopólio de tal prerrogativa). O parâmetro para definir os legitimados é apenas e tão-somente a Constituição Estadual (RJ, por exemplo, em seu art. 162, define nos termos análogos da CF, mas SP, por outro lado, estabeleceu maior número de legitimados).
Não cabe, porém, controle abstrato a respeito de lei municipal que não desrespeite a constituição estadual (mas apenas a lei orgânica) – é possível em inconstitucionalidade formal.
Lei estadual que viole garantia em comum disposta na CF e Constituição Estadual (como alguma das garantias ou limitações dispostas no art. 37, CF) viola ambas.
Podemos observar três tipos de normas estaduais: (apenas as normas de reprodução ou reprodução obrigatória têm nomenclatura ampla na doutrina)
Normas idênticas – normas que são, por inspiração ou coincidência, semelhantes às da CF, o Estado não era obrigado, mas copiou ou se inspirou no dispositivo da CF. Essas normas são tipicamente estaduais, apesar de iguais às da CF.
Normas não idênticas – normas próprias do Estado.
Normas de reprodução ou reprodução obrigatória – normas que os estados têm de observar, como as dispostas no art. 37, CF. São federais e estaduais ao mesmo tempo. Nessas que surge um problema: podem ser objeto tanto de ADI quanto de representação de inconstitucionalidade. Diz a doutrina que a ADI vincularia a decisão do TJ. O MP pode interpor RE ao STF. Se, porém, é norma municipal, só caberá RE se o parâmetro for de norma de reprodução (imposta aos municípios). Seriam também esses (os únicos) casos de RE com eficácia erga omnes, pois o controle ainda é abstrato.
7/04 – tópico 2, plano de aula 1
Tópico 2 – Direitos e garantias fundamentais.
2.1. Direitos e garantias individuais e coletivos:
Ações Constitucionais
Esse termo não tem uso unânime – parte da doutrina utiliza “remédios constitucionais” ou “writs constitucionais” , mas Fábio Leite prefere utilizar o disposto, apesar de confuso.
Essas são as dispostas na CF, art. 5º, LXVIII a LXXII.
- Habeas Corpus
Obs. Terminologia: impetra-se um HC ou MS (também habeas data e mandado de injunção), para que seja concedido [para ações judiciais, o termo mais adequado tecnicamente seria ‘ajuizar’, ainda que possa ser utilizado em HC, MS, Habeas Data ou Mandadode Injunção, o mais correto seria ‘impetrar’]. Lembrar que ‘mandado’ implica em uma ‘ordem’, por isso é impetrado e concedido.
Habeas corpus é a garantia do direito fundamental de liberdade de locomoção. A ordem em questão deve agir contra ilegalidade ou abuso de poder. No início do século passado, passou a ser utilizado o HC no ordenamento brasileiro também para proteger outros direitos fundamentais, como a liberdade de reunião e associação etc., pois não havia outra ação constitucional para garantir de maneira célere direitos fundamentais evidentemente violados. Esse período de interpretação extensiva ficou conhecido como “doutrina brasileira do Habeas Corpus”, que foi até 1926, em revisão constitucional que determinou expressamente que o HC seria utilizado apenas e exclusivamente para a proteção do direito de locomoção. Essa corrente jurisprudencial e doutrinária, porém, teria sido a que criou o embrião do mandado de segurança.
Presente na CF/88 em seu art. 5º, LXVIII.
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Partes: impetrante (quem ajuíza a ação), paciente (quem é favorecido pela ordem) e impetrado (autoridade coatora).
Impetrante normalmente não é o paciente, mas é possível.
Seu objetivo é garantir a liberdade de locomoção.
Espécies: preventiva (chamado de ‘salvo-conduto’) e repressiva (HC liberatório).
Não é preciso ter advogado ou seguir formalidade para impetrar HC, só é preciso que a petição seja redigida em português e seja encaminhada para o juízo competente, e proteja o direito de locomoção, questionando ilegalidade ou abuso de direito.
( 5º LXVIII, remissão ao 142, § 2º (exceção à regra do HC, punições disciplinares militares)
O STF tem jurisprudência já consolidada que faz leitura restritiva dessa regra, que não deve ser avaliado o mérito, mas os pressupostos de legalidade: se a autoridade é competente, se cabe a prisão (se o código disciplinar prevê a pena prisional etc.). Seria possível impetrar HC se há questionamento em relação aos pressupostos de legalidade.
Se HC for impetrado para trancar inquérito, só é possível se o crime em questão tiver como sanção prevista a prisão ou outra medida que limite ou afete a liberdade de locomoção.
Mandado de Segurança
Surge, historicamente, com a “doutrina brasileira do Habeas Corpus”, que se desenvolveu entre 1891 e 1926.
Presente na CF/88, em seu art. 5º, LXIX.
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;
Se o direito líquido e certo em questão não diz respeito à liberdade de locomoção (HC) ou o direito ao acesso a informações que o Estado tenha a respeito do impetrante (Habeas Data), é cabível mandado de segurança.
Direito líquido e certo, em MS, significa direito comprovado e claro, provado ‘de plano’: não há fase probatória em MS, já deve ser impetrado instruído com todas as provas. A lógica é: se um direito é violado e não necessita de prova, ele merece proteção especial e célere, por isso o MS apresenta tais características.
Caberá ao juiz decidir se a ilegalidade ou abuso de poder se configuram como tais ou se há mesmo direito líquido e certo. Se os dados ali forem discutíveis, o juiz poderá determinar que não seja o MS a via correta. A questão de direito pode ser controvertida, os fatos que não podem.
Obs. Ato discricionário – ato ao qual a lei concede margem ao administrador para juízo de oportunidade e conveniência para o poder público praticar determinado ato, desde que justifique (não sendo arbitrário).
Se o ato é discricionário, mas ultrapassa-se a margem conferida pela lei, há abuso de poder. 
12/04 – plano de aula 1
Atos discricionários são aqueles sobre os quais cabem juízos de oportunidade e conveniência para o uso de poder – possibilidade do abuso de poder.
O ato vinculado não, pois já é determinado por lei, não há essa margem, é conseqüência necessária.
É possível impetrar mandado de segurança contra particular, desde que esteja exercendo atividade delegada do poder público.
Para buscar tutela por MS, há prazo de 120 dias, após esse, deve-se buscar pela via ordinária.
MS (na década de 80) que pedia para não permitir deliberação de projeto tendente a abolir cláusula pétrea (forma federativa de poder), impetrada por parlamentar (que é o único que tem legitimidade ativa nesse caso), foi conhecida pelo STF, o que significa que é possível o controle judicial preventivo por MS.
Normalmente, porém, o STF evita discutir deliberação legislativa, por ser esse ato interna corporis.
Ver súmula 625, 510 e 632.
Direito líquido ( aquele que pode ser provado de plano, de imediato – é necessário convencer o juiz de que o direito em questão é liquido e certo. O juiz não pode pedir vista ou abster-se de dar resposta, deve conhecer ou não, e prover ou não a ordem, liminarmente.
Mandado de Segurança Coletivo
Permite a tutela de direitos coletivos através do MS.
Art. 5º, LXX – apenas define os legitimados ativos, outras regras são semelhantes às do MS comum.
Os legitimados são: partidos políticos (com representação no Congresso), organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano*, em defesa de seus membros ou associados.
*essa exigência vale apenas para associação.
A justificativa para separar as alíneas em a e b encontrada por parte da doutrina é que os partidos não precisariam defender interesse de seus membros ou associados.
A orientação jurisprudencial, contudo, firmou no sentido de que mesmo os partidos só poderiam pedir a tutela de interesses de seus membros.
A questão, porém, permanece polêmica, em que pese a redação da lei 12.016/2009, que reconhece os partidos como legitimados a impetrar MS coletivo em defesa de ‘interesses legítimos relacionados com seus membros ou finalidade partidária’.
Direitos difusos (não coletivos ou individuais homogêneos – que afetam grupo determinável, enquanto que os difusos afetam grupo indeterminável) não são protegidos por MS coletivo.
A representação em MS coletivo é diferente da do inciso XXI, não é necessária a autorização de seus membros no MS coletivo (súm. 629).
Há substituição processual, ao invés de cada associado entrar com um MS, a associação entra com um para tutelar o direito de todos.
É necessário que o direito tutelado pelo MS coletivo tenha relação com a atividade que justifica a associação, e que esteja na titularidade dos associados, mas não se exigindo que seja um direito exclusivo daquela classe ou associados (por ex., a associação de delegados da polícia federal poderia impetrar MSC buscando tutela a respeito de suas aposentadorias, mas não necessariamente das aposentadorias apenas dos delegados da PF, possivelmente da aposentadoria de todos os delegados, servidores públicos etc.) – RE 449.996.
Como exemplo, porém, uma associação de magistrados impetrar MSC contra mudança no imposto de renda não seria possível, por não constituir relação com a atividade que os associa, não decorre de sua atividade profissional.
Plano de aula 2.
Habeas Data
Art. 5º, LXXII.
Habeas Data é a ação que assegura o acesso à informações constantes em banco de dados público apenas a respeito do impetrante – ou, como define a alínea b, para retificar (corrigir) dados.
A motivação histórica desse dispositivo é garantir o acesso à informação não garantido pelo já existente MS durante a ditadura militar.
L. 9507/97 – regula o habeas data.
Art. 7º - copia o art. 5º, LXXII da CF, mas adiciona um inciso, o III, que dá a possibilidade ao impetrante de anotar que certa informação, apesar de verdadeira, é contestada e está ‘sob pendência judicial ou amigável’.
O art. 1º especifica quais registros ou banco de dadossão considerados públicos. O CDC também define que, em seu art. 43, bancos de dados de proteção ao crédito (como SPC ou SERASA) são considerados públicos.
É possível impetrar habeas data sem resistência da entidade governamental? A doutrina e jurisprudência majoritárias defendem que não, que é necessário buscar tais dados e não obtê-los, pois em caso contrário não há lide. A súmula 2 define tal parâmetro.
Parte minoritária da doutrina, como Maria Sylvia di Pietro e Alexandre de Moraes, reclama de tal restrição, por não constar expressamente da CF.
As ações de habeas data e habeas corpus são gratuitas.
(ler RE que Fábio leite passará por email) – 196.184.
14/04
Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI)
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Qual a atuação do MI? É complicado, pois a prerrogativa do poder judiciário suprir a norma faltante no caso concreto invadiria competência legislativa.
Boa parte da doutrina constitucional brasileira criticou a posição do STF a respeito. O STF não definiu o que era o mandado de injunção, apenas determinou o que não é, definiu por exclusão: não é forma de o judiciário legislar, não pode o juiz suprir essa ausência legal de forma imperativa. Dessa forma, o STF equiparou a mandado de injunção à ineficaz ADIO: o juiz apenas comunicará o órgão omisso.
Legitimidade ativa: qualquer pessoa, física ou jurídica (mesmo estrangeira), que precise de direito inviabilizado por ausência de norma reguladora pode impetrar um mandado de injunção.
Legitimidade passiva: STF sempre entendeu que deve recair sobre o órgão estatal omisso, contra aquele que tem a iniciativa para editar a norma (por ex., Congresso Nacional, Presidente quando for de sua iniciativa privativa, STF quando for lei que disserte sobre a magistratura etc.). Outra corrente defende (Fábio Leite sustenta isso, que deve ser impetrado contra o órgão que deveria prover ou que restringe o direito ou liberdade em questão. Terceira corrente defende nesse sentido, mas que também deve o órgão omisso ser ao menos citado, para tomar conhecimento.
O STF não abre nem discussão a respeito – sustenta que deve constar apenas o órgão omisso.
É necessário esperar tempo razoável para ajuizar ADIO, para que o órgão omisso tenha tido tempo de discutir e aprovar a lei ausente, antes de ser constrangido a fazê-lo.
Já o MI, porém, não tem como efeito ou objetivo constranger o órgão, mas apenas garantir o direito – como defende Fábio Leite, basta observar o termo ‘sempre’ presente no dispositivo: não seria, portanto, necessário esperar transcurso de prazo razoável e nem citar o órgão omisso.
Depois que o STF firma sua posição, no leading case MI 107 o writ tornou-se ineficaz e pouco utilizado.
Seria incongruente, porém, modificar a decisão e insistir na legitimidade passiva do órgão omisso.
Posições:
Não concretista ( aquela que não concretiza o direito. É a do STF no MI 107.
 Concretista ( é a que concretiza o direito
b.1) geral ( o judiciário toma a decisão e tem efeito erga omnes.
b.2) individual:
b.2.1) direta ( eficácia imediata, no caso concreto
b.2.2) intermediária ( eficaz apenas após notificação do órgão omisso, e se esse não elaborar a norma regulamentadora ausente.
O STF adotava a posição não concretista, mas hoje adota a concretista individual direta.
Ação Popular
CF-88: presente no art. 5º, LXXIII (origem na CF/1934).
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Obs. “Cidadão” aqui é visto no sentido lato (em sentido estrito, seria nacional, amplo, nacional com direitos políticos).
O MP não pode ajuizar ação popular, pois apenas um cidadão pode fazê-lo, mas pode dar prosseguimento no caso de desistência, por ser de interesse público. Pessoa jurídica não pode ajuizar ação popular.
Não podem ajuizar ação popular: estrangeiros, apátridas, pessoas jurídicas, e físicas sem direitos políticos (ou suspensos) – Súm. 365, STF.
19/04 – tópico 2, plano de aula 5
Interpretação Constitucional.
Elementos necessários e tradicionais de interpretação – sistemático, teleológico, gramatical e histórico. Esses elementos, porém, não esgotam a interpretação constitucional, não encerram ou resolvem o conflito de direitos fundamentais.
Para que o juiz julgue um conflito, deve reunir todas as normas possivelmente aplicáveis – parece óbvio, mas é uma grande mudança em nosso processo jurisdicional.
Konrad Hesse define alguns elementos de interpretação a ser considerados:
- Pré compreensão: seria necessária, pois é inescapável, inevitável que ocorra, faz parte do processo e não depende de vontade. Seria o intérprete obrigado a admitir que utiliza tal pré compreensão, e explicitar a parte relevante dessa – por ex., não há um único sentido de ‘igualdade’, deve o intérprete explicitar qual sentido que utiliza, de forma fundamentada.
- Norma
- Caso concreto: o caso concreto tem peculiaridades que podem distanciar um caso semelhante de outro – o conflito principiológico deve ser ponderado concretamente, de acordo com os elementos de cada um. Peculiaridades no caso concreto contam, é necessário saber trabalhar com essas.
O importante, de fato, é que exista metodologia apropriada que justifique e demonstre as decisões e ponderações concretas. Deve possibilitar a análise da argumentação, para que se possa entender o porquê de afastar dada norma ou priorizar dado princípio.
Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade.
26/04
Princípio da razoabilidade – origem americana
Proporcionalidade – origem alemã
O princípio da razoabilidade demorou para vingar no ordenamento brasileiro pós-88, por sua origem americana, jurisprudencial, sem Standards para sua aplicação.
Alguns autores não os chamam de princípios, mas de critérios para aplicação de princípios.
A proporcionalidade não deve ser aplicada gratuitamente, apenas em casos de conflito principiológico.
Essa tem aplicação mais segura que a razoabilidade, por se apoiar em três sub-princípios, nessa ordem: adequação (é adequada a restrição a princípio fundamental ao fim que se pretende alcançar? Claro, antes deve ser verificado se o fim é legítimo.), necessidade (existe um meio menos gravoso, que restrinja menos o direito fundamental e permita que se alcance resultado semelhante?), proporcionalidade em sentido estrito (compensa? Isso é mesmo subjetivo – alguns autores, por isso, se voltam contra esse, mas é aceito pela doutrina majoritária e jurisprudência – o ônus imposto a um compensa o benefício posto a outro princípio fundamental?).
Direitos fundamentais em espécie.
Não é possível discorrer a respeito de todos. Alguns, como os sociais, já são discutidos em direito do trabalho etc.
Direito fundamental é aquilo que é essencial ao desenvolvimento da pessoa humana.
A primeira fase de direitos fundamentais é a dos liberais, individuais, surgidos durante as revoluções liberais burguesas, definida à semelhança da classe política da época.
Eventos sociais no início do séc. XX, como a revolução mexicana, Constituição de Weimar etc., provocam o reconhecimento dos primeiros direitos fundamentais sociais.
Direito à vida.
Mesmo tal direito fundamental deve ser ponderado:
- aborto (eutanásia x aborto autorizado em caso de estupro – por eutanásia não seria autorizado, mas no caso do conflito dignidade x vida, é permitido? ADPF que ainda está para ser julgada pelo STF)
- eutanásia
- pena de morte (em caso de guerra declarada e deserção etc.)
3/05 – plano de aula 6
Direito à igualdade
Isonomia (art. 5º) – em plano formal: “todos merecem o mesmo tratamento, para o Estado,todos são iguais”. Deixa de lado as desigualdades materiais – tratamentos discriminatórios, estabelecidos legalmente, seriam voltados para a promoção da igualdade material. A promoção da igualdade material é também elemento constitucional.
Um tratamento desigual não define, por si só, a violação a esse princípio, pois a CF abriga a promoção à igualdade material, o que justifica discriminações – mas ainda que não o fizesse, a própria idéia de igualdade não rejeita tratamentos discriminatórios, se justificados e não arbitrários (‘discriminação odiosa’ ou arbitrária).
Deve ser avaliada a razoabilidade da discriminação (não é sustentável um argumento que toma como base apenas o princípio da isonomia ou igualdade).
Um exemplo seria um concurso público que limita a inscrição apenas a bacharéis em geologia: um engenheiro ambiental, por exemplo, conseguiria realizar as mesmas funções? Ou há algo que justifique essa discriminação, algo que torne o profissional de geologia o único adequado para aquele cargo?
Todo edital (o que inclui também, por exemplo, licitação), por exemplo, tem uma discriminação – é preciso avaliar tal discriminação.
No caso de edital (outro exemplo seria a limitação de altura em edital de concurso público), deve ser avaliada a natureza do cargo. É relevante a discriminação em questão para a natureza do cargo proposto? Um caso no qual não é razoável é a altura mínima para escrivão – qual é a relevância? Para um policial, possivelmente é razoável. A grande questão concreta é a do delegado, é necessário?
E nas relações privadas, é possível discriminar? Há sempre, nessa perspectiva, conflito com a autonomia privada.
Liberdade de expressão.
(pegar aula – 5/05)
10/05 – plano de aula 7
Liberdade de religião.
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático (...) promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Fábio Leite acredita que não tem o preâmbulo força normativa (por ser anterior à parte normativa), apesar de seu elemento histórico, que faz parte de um processo de interpretação.
Houve ADI ajuizada por partido contra a Constituição do Estado do Acre, por seu preâmbulo não invocar a proteção de Deus – STF afirmou que o preâmbulo não tem força normativa.
Faz alguma diferença invocar ou não uma entidade divina? Poderia o Acre invocar outra? Ainda sim deve respeitar religiões – a proteção divina invocada pelos constituintes não significa mais nada além do que está escrito: não teria absolutamente nenhuma importância para a interpretação da liberdade religiosa.
Não há menção à expressão “liberdade religiosa” no texto constitucional.
Na ordem constitucional americana, foi reconhecida a vedação à ‘religião estabelecida’, oficial (e daí vem esse termo), também reconhecida na ordem constitucional brasileira.
(completar)
Fábio defende lei de 2000 que estabelece o acesso a penitenciárias a todas as religiões, e defende o fim da capelania (capelão – remunerado em exército, forças armadas).
No caso de exclusão explícita de grupos de concurso público, o Estado faz descriminação, mas se, devido a crença religiosa (como judaísmo ortodoxo ou adventistas do sétimo dia), não for possível fazer concurso sábado, o limite é imposto pelas religiões – o fiel que não pode, e não o Estado que o limita.
Fábio critica a maneira como os conflitos de princípios de liberdade religiosa são abordados no caso concreto, sendo fraca sua fundamentação.
‘acomodações razoáveis’ – criação canadense, que a França também adotou, de abrir possibilidades para incluir, incorporar, diferenças religiosas – não viola a isonomia ou laicidade, desde que razoável, e não contrária ao interesse público etc.
Seria uma forma de minimizar as vantagens sócio-culturais que os praticantes de religiões majoritárias já têm em leis ‘gerais e abstratas’ (por ex., a ‘proteção estatal ao domingo’). Essa medida, porém, deve ser apenas razoável, não podendo extrapolar limites para sua aplicação, não pode gerar ônus para os que não professam a crença ou religião.
12/05
Há diferença entre liberdade de crença e de culto: só é possível limitar razoavelmente, o de culto: “é proibido manifestação religiosa em vagão de trem etc.” – se um cidadão católico faz o sinal da cruz, por exemplo, essa é a exteriorização de uma crença, não propriamente de culto (é estritamente pessoal).
Art. 5º, VIII – não vale contra a própria religião, não se volta internamente a essa.
Ensino religioso.
A CF estabelece o ensino religioso no ensino fundamental público. A Lei de Diretrizes Básicas da educação estabelece que, vedados os ônus aos cofres públicos (o Estado não poderia pagar por esse), cada Estado definiria o caráter de seu ensino religioso, confessional ou interconfessional. A lei foi alterada, e tornou-se faculdade onerar ou escolher o caráter.
Há debate se ensino religioso deve ser confessional ou se deve ser interconfessional. O Estado do RJ, por exemplo, adotou o confessional. O de SP adotou o interconfessional ou confessional não remunerado.
Fábio defende o ensino religioso interconfessional ou confessional, desde (nesse último) que não remunerado – pois ensinar as regras de determinada religião é interesse privado, e não público.
Caso Wiscousin vs. Yogger
Símbolo religioso em local público
Recusa a tratamento médico por crença
(não tivemos aula dia 17)
19/05 – plano de aula 8
‘Invioláveis’ – tomar cuidado com a leitura excessivamente ampla desse termo.
Intimidade e vida intima estão ligados a valores que cuja exposição não pode ser reparada, essa tem outra espécie de tratamento.
O Estado deve proteger a honra subjetiva (valor que a pessoa dá a si mesma)?
Existe esse compromisso, e em que medida?
A intimidade e privacidade não teve seu valor alterado pela exposição moderna, internet etc.
Privacidade é aquele âmbito que a pessoa não quer compartilhar com o público, intimidade é mais restrito, é seu âmbito estritamente pessoal, familiar etc.
Ler REsp 595.600
Pontuação da prova
1 – a) 1,2, b) 0,7 c) 0,6 /2,5
2 – 1,5 + 1,0 /2,5
3.1 – a) 0,7 b) 1,0 c) 1,0 d) 1,3 e) 1,0 /5,0
3.2 – a) 0,7 b) 1,0 c) 2,0 d) 1,3 /5,0
24/05
Direitos da personalidade x liberdade de expressão
Ler colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade ... Barroso
Prof. Barroso propõe parâmetros constitucionais para a ponderação na hipótese de colisão:
A veracidade do fato
Licitude do meio empregado na obtenção de informação
Personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia
Local do fato
Natureza do fato
Existência de interesse público na divulgação em tese
Existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos
Preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação.
Fábio questiona a validade do ‘direito ao esquecimento’ alegado pela doutrina civilista: em que esse se baliza, qual a imperatividade erga omnes desse?
O fato da pessoa cuja imagem é divulgada ser ou não pública também é um fator que pode ter incidência no conflito.
Seria também válido um paparazzo tirar fotos repetidamente, da mesma pessoa? Poderia ser abuso de direito, essa é uma categoria jurídica válida.
(plano de aula 9)
Inviolabilidade de domicílio
Não é tal inviolabilidade protetora do patrimônio, mas da intimidade, de valor da personalidade, do ambiente privado do lar.
Como define o dispositivo constitucional (presente no art. 5, XI), nem mesmo por determinação judicial pode ser violado o lar durante a noite – a menos que seja por flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro.
Há ai aspecto polêmico: quando começa o “dia”? Sempre se seguiu a posição de José Afonso da Silva: o dia começa as 6 e termina às 18. Celso de Mello, porém, trouxe polêmica ao definir que o dia vai da aurora ao crepúsculo. Fábio acredita que a posição de José Afonso é infinitamente melhor, pois além de trazer segurança,as obrigações civis independem da posição solar.
O que seria ‘casa’?
Pode um trailer ser revistado numa blitz à noite?
Não importaria ser estrangeiro ‘de passagem’ ou não.
Sigilo de correspondência e das comunicações
- devassa de correspondência de empregados
Primeiro caso relevante sobre a matéria: HSBC/Bamerindus
Empregado foi demitido por repassar informação da empresa por meio do email corporativo – TST deu razão à empresa, que usou o argumento da imagem, do uso do nome ‘hsbc’ ( seria tal argumento válido?
Fábio questiona até que ponto o empregado deve presumir que a empresa irá vasculhar seus emails etc.: seria para ele razoável se a empresa informa tal ponto. Isso deveria estar explícito, para dar ciência ao empregado – tal restrição não deve ser presumida.
- art. 5º, XII.
O ‘salvo’ no final do dispositivo facilita a restrição desse direito, mas nenhum direito é inviolável, absoluto: significa que os outros meios que não o telefônico podem ser interceptados, quando conflitantes com outros direitos relevantes.
O STF definiu que as provas obtidas por interceptação antes da edição da lei de 96 que a regula são nulas, por serem provas ilícitas, não havendo forma definida por lei.
- relações especiais de sujeição: (caso no qual a garantia é excepcionada, por uma relação particular e especial)
O sigilo de correspondência pode ser restringido por ato motivado do diretor de presídio.
26/05
Liberdade de profissão
Essa veio como resposta às restrições impostas pelas corporações de ofício medievais, que restringiam o exercício de profissões de acordo com o berço, posição social etc.
Dois casos concretos no Supremo: ordem dos músicos [ADPF] (em curso, sob influência protelatória da ordem) e profissão de jornalista.
Caso da OMB começou com a tentativa da seccional do rio exigir, em edital, diploma, e juiz impediu-a de fazer isso.
Único argumento da Ordem é a existência de lei (junto com a excepcionalidade ‘atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’ do art. 5º, XIII).
A jurisprudência varia de acordo com o Estado (Bahia não obriga a ter associação com a OMB para tocar, Rio sim – episódio do Gerasamba [futuro É o tchan], que teve de tirar a carteira da ordem correndo para se apresentar no Rio).
Ordens e conselhos profissionais são organizações paraestatais: têm função delegada pelo Estado, portanto têm poder de polícia.
A lei de imprensa determinava que apenas aqueles formados em comunicação social, com ênfase em jornalismo, poderiam transmitir informações em jornal.
Colocando a tensão direito à informação x liberdade de expressão/de profissão, ao analisar a necessidade do curso de jornalismo para a prática profissional, é possível aplicar o princípio da proporcionalidade: é meio adequado? Talvez, mas certamente não necessário para se garantir a qualidade da informação.
O STF decidiu a questão em RE, porém foi recurso contra ação civil pública.
O procurador da república baseou toda sua peça em entendimento da corte interamericana de direitos humanos, que proferiu que tal limitação (também vigente apenas na Costa Rica) violaria o pacto de São José.
31/05
Pegar aula do varela – direito à propriedade, art. 243, expropriação, desapropriação, desapropriação-sanção (reforma agrária) etc. (falou até um pouco de PI)
2/06
Direito de Associação e liberdade de reunião
Liberdade de reunião
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
O que dá a comunicação é quem organiza (teoricamente), é o responsável pelos atos que ocorram na reunião.
Mas e as reuniões que ocorrem espontaneamente, instantaneamente etc.?
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
 
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
Para suspender, basta uma liminar, para por fim, é necessário o trânsito em julgado.
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
(remeter ao art. 5º, LXX, b – mandado de segurança coletivo, não é necessária a autorização para esse)
Direito de Acesso ao Poder Judiciário
Art. 5º, XXXV – a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Esse seria um fundamento do Estado Democrático de Direito, o acesso à tutela dos direitos.
Por tal princípio, há limite nas custas judiciais, para garantir ou não dificultar de forma excessiva o acesso ao Poder Judiciário.
A tutela antecipada seria uma forma de apreciar e tutelar direito ameaçado.
A l. 9494/97, de interpretação e jurisprudência complexas, restringe a tutela antecipada contra a Fazenda Pública – foi questionada na ADC 4 (diversos juízes deixavam de aplicá-la com base no art. 5º, XXXV), mas foi considerada constitucional pelo STF.
E a exigência de esgotar as instâncias administrativas? Seria uma exceção, mas não afasta o acesso ao poder judiciário. Uma exceção a essa regra é o habeas data, que prescinde dessa necessidade, além da justiça desportiva (art. 217, § 2º, essa tem prazo de sessenta dias para a decisão final). Tirando essas exceções, o STF tem considerado outras possibilidades como inconstitucionais.
Princípio do Juiz Natural
Não há tal expressão na constituição, esse foi um nome dado a um princípio presente no art. 5º, LII. 
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
Esse se norteia em três pontos:
- somente são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição;
- ninguém pode ser julgado por órgão constituído após a ocorrência do fato;
- entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competência que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja.
Haveria também um ‘princípio do promotor natural’?
A jurisprudência criou esse princípio pela determinação “processado” presente no inciso.
Parte do STF, contudo, questiona tal princípio (e chega mesmo ao ponto de dizer que o ‘STF nunca reconheceu esse princípio’, como disse Eros Grau)
Direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório
Esses princípios têm diversos aspectos, são verdadeiramente amplos.
O devido processo legal teria sua principal faceta no respeito ao aspecto formal, procedimental, definido e claro em lei.
Na jurisprudência americana, o due process of Law tem dois aspectos: o formal e o substancial (ou material) – o primeiro, se foi feito de acordo com o procedimento, o segundo, se foi de acordo com o princípio da razoabilidade, daí construído.
Ainda que nossa Constituição não preveja os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, aplicamos esses em nosso ordenamento.
O inquérito policial é procedimento administrativo, pré-processual, e nele não haveria o mesmo sentido de contraditório e ampla defesa, até pela ausência de litigantes etc.
Ainda sim, é controversa a posição doutrinária e do STF a respeito do aspecto e abrangência desses.
Seria um aspecto desse a vedação à denúncia genérica (sem réu determinado), pois veda a defesa adequada do réu.
Seria o juiz aquele que equilibra a relação processual, garantindo tais princípios.
Videoconferência – seria a ‘presença’ do réu em audiência através de videoconferência restritiva da ampla defesa? O STF considerou lei paulista inconstitucional, mas formalmente. Lei federal alterou o CPP, autorizando tal procedimento, mas ainda como excepcional, de acordo com certas situações, o que não vedaria a ampladefesa.
Matéria da prova inicia nos writs constitucionais, mesmo que não tenha pergunta específica sobre a ação, apenas sobre a ação cabível, legitimados, quem julgará etc.
7/06
Art. 5º, §§1º, 2º e 3º
Direitos fundamentais é um gênero que pode ter diversas espécies, como direitos culturais, sociais, políticos etc.
O parágrafo primeiro nada mais é do que uma forma de garantir que não haja nenhum obstáculo para os direitos fundamentais. Simplesmente para garantir a auto-aplicabilidade deste dispositivo, contra a idéia de que o dispositivo de nada valeria se não viesse lei regulando-o.
No MI 107 (leading case do mandado de injunção), foi alegado pela procuradoria da república que não era dispositivo auto-aplicável – tese rejeitada pelo STF por conta do parágrafo primeiro do art. 5º.
O § 2º não faz referência apenas ao art. 5º, mas a todos os direitos e garantias dispersos na Constituição.
O parágrafo fala apenas em princípios expressos – onde estão previstos princípios como razoabilidade, proporcionalidade, duplo grau de jurisdição? (que não é absoluto, mas é previsto pelo pacto de s. José da Costa Rica – incorporado por esse e pelo § 2º aqui analisado).
Poderia ser, por tal argumentação, inconstitucional o dispositivo do rito sumário em processo trabalhista (em cobrança de dois salários mínimos ou menos) que impede o recurso, ainda que por MS (com a exceção de hipótese de RE, claro).
Alguns autores falam apenas em devido processo legal substantivo, como defende a doutrina norte-americana.
Art. 150 – garantias individuais do contribuinte – limites ao poder de tributar.
Emenda constitucional se autorizava a cobrar tributo no mesmo exercício financeiro que o instituiu (vedado pelo art. 150, III, b): emenda foi objeto de ADI, e foi considerada inconstitucional (a interpretação, sem redução de texto) – é garantia individual, protegida pelo art. 60, IV (tendente a abolir garantia individual etc.). Só pode ser cobrada no ano seguinte, e não poderia ser cobrada dos Estados e Municípios (princípio republicano, imunidade recíproca de tributação).
Tratados internacionais não são passíveis de exame de constitucionalidade, apenas as normas que os incorporam (como foi uma convenção da OIT).
Havia três correntes a respeito do exame de constitucionalidade dos tratados de direitos humanos: sua supraconstitucionalidade, o que não foi aceito pela doutrina e jurisprudência brasileiras (tratados a respeito de propriedade intelectual, previsto no art. 5º, tratariam de ‘direitos humanos’?); seu status de emenda constitucional; e a terceira tese, adotada pelo STF, que teriam valor de lei ordinária (o que torna o § 2º meio vazio) – surge por conta da vedação à prisão civil do depositário infiel (o pacto permite a prisão civil apenas no caso de dívida por alimentos), previsto no pacto de S.José da Costa Rica. Nesse caso, passou ainda o STF a dar uma interpretação extensiva a uma exceção a garantia fundamental: passou, naquela época, a aceitar a prisão do depositário infiel em outros contratos que não o depósito (alienação fiduciária).
Diante de tantas críticas, o STF mudou seu entendimento.
Assim, ainda foi aprovado (pela EC 45) o § 3º do art. 5º: os tratados de direitos humanos, terão status de emenda constitucional.
Os tratados aprovados antes da EC 45, como o pacto de S.José da Costa Rica, receberam uma solução do STF: têm status menor que a constituição, mas maior que lei ordinária.
Nacionalidade (art. 12, CF)
A constituição já, ao definir quem são os brasileiros, define duas categorias de brasileiros: natos e naturalizados.
Emenda constitucional não poderia (de acordo com o Fábio, assim parece para ele) criar novas distinções entre essas categorias, pois o art. define que não poderiam vir outras além das previstas (originariamente, de acordo com Fábio), até por ser garantia individual.
Brasil adota o ius soli, nascidos no solo brasileiro o são (a menos que esteja a serviço de seu país). Adota também o ius sanguii (corrigir o termo), filhos de mãe ou pai brasileiros. Também limita a lei, ao definir que dos provenientes de país de língua portuguesa, só pode ser requerido um ano de residência e idoneidade moral.
Remissão no art. 102, I ao 12: embora o art. 102 fale apenas em ‘cidadão brasileiro’ para ser membro do STF, mas é preciso que seja brasileiro nato, já que está na linha sucessória da presidência.
Remissão do art. 12, § 4º ao 109, X:
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
(os juízes federais executam, mas o exequatur é determinado pelo STJ)
Direitos políticos
- sistemas eleitorais.
Sistema majoritário e distrital são sinônimos – é eleito aquele que tem o maior número de votos.
Esse se opõe ao outro sistema utilizado no Brasil: o sistema proporcional.
9/06
Sistemas eleitorais (cont.)
Não há diferenças consideráveis na eleição monocrática – não há polêmica em adotar o sistema distrital, por ser natural para esse, sendo os distritos municípios, estados e união.
Senado – casa conservadora, troca alternadamente, mandato maior, necessário ter 35 anos para candidatura.
Deve o representante ter autonomia, estabelecendo uma relação de confiança com os representados.
Em 1899-1900, a Bélgica cria o sistema proporcional, para garantir um sistema que não ignore votos, leve em conta todas as vontades políticas dentro de determinado território.
Foi adotado rapidamente por diversos sistemas – e é, atualmente, o mais adotado pelas democracias no mundo.
Como funciona o sistema distrital para os órgãos colegiados?
Divide-se o território em distritos para a disputa de cargos (ver exemplo da folha).
O primeiro ponto, da divisão já é arbitrário: porque essa divisão?
(Foi da França que adotamos a regra da maioria absoluta – lá se apóia mesmo na eleição distrital)
Regra da maioria absoluta – art. 77.
Atenção ao art. 29 – regras da eleição em município: II ( regra da maioria absoluta se município tiver mais de 200 mil eleitores.
Art. 45 e 46 – regras de eleição da câmara dos deputados e senado, respectivamente.
O problema do sistema proporcional é que lê primeiro o partido, e não o candidato.
Uma alternativa ao sistema proporcional de ‘lista aberta’, adotado atualmente no Brasil, é o sistema proporcional de ‘lista fechada’: há uma ordem pré-definida nos partidos (essa ordem não é definida pelos eleitores) – Fábio defende que seria melhor, pois sempre há voto em lista, já que muitos eleitores não sabem da ordem e do destino de seus votos, ainda que outros candidatos do partido sejam naturalmente eleitos primeiro.
Quem definiria a ordem? Essa seria a questão desse sistema.
14/07
Fábio defende o voto proporcional em lista fechada, no qual é possível votar em determinada lista – é possível que exista mais de uma possibilidade de lista para se votar.
Direitos políticos
O sufrágio é universal, não o voto – esse é individual
A idade para votar é uma discricionariedade conjugada com princípios como da razoabilidade. Historicamente determinamos a idade de 18 anos, a idade de 16 anos possibilitada pela CF/88 foi uma inovação proposta por Afonso Arinos – não esteve essa decisão vinculada a certa corrente ideológica, ainda que algumas correntes defenderam esse ponto e outras não, eram de diferentes posicionamentos.
As eleições americanas são indiretas, ainda que somente uma vez em sua história um delegado de um partido tenha votado noutro.
Aproveita-se lá a eleição para fazer consulta plebiscitária sobre determinados temas.
O voto no Brasil é direto, assim definido constitucionalmente, não há nenhuma intermediação entre o povo e os candidatos.
O que diferencia o sufrágio universal do restrito é a natureza das restrições (já que o universal tem também restrições, como a idade) – se forem tais restrições discriminatórias, é restrito.
Caráter razoável e legítimo das restrições.

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