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sentido de seus juízos considerados. Elas não sabem, antecipadamente, que princípio devem começar a seguir. Nesse sentido, existe uma relação entre O raciocínio analógico, como opera no Direito, e o entendimento de Rawl sobre a busca pelo equilíbrio reflexivo." O raciocínio analógico no Direito constitucional, geralmente, opera sem nada semelhante a uma teoria profunda ou abrangente que possa levar em consideração os resultados particulares que esta produz. Os juízos que sustentam convicções sobre os casos relevantes são teorizados de modo in- completo. Certamente, existe uma sequência contínua de princípios, desde os mais específicos e de baixo nível aos mais profundos e gerais. Também é verdade que aqueles envolvidos com o raciocínio analógico devem ser mais ambiciosos do que os que pensam bem sobre casos difíceis. Sugiro apenas que, ao se fazer analogias no Direito constitucional, tente-se evitar as abordagens as quais cheguem muito próximo às teorizações profundas ou fundantes. O acordo em meio a heterogeneidade é possível por essa razão. 14 Ver RAWLS, Iohn. A theory of justice. Sobre a relação, ver: SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. 304 Parte I Teoria e Filosofia do Direito Pode-se questionar, neste momento, por que a concordância é tão importante, no constitucionalismo ou em outro lugar. O fato de as pessoas poderem obter um acordo desse tipo - sobre valor e significado do Direito ou sobre a existência de uma analogia segura - não é garantia de um bom resultado. Quiçá a Comissão de Sentença tenha incorporado juízos que eram baseados em ignorância, confusão ou preconceito. O mesmo pode ser dito sobre analogias. Pessoas em cargos de autoridade podem concordar que a proibição de casamentos entre pessoas do mesmo sexo é constitucio- nalmente aceitável, por ser semelhante à proibição de matrimônios entre tios e sobrinhas; mas a analogia pode estar distorcida, pois existem rele- vantes diferenças entre essas duas situações e as semelhanças estão longe de serem absolutas. O fato de as pessoas concordarem que um caso constitucional A é parecido com o caso B não significa que o caso A ou B está decidido corre- tamente. Talvez o caso A não deva ser admitido como certo. Talvez o caso A não deva ser selecionado como base fundamental para o pensamento analógico. Talvez o caso Z seja mais perti~ente. Talvez o caso B não seja realmente como o caso A. Problemas com analogias e raciocínios superfi- ciais podem nos levar a ser mais ambiciosos. Podemos ser pressionados na direção da teoria geral- e em direção ao sentido mais amplo e, talvez, mais controverso - precisamente porque os que executam raciocínios analógicos oferecem um juízo inadequado e teorizado de modo incompleto de relevan- tes semelhanças ou relevantes diferenças. Tudo isso deveria ser suficiente para mostrar que as virtudes de deci- sões por regra e por analogia são parciais. Nenhum sistema de política e Di- reito, porém, está apto a ser justo ou eficiente se dispensa regras e analogias. De fato, não está apto nem para ser colocado em prática. 4. Constituições, casos e decisões políticas teorizadas de modo incompleto Decisões políticas teorizadas de modo incompleto representam uma função essencial no Direito constitucional e na sociedade em geral. É ex- tremamente raro, para uma pessoa ou grupo, teorizar qualquer assunto, ou seja, aceitar ambas as teorias gerais e uma série de passos conectando aquela teoria a conclusões concretas. Desse modo, frequentemente, temos uma decisão política teorizada de modo incompleto no sentido de que as pessoas as quais aceitam o princípio não precisam concordar com o que Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 305 ele representa em casos especiais. Esse é o juízo enfatizado pela Suprema Corte dos EUA no grande aforismo do juiz Oliver Wendell Holmes: "Princí- pios gerais não decidem casos concretos."15 O acordo é teorizado de modo incompleto no sentido de que é especificado de maneira incompleta. Muito do trabalho-chave pode ser feito por outros, geralmente com juízos de caso a caso, especificando a abstração no momento de aplicação. Considere os casos de Polônia, Iraque e África do Sul, onde as previsões constitucionais incluem muitas previsões abstratas cuja concreta especifi- cacão tem levado a sérios conflitos. Previsões constitucionais, geralmente, protegem direitos como liberdade de expressão, liberdade religiosa e igual- dade perante a lei; e os cidadãos concordam com essas abstrações no meio dos sérios conflitos sobre qual dessas previsões são realmente vinculantes. Muito da produção legislativa também só é possível em razão desse fenô- meno. E quando a concordância sobre uma Constituição escrita é difícil ou impossível é por estar difícil obter consenso sobre as abstrações dominantes. Considere-se a situação de Israel, que carece de uma Constituição escrita porque os cidadãos têm sido incapazes de concordar sobre princípios bási- cos, mesmo se elevados a um alto nível de abstração. Observadores do constitucionalismo democrático podem colocar ênfa- se especial em uma diferente espécie de fenômeno, de especial interesse para o Direito constitucional nas cortes: decisões políticas teorizadas de modo incompleto sobre resultados especiais, acompanhadas de decisões políticas quanto a princípios estreitos ou de baixo nível que contam para elas. Não existe um algoritmo pelo qual se distinga entre uma teoria de alto nível e uma que funciona em um nível intermediário ou mais baixo. Podemos considerar, como exemplos evidentes de teorias de alto nível, o kantismo e o utilitarismo, e ver ilustrações nos mais distintos esforços (acadêmicos) para entender áreas como responsabilidade civil, Direito contratual, liberdade de expressão e o direito de igualdade como baseadas por teorias altamente abstratas de Direito ou bem. Em contrapartida, podemos pensar em prin- cípios de baixo nível corno inclusivos da maioria das matérias ordinárias de justificação constitucional de baixo nível ou doutrina constitucional - a classe geral de princípios e justificações que as cortes tendem a oferecer. Es- ses princípios e justificações não são tidos para derivarem de alguma grande teoria especial do Direito ou do bem, mas têm relações ambíguas com gran- des teorias e são compatíveis com mais do que uma dessas teorias. IS Lochner Y. New York, 198 U.S. 48, 69 (1908) (Holmes, J., dissenting). .~...:S .. ~~~. 306 Parte I Teoria e Filosofia do Direito I1 Pela expressão princípios de baixo nível (low-Ievel principIes), refiro-me a algo relativo, não absoluto; pretendo fazer o mesmo com os termos teorias e abstrações (os quais uso de modo intercalável). Nesse sentido, as noções de baixo, alto e abstrato níveis são mais bem compreendidas em termos comparativos com os termos grande, velho e incomum. Portanto, o padrão de risco claro e atual para regulação do discurso no Direito estaduniden- se é uma relativa abstração quando comparada com a alegação de que o governo não pode impedir um discurso terrorista defendendo a violência na internet ou de que membros do partido nazista possam fazer passeatas em Skokie, Illinois. No entanto, a ideia de risco claro e atual é relativamente especial quan- do comparada com a alegação de que nações deveriam adotar a abstração constitucional da liberdade de expressão. A sentença liberdade de expressão é uma abstração relativa quando colocada diante do argumento de que leis as quais regulam campanhas financeiras são aceitáveis, mas o mesmo termo é menos abstrato do que os fundamentos que justificam a liberdade de ex- pressão, por exemplo, o princípio da autonomia pessoal ou a ideia de uma ir restrita liberdade de ideias. No raciocínio analógico, esse fenômeno ocorre a todo tempo. Na norma sobre discriminação, por exemplo, muitas pessoas pensam que discrimina- ção em função do sexo é como discriminação racial, e deveria ser tratada de. maneira semelhante, até mesmo se elas carecem de uma teoria geral sobre quando a discriminação