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sentido de seus juízos considerados. Elas não sabem, antecipadamente,
que princípio devem começar a seguir. Nesse sentido, existe uma relação
entre O raciocínio analógico, como opera no Direito, e o entendimento de
Rawl sobre a busca pelo equilíbrio reflexivo."
O raciocínio analógico no Direito constitucional, geralmente, opera
sem nada semelhante a uma teoria profunda ou abrangente que possa levar
em consideração os resultados particulares que esta produz. Os juízos que
sustentam convicções sobre os casos relevantes são teorizados de modo in-
completo. Certamente, existe uma sequência contínua de princípios, desde
os mais específicos e de baixo nível aos mais profundos e gerais. Também
é verdade que aqueles envolvidos com o raciocínio analógico devem ser
mais ambiciosos do que os que pensam bem sobre casos difíceis. Sugiro
apenas que, ao se fazer analogias no Direito constitucional, tente-se evitar as
abordagens as quais cheguem muito próximo às teorizações profundas ou
fundantes. O acordo em meio a heterogeneidade é possível por essa razão.
14 Ver RAWLS, Iohn. A theory of justice. Sobre a relação, ver: SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning
and political conflict.
304 Parte I Teoria e Filosofia do Direito
Pode-se questionar, neste momento, por que a concordância é tão
importante, no constitucionalismo ou em outro lugar. O fato de as pessoas
poderem obter um acordo desse tipo - sobre valor e significado do Direito
ou sobre a existência de uma analogia segura - não é garantia de um bom
resultado. Quiçá a Comissão de Sentença tenha incorporado juízos que
eram baseados em ignorância, confusão ou preconceito. O mesmo pode ser
dito sobre analogias. Pessoas em cargos de autoridade podem concordar
que a proibição de casamentos entre pessoas do mesmo sexo é constitucio-
nalmente aceitável, por ser semelhante à proibição de matrimônios entre
tios e sobrinhas; mas a analogia pode estar distorcida, pois existem rele-
vantes diferenças entre essas duas situações e as semelhanças estão longe de
serem absolutas.
O fato de as pessoas concordarem que um caso constitucional A é
parecido com o caso B não significa que o caso A ou B está decidido corre-
tamente. Talvez o caso A não deva ser admitido como certo. Talvez o caso
A não deva ser selecionado como base fundamental para o pensamento
analógico. Talvez o caso Z seja mais perti~ente. Talvez o caso B não seja
realmente como o caso A. Problemas com analogias e raciocínios superfi-
ciais podem nos levar a ser mais ambiciosos. Podemos ser pressionados na
direção da teoria geral- e em direção ao sentido mais amplo e, talvez, mais
controverso - precisamente porque os que executam raciocínios analógicos
oferecem um juízo inadequado e teorizado de modo incompleto de relevan-
tes semelhanças ou relevantes diferenças.
Tudo isso deveria ser suficiente para mostrar que as virtudes de deci-
sões por regra e por analogia são parciais. Nenhum sistema de política e Di-
reito, porém, está apto a ser justo ou eficiente se dispensa regras e analogias.
De fato, não está apto nem para ser colocado em prática.
4. Constituições, casos e decisões políticas teorizadas de
modo incompleto
Decisões políticas teorizadas de modo incompleto representam uma
função essencial no Direito constitucional e na sociedade em geral. É ex-
tremamente raro, para uma pessoa ou grupo, teorizar qualquer assunto,
ou seja, aceitar ambas as teorias gerais e uma série de passos conectando
aquela teoria a conclusões concretas. Desse modo, frequentemente, temos
uma decisão política teorizada de modo incompleto no sentido de que as
pessoas as quais aceitam o princípio não precisam concordar com o que
Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 305
ele representa em casos especiais. Esse é o juízo enfatizado pela Suprema
Corte dos EUA no grande aforismo do juiz Oliver Wendell Holmes: "Princí-
pios gerais não decidem casos concretos."15 O acordo é teorizado de modo
incompleto no sentido de que é especificado de maneira incompleta. Muito
do trabalho-chave pode ser feito por outros, geralmente com juízos de caso
a caso, especificando a abstração no momento de aplicação.
Considere os casos de Polônia, Iraque e África do Sul, onde as previsões
constitucionais incluem muitas previsões abstratas cuja concreta especifi-
cacão tem levado a sérios conflitos. Previsões constitucionais, geralmente,
protegem direitos como liberdade de expressão, liberdade religiosa e igual-
dade perante a lei; e os cidadãos concordam com essas abstrações no meio
dos sérios conflitos sobre qual dessas previsões são realmente vinculantes.
Muito da produção legislativa também só é possível em razão desse fenô-
meno. E quando a concordância sobre uma Constituição escrita é difícil ou
impossível é por estar difícil obter consenso sobre as abstrações dominantes.
Considere-se a situação de Israel, que carece de uma Constituição escrita
porque os cidadãos têm sido incapazes de concordar sobre princípios bási-
cos, mesmo se elevados a um alto nível de abstração.
Observadores do constitucionalismo democrático podem colocar ênfa-
se especial em uma diferente espécie de fenômeno, de especial interesse para
o Direito constitucional nas cortes: decisões políticas teorizadas de modo
incompleto sobre resultados especiais, acompanhadas de decisões políticas
quanto a princípios estreitos ou de baixo nível que contam para elas. Não
existe um algoritmo pelo qual se distinga entre uma teoria de alto nível
e uma que funciona em um nível intermediário ou mais baixo. Podemos
considerar, como exemplos evidentes de teorias de alto nível, o kantismo e o
utilitarismo, e ver ilustrações nos mais distintos esforços (acadêmicos) para
entender áreas como responsabilidade civil, Direito contratual, liberdade
de expressão e o direito de igualdade como baseadas por teorias altamente
abstratas de Direito ou bem. Em contrapartida, podemos pensar em prin-
cípios de baixo nível corno inclusivos da maioria das matérias ordinárias
de justificação constitucional de baixo nível ou doutrina constitucional - a
classe geral de princípios e justificações que as cortes tendem a oferecer. Es-
ses princípios e justificações não são tidos para derivarem de alguma grande
teoria especial do Direito ou do bem, mas têm relações ambíguas com gran-
des teorias e são compatíveis com mais do que uma dessas teorias.
IS Lochner Y. New York, 198 U.S. 48, 69 (1908) (Holmes, J., dissenting).
.~...:S .. ~~~.
306 Parte I Teoria e Filosofia do Direito
I1
Pela expressão princípios de baixo nível (low-Ievel principIes), refiro-me a
algo relativo, não absoluto; pretendo fazer o mesmo com os termos teorias
e abstrações (os quais uso de modo intercalável). Nesse sentido, as noções
de baixo, alto e abstrato níveis são mais bem compreendidas em termos
comparativos com os termos grande, velho e incomum. Portanto, o padrão
de risco claro e atual para regulação do discurso no Direito estaduniden-
se é uma relativa abstração quando comparada com a alegação de que o
governo não pode impedir um discurso terrorista defendendo a violência
na internet ou de que membros do partido nazista possam fazer passeatas
em Skokie, Illinois.
No entanto, a ideia de risco claro e atual é relativamente especial quan-
do comparada com a alegação de que nações deveriam adotar a abstração
constitucional da liberdade de expressão. A sentença liberdade de expressão
é uma abstração relativa quando colocada diante do argumento de que leis
as quais regulam campanhas financeiras são aceitáveis, mas o mesmo termo
é menos abstrato do que os fundamentos que justificam a liberdade de ex-
pressão, por exemplo, o princípio da autonomia pessoal ou a ideia de uma
ir restrita liberdade de ideias.
No raciocínio analógico, esse fenômeno ocorre a todo tempo. Na norma
sobre discriminação, por exemplo, muitas pessoas pensam que discrimina-
ção em função do sexo é como discriminação racial, e deveria ser tratada de.
maneira semelhante, até mesmo se elas carecem de uma teoria geral sobre
quando a discriminação