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I ! ,'.:,:'~ ,'. ,;:':.',<:,- ..:,(. '. .fgí1'if·I~~f"1r('n~T~)~'f.1it!'r~~·-'-: CAPíT~LO 1~ .' '. ", ll_. Decisões políticas tebrizadas de modo incompleto . t , no direito ccnstitucional'v Cass R. Sunstein Em muitas nações, cidadãos devem se posicionar diante de conflitos e discordâncias sobre as questões mais fundamentais. A existência ele valores distintos parece ameaçar a possibilidade de }-!ma ordem constitucional e de estabilidade social. As pessoas discordam sobre direitos, qualidade ele vida, igualdade, liberdade, natureza e existência de Deus. Como decisões sobre matérias constitucionais podem ser possíveis nessas circunstâncias? O proble- ma pode parecer especialmente sério para sociedades democráticas, as quais aspiram ao autogoverno em meio a muita heterogeneidade. Neste ensaio, lido com criação constitucional (constitutional-making) e interpretação constitu- cional, em um esforço para fazer algum progresso nessas duas questões. Minha sugestão básica é que as pessoas podem, frequentemente, con- cordar com práticas constitucionais, e até com direitos constitucionais, quando não conseguem concordar sobre teorias constitucionais. Em outras palavras, o bom funcionamento das ordens constitucionais tenta resolver problemas por meio de decisões políticas teorizadas de modo incompleto. Algumas vezes, tais decisões políticas envolvem abstrações, aceitas como tal em meio a severo desacordo sobre casos especiais. Desse modo, pessoas que discordam sobre incitação à violência e pregação do ódio podem aceitar um princípio geral da liberdade de expressão; e aqueles que discutem sobre rela- I e Artigo originalmente publicado como SUNSTEIN, Casso "Incornpletely theorized agree- ments in constitutional law" In: Social researcli: an international quarterly of the social sciences. V. 74 (1) Spring 2007: 1-24. Todas as informações sobre essa publicação podem ser acessadas em www.socres.org. Traduzido para o português por Letícia Borges Tho- mas. Revisado por André Pedreira Ibaüez. Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constlrucional 295 cionamentos homossexuais podem aceitar um princípio abstrato antidiscri- minatório. Esse é um importante fenômeno no Direito constitucional e na política constitucional que possibilita a criação constitucional. O legislador constitucional pode estar de acordo sobre as abstrações sem concordar com seu significado específico. Algumas vezes, porém, decisões políticas teorizadas de modo incom- pleto envolvem resultados concretos preferivelmente a abstrações. Em casos difíceis, as pessoas podem concordar que certa ação é ou não constitucional até mesmo quando as teorias na qual baseiam seus juízos divergem forte- mente. Na operação diária da prática constitucional, decisões políticas teo- rizadas de modo incompleto sobre determinadas regras e doutrinas ajudam a assegurar uma ideia sobre o que é o Direito, mesmo em meio a discordân- cias de larga escala sobre o que importa, particularmente, para tais regras e doutrinas. Este último fenômeno sugere uma estratégia geral para o manejo de algumas das decisões mais difíceis. Quando as pessoas discordam ou não têm certeza sobre uma questão abstrata - é a igualdade mais importante do que a liberdade? O livre-arbítrio existe? É certo o utilitarismo? A punição tem objetivos compensatórios? -, podem frequentemente obter progressos ao se moverem para um nível de maior particularidade. Elas tentam. realizar uma descida conceitual. Esse fenômeno tem uma característica especialmente no- tável: alista o silêncio, em certas questões básicas, como um instrumento para uma produção convergente, apesar de discordâncias:' incertezas, limites de tempo e capacidade e heterogeneidade. Em síntese, o silêncio pode ser uma força construtiva. Decisões políticas teorizadas de modo incompleto são uma importante fonte de constitucionalismo bem-sucedido e estabilidade social; elas também proporcionam uma maneira para as pessoas demonstra- rem mútuo respeito. Considerem-se alguns exemplos, As pessoas podem acreditar ser im- portante proteger a liberdade religiosa enquanto possuem teorias bastante diversas sobre por que isso é assim. Algumas pessoas podem salientar o que veem como necessário para a paz social; outras podem pensar que li- berdade religiosa reflete um princípio de igualdade e o reconhecimento da dignidade humana; outras podem invocar considerações utilitárias; outras, ainda, podem pensar que a liberdade religiosa é, ela mesma, um comando teológico. Similarmente, as pessoas podem invocar os mais·variados argu- mentos para sua crença comum de que a Constituição deveria assegurar um Judiciário independente. Alguns podem pensar que independência judicial .1 1 ! 296 Parte I Teoria e Filosofia do Direito ajuda a prevenir a tirania; outros podem pensar que isso faz o governo mais democrático; outros, ainda, podem pensar que induz a um maior rendi- mento no aspecto econômico. As decisões políticas sobre os pormenores são teorizadas de modo in- completo no sentido de que seus participantes são claros sobre a prática ou o resultado sem que concordem com a grande maioria de teorias respon- sáveis por isso. Frequentemente, as pessoas podem concordar que a norma - proteger dissidentes políticos, permitir que os trabalhadores pratiquem suas religiões - faz sentido sem concordar inteiramente com o fundamento de sua crença. Elas podem aceitar um resultado - afirmar o direito ao casa- mento para casais heterossexuais, proteger a sexualidade explícita na arte, banir a segregação racial- sem entender ou convergir em um fundamento definitivo para tal aceitação. Com frequência, as pessoas podem concordar não simplesmente quanto ao resultado, mas também sobre uma racionali- da de por trás do oferecimento de princípios de baixo nível ou médio nível em nome deles mesmos. No entanto, o que no final conta para o resultado, em termos de uma teoria abrangente sobre o correto ou o bem, é deixado sem explicação. Existe um caso extremo de teorização incompleta, oferecido quando as divergências são especialmente intensas: a particularidade total. Esse fenô- meno ocorre quando as pessoas concordam sobre um resultado sem con- cordar com tipo algum de suporte racional. Elas anunciam o que querem fazer sem oferecer uma razão para fazê-lo. Qualquer racionaJidade - qual- quer razão - é, por definição, mais abstrata do que o resultado o qual supor- ta. Algumas vezes, as pessoas simplesmente não oferecem quaisquer razões, pois não sabem o que tais razões são, não podem concordar com elas, ou temem que as razões que têm poderiam, em reflexo, aparentar serem ina- dequadas e, portanto, entrar em desuso no futuro. Esse é um importante fenômeno no Direito anglo-americano. Os jurados, geralmente, não ofere- cem razões para suas decisões; e negociadores, algumas vezes, concluem que algo deve acontecer sem dizer por que deve acontecer. Não enfatizarei esse caso limitado r aqui; ao contrário, focarei em resultados acompanhados por princípios de baixo ou médio nível. Minha ênfase em decisões políticas teorizadas de modo incompleto pretende ser, de certa forma, descritiva. Essas decisões políticas são um fenômeno imprescindível na criação constitucional e no Direito constitu- cional. Semelhantes decisões políticas são cruciais para o esforço em tornar efetivas as decisões em meio a intensas discordâncias. Pretendo, no entanto, Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 297 fazer também algumas considerações sobre o constitucionalismo em meio ao pluralismo. Em suma, existem virtudes especiais para serem evitados conflitos teóricos abrangentes. Decisões políticas teorizadas de modo incompleto podem operar como fundamentos tanto para regras quanto para analogias, e essas decisões políticas são especialmente apropriadas aos limites de diversas instituições, incluindo legisladores e Cortes. Decisões políticas teorizadas de modo incompleto têm seu lugar no setor privado também: podem ser encontradas nas universidades,no local de trabalho e, até mesmo, no seio das famílias. Ao mesmo tempo, existem muitas con- fusões sobre os limites da teorização incompleta e sobre a relação entre teorização incompleta e aproximações tradicionalistas autoconscientes ao Direito constitucional e à vida social em geral. 1. Como as pessoas convergem Parece claro que, externamente ao Direito, as pessoas possam concor- dar com um correto resultado mesmo sem possuir uma teoria que justifique seus juízos. É possível saber que objetos soltos no ar caem, picadas de abelha machucam, o ar quente sobe e neve derrete sem que se saiba exatamente por que tais fatos são verdadeiros. O mesmo acontece com a moralidade, tanto em geral quanto no concernente ao Direito constitucional. Pode-se saber que escravidão é errado, o governo pode não fazer cessar protestos políticos, cada pessoa deveria ter apenas um voto e ser ruim o governo tomar sua terra, a menos que pague por ela sem saber exata ou totalmente por que tais coisas são assim. Iuízos morais podem ser certos ou verdadeiros mesmo se concebidos por pessoas que carecem de uma plena compreensão quanto a tais juízos (ainda que os que estão executando um juízo moral possam agir melhor caso tentem oferecer uma tal compreensão, um ponto ao qual retornarei em seguida). O mesmo é verdade para o Direito constitucional e de qualquer outro tipo. Um juiz pode saber que, se o governo pune uma determinada conduta religiosa, tal punição terá sido contrária ao Direito sem que, para tanto, o juiz tenha feito uma ampla abordagem sobre as razões que justifi- cam esse princípio ter sido aceito como Direito. Devemos, assim, oferecer uma referência epistemológica: as pessoas podem saber que X é verdade sem saber completamente por que X é verdade. Existe uma questão política também. Algumas vezes, as pessoas podem concordar nos juizos individuais mesmo discordando na teoria geral. No 298 Parte ITeoria e Filosofia do Direito Direito constitucional estadunidense, por exemplo, diversos juízes podem concordar que o caso paradigmático Roe V. Wade", protegendo o direito à opção pelo aborto, não deva ser abandonado pela jurisprudência, apesar das razões que levam cada um deles a conclusões fortemente divergentes. Algu- mas pessoas podem pensar que a corte deve respeitar seus próprios preceden- tes; outros pensam que o caso Roe foi decidido justamente como uma forma de proteção à igualdade das mulheres; outros pensam que a decisão do caso foi justa por proteger a privacidade; outros pensam que a decisão reflete um juízo adequado no tangente ao papel social da religião; outros, ainda, pensam que restrições ao aborto, provavelmente, não protegem fetos no mundo e, então, a decisão é boa por razões pragmáticas ou consectárias. Podemos en- contrar decisões políticas teorizadas de modo incompleto em casos especiais em muitas áreas do Direito e da política - em ambos os lados das discussões sobre segurança nacional, controvérsias discriminatórias, processo criminal e tributação. Nos Estados Unidos, existem decisões políticas teorizadas de modo incompleto no interior do partido Republi~~no e entre juízes republicanos nomeados. Existem semelhantes decisões políticas dentro do partido Demo- crata e entre juízes democratas nomeados. Partidos políticos são mantidos pela teorização incompleta; quando esses partidos se fragmentam ou desa- gregam, muitas vezes, é porque a teorização precisa se tornar mais completa. Algumas das mais interessantes decisões políticas teorizadas de modo in- completo podem ser encontradas não dentro dos partidos, mas entre eles. Nos Estados Unidos, republicanos e democratas concordam em muitas coisas, não necessariamente porque aceitam os mesmos compromissos fun- damentais, mas porque diversos compromissos podem convergir sobre as mesmas práticas e os mesmos princípios. 2. Normas e analogias Normas e analogias são os dois métodos mais importantes na resolução de conflitos constitucionais sem que se obtenham acordos sobre princípios fundamentais. Ambos os dispositivos - chaves para o Direito público em muitas nações - tentam promover um dos principais objetivos de uma sociedade heterogênea: tornar possível a obtenção de acordos quando são 2 410 U.S. 113 (1973). Sobre a rejeição à ideia de abandonar o precedente Roe, ver Planned Parenthood v. Casey, 112 S Ct 2791 (1992). Capítulo 14 Decisões políticas reorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 299 eles necessários e tornar desnecessária a obtenção de acordos quando são impossíveis. ~ pessoas podem, frequentemente, concordar sobre o que normas cons- tituciJ~ais são.até quando concordam em um pouco mais. Suas divergências substantivas, porém intensas, são, geralmente, irrelevantes para seus juízos sobre significado e qualidade obrigatória daquelas normas." E em face da per- sistente discordância ou incerteza sobre o que justiça e moralidade requerem, as pessoas podem racionalizar sobre casos constitucionais particulares por referência a analogias. Elas apontam para casos nos quais os juízos jurídicos são sólidos; e partem desses juízos sólidos para os mais difíceis. De fato, assim é como pessoas leigas tendem a pensar. Podemos considerar sob esse aspecto a discussão do juiz Stephen Breyer, da Suprema Corte, sobre um dos compromissos-chave alcançados pelos sete membros da Comissão de Sentença dos Estados Unidos." Como Breyer descreve, uma questão central era como proceder em face das premissas fi- losóficas altamente divergentes sobre as metas da punição criminal. Algumas pessoas questionaram a Comissão sobre seguir uma adequada punição basea- da em justos méritos - uma adequação que graduaria as condutas criminais em termos de severidade. Diferentes comissários, porém, tinham diferentes visões acerca de como diferentes crimes deveriam ser classificados. Nessas cir- cunstâncias, relata o juiz Breyer, existiria uma estranha forma de deliberação na qual as punições criminais seriam cada vez mais irracionalmente severas, porque alguns comissários insistiriam que o crime abaixo das considerações era pior do que os crimes previamente graduados. Em qualquer caso, a con- cordância sobre um sistema racional seria improvável de ser a consequência dos esforços dos sete comissários para graduar crimes em termos de severi- dade. Outras pessoas persuadiram a Comissão a usar um modelo de clissua- são. Existiam, porém, problemas maiores com essa abordagem. Nenhuma boa evidência empírica traz todas as possíveis variações de punição para a prevenção de crimes. De qualquer forma, era altamente improvável que os ! . 3 Dworkin (DWORKIN, Ronald. Law's empire) sugere, corretarnente, que disputas sobre o sig- nificado são, algumas vezes, produzidas por disputas sobre princípios subjacentes. Estou sugerindo apenas que, na maior parte do tempo, as disputas sobre princípios são acom- panhadas por acorelos sobre o significado. Não tento, aqui, explorar eliscorelâncias sobre interpretação, ainda que os temas essenciais certamente se aproximem desse tópico. 4 BREYER, Stephen. "The federal sentencing guidelines anel the key compromises upon which they rest" 300 Parte I Teoria e Filosofia do Direito sete membros da Comissão concordassem que a dissuasão possibilite uma adequada compreensão quanto aos objetivos de uma sentença criminal. Para muitas pessoas, é controverso sugerir que a dissuasão é a única, ou mesmo a principal, meta da punição. Uma abordagem baseada em intimi- dação não pareceu melhor do que uma baseada em justos méritos. Nessas circunstâncias, que caminho a Comissão seguiu? De fato, a Co- missão abandonou completamente as grandes teorias e adotou uma visão não genérica a respeito da função principal da sentença criminal. A Comissão abandonou a alta teorização e adotou uma norma fundada no precedente: "Decide-se basear as diretivas (Cuidelines) principalmente em uma prática passada típica ou comum." Explanações articuladas conscientemente, não baseadas em altas teorias, foram usadas para sustentar específicas retomadas do passado.' A decisãode adorar essa abordagem deve ter sido baseada na crença de que a prática típica ou média continha mais sensatez do que tolices _ uma crença que pode ser apoiada pela referência à frequente "sabedoria do povo'". O juiz Breyer vê esse esforço como um meio necessário para a obtenção de acordo e racionalidade dentro de um corpo multimembro encarregado de evitar amplas e injustificáveis variações nas sentenças. Assim está sua mais colorida apresentação oral: . Por que a Comissão não senta e realmente racionaliza isto, em vez de apenas contar histórias' A curta resposta a isso é: nós não poderíamos. Não poderíamos porque existem bons argumentos em todo lugar, apontando em direções opostas [ ). Tente lista r todos os crimes que existem na ordem de méritos puníveis [ ). Em seguida colha classificações dos seus amigos e veja se todas elas são compatíveis. Eu te digo, elas não são.6 S Para um tratamento popular, ver SUROWIECKI, [ames. The wisdom of crowds; uma aborda- gem mais técnica, com referência ao Condorcet [ury Theorem, pode ser encontrada em SUNSTEIN, Cass R. lnjotopia: how many minds produce knowledge. 6 No original: "Why didn't the Commission sit down and really go and rationalize this thing and not just take history? The short answer to that is: we couldn't. We couldnt because there are such good arguments ali over the place pointing in opposite directions {...}. Try listing ali the crimes that there are in rank arder of punishoble rnerit [...]. Then coL/ect results from your friends and see if they ali match. I will tell you they don't." Cf. The New Republic, 6 de junho de 1994, p.12. ._----- .•...• Capítulo 14 Decisões políticas teorizaelas ele modo incompleto no Direito constitucional o exemplo sugere um ponto mais geral. Mediante ambas, analogia e norma, muitas vezes é possível os participantes do Direito constitucional convergirem em princípios abstratos e resultados especiais sem resolver grandes questões sobre o que é certo ou bom. De fato, a Declaração Uni- versal dos Direitos Humanos foi feita por meio de um processo seme- lhante àquele descrito pelo juiz Breyer, com uma recusa ao engajamento da teoria máxima em vez de um esforço para se edificar sobre o amplo entendimento." A iniciativa básica foi operada pela avaliação do com- portamento de muitas nações e pela criação de uma declaração universal como base dessa prática comum. Um grupo de filósofos, envolvidos no projeto, "começou seu trabalho enviando um questionário para estadistas e estudiosos do mundo inteiro'". Em uma fase crucial, as pessoas envolvidas na elaboração da declaração produziram "uma lista dos quarenta e oito itens que representaram [... ] o núcleo comum de" uma vasta gama de documentos e propostas, incluindo juízos de nações e culturas "arábica, inglesa, canadense, chinesa, francesa, da Alemanha pré-nazista, italiana, latino-americana, polonesa, da Rússia soviética e da Espanha'". A Declaração Universal dos Direitos Humanos surgiu desse processo. Desse modo, Iacques Maritain, Um filósofo atenta- mente envolvido na Declaração Universal, disse de maneira célebre: "Sim, nós concordamos sobre os direitos, mas na condição de que ninguém nos pergunte por quê."!" A questão geral é que um juízo em favor de um conjunto de direitos pode emergir de discordâncias ou incertezas sobre o fundamento desses direitos. 3. Características da analogia o pensamento analógico é imprescindível no Direito e na vida diária. Em discussões ordinárias sobre questões políticas e jurídicas, as pessoas racio- cinam não se orientando por princípios fundamentais ou teorias ambiciosas, mas pela analogia. Se você pensar que a pregação ao ódio racial não se encon- tra protegida pela primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos, isso 7 Cf. GLENDON, Mar)' Ann. A world made anew. 8 Ibidem, p.51. 9 Ibidern, p.57. 10 Ibidern, p.77 (citando Maritain). Também citado em http://www.catholicculture.org/ does /doc_ view.cfm?recnum=405 . 301 302 Parte I Teoria e Filosofia do Direito significa que o governo poderia calar os extremistas políticos? Uma técnica de argumentação familiar é mostrar inconsistência entre as reivindicações de alguém sobre o caso X em face de suas opiniões sobre o caso Y. O objetivo é desvelar a hipocrisia ou confusão, ou forçar o requerente a mostrar como o compromisso aparentemente profundo no caso sobre o qual os debatedores concordam pode ser enquadrado com a opinião do requerente a respeito de um caso sobre o qual eles discordam. No pensamento analógico, como entendo aqui, teorias profundas sobre o bem ou sobre o correto não estão posicionadas. No Direito constitucional, essas teorias raramente são invocadas em nome de um ou outro resultado. Por outro lado, os que recorrem a analogias não conseguem, possivelmente, raciocinar de um particular para outro sem dizer algo ao menos um pouco abstrato.!' Eles devem invocar uma razão de princípio ou política para jus- tificar o fato de o caso A ter sido decidido por determinada razão e podem dizer que aquela razão se aplica, ou não, ao caso B. Esse método de proceder é idealmente adaptado para um sistema jurídico que compreende numero- sos juízes, os quais discordam sobre princípios fundamentais e devem ter a maioria dos casos decididos como pontos fixos a partir dos quais proce- derão. Pelo mesmo motivo, aqueles externos ao Direito pensam de forma analógica em casos difíceis. . Consideremos alguns exemplos. Sabemos que um empregador não pode demitir um empregado por este concordar em participar de um júri; isso é dito para indicar que um empregador está proibido de demitir um empregado por este se recusar a cometer perjúrio. Voltando para uma ques- tão constitucional, sabemos que um discurso de um membro da Ku Klux Klan defendendo o ódio racial não pode ser regulado a menos que esteja provalmente incitando ou diretamente incitando uma iminente ação anti- jurídica-"; isso é dito também para indicar que o governo não pode proibir membros do Partido Nazista de realizarem uma passeata em Skokie, Illinois. Sabemos que não existe garantia constitucional para bem-estar, assistência médica ou habitação+'; isso é dito para indicar que não existe garantia cons- titucional de proteção governamental contra violência doméstica. A partir de um breve relance sobre esses casos, é possível perceber a for- ma característica do pensamento analógico no Direito. O processo aparenta 11 Ver DWORKIN, Ronald. [ustu:e in Robes. 12 Ver Brandenbutg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969). 13 Ver Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471 (1970). ','l' Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constuucional 303 funcionar com base em cinco simples passos: (1) Algum fato-padrão A - si- tuação de origem - possui certas características, denominadas X, Y e Z; (2) Fato-padrão B - situação tida como meta a se alcançar - tem características C, Y e A, ou características X, Y, Z e A; (3) A é tratado de um certo modo pelo Direito; (4) Algum princípio, criado ou descoberto no processo de racionalizar sobre A, B e afins explicam por que A é tratado de determinada maneira; e (5) Em virtude daquilo que possui em comum com A, B deveria ser tratado da mesma maneira. Isso está coberto pelo mesmo princípio. Algumas pessoas pensam que o argumento analógico é realmente uma forma de dedução, mas isso é um erro. Para ser claro, o argumento analó- gico não pode proceder sem a identificação do pensamento predominante - um princípio, um padrão ou uma regra - para que seja considerado para o resultado nos casos origem e meta. Esse é o passo crucial número (4) dos citados. No entanto, o pensamento predominante não foi dado de antemão e aplicado ao caso novo. Em vez disso, o raciocínio analógico ajuda a iden- tificar o pensamento dominante e é indispensável para sua aceitação; não sabemos o que a ideia é até que tenhamos avaliado os casos. A analogia e a não analogia (disanalogy) são criadas ou descobertas por meio do processo de comparação dos casos, enquanto as pessoas discernem um princípio que fazsentido de seus juízos considerados. Elas não sabem, antecipadamente, que princípio devem começar a seguir. Nesse sentido, existe uma relação entre O raciocínio analógico, como opera no Direito, e o entendimento de Rawl sobre a busca pelo equilíbrio reflexivo." O raciocínio analógico no Direito constitucional, geralmente, opera sem nada semelhante a uma teoria profunda ou abrangente que possa levar em consideração os resultados particulares que esta produz. Os juízos que sustentam convicções sobre os casos relevantes são teorizados de modo in- completo. Certamente, existe uma sequência contínua de princípios, desde os mais específicos e de baixo nível aos mais profundos e gerais. Também é verdade que aqueles envolvidos com o raciocínio analógico devem ser mais ambiciosos do que os que pensam bem sobre casos difíceis. Sugiro apenas que, ao se fazer analogias no Direito constitucional, tente-se evitar as abordagens as quais cheguem muito próximo às teorizações profundas ou fundantes. O acordo em meio a heterogeneidade é possível por essa razão. 14 Ver RAWLS, Iohn. A theory of justice. Sobre a relação, ver: SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. 304 Parte I Teoria e Filosofia do Direito Pode-se questionar, neste momento, por que a concordância é tão importante, no constitucionalismo ou em outro lugar. O fato de as pessoas poderem obter um acordo desse tipo - sobre valor e significado do Direito ou sobre a existência de uma analogia segura - não é garantia de um bom resultado. Quiçá a Comissão de Sentença tenha incorporado juízos que eram baseados em ignorância, confusão ou preconceito. O mesmo pode ser dito sobre analogias. Pessoas em cargos de autoridade podem concordar que a proibição de casamentos entre pessoas do mesmo sexo é constitucio- nalmente aceitável, por ser semelhante à proibição de matrimônios entre tios e sobrinhas; mas a analogia pode estar distorcida, pois existem rele- vantes diferenças entre essas duas situações e as semelhanças estão longe de serem absolutas. O fato de as pessoas concordarem que um caso constitucional A é parecido com o caso B não significa que o caso A ou B está decidido corre- tamente. Talvez o caso A não deva ser admitido como certo. Talvez o caso A não deva ser selecionado como base fundamental para o pensamento analógico. Talvez o caso Z seja mais perti~ente. Talvez o caso B não seja realmente como o caso A. Problemas com analogias e raciocínios superfi- ciais podem nos levar a ser mais ambiciosos. Podemos ser pressionados na direção da teoria geral- e em direção ao sentido mais amplo e, talvez, mais controverso - precisamente porque os que executam raciocínios analógicos oferecem um juízo inadequado e teorizado de modo incompleto de relevan- tes semelhanças ou relevantes diferenças. Tudo isso deveria ser suficiente para mostrar que as virtudes de deci- sões por regra e por analogia são parciais. Nenhum sistema de política e Di- reito, porém, está apto a ser justo ou eficiente se dispensa regras e analogias. De fato, não está apto nem para ser colocado em prática. 4. Constituições, casos e decisões políticas teorizadas de modo incompleto Decisões políticas teorizadas de modo incompleto representam uma função essencial no Direito constitucional e na sociedade em geral. É ex- tremamente raro, para uma pessoa ou grupo, teorizar qualquer assunto, ou seja, aceitar ambas as teorias gerais e uma série de passos conectando aquela teoria a conclusões concretas. Desse modo, frequentemente, temos uma decisão política teorizada de modo incompleto no sentido de que as pessoas as quais aceitam o princípio não precisam concordar com o que Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 305 ele representa em casos especiais. Esse é o juízo enfatizado pela Suprema Corte dos EUA no grande aforismo do juiz Oliver Wendell Holmes: "Princí- pios gerais não decidem casos concretos."15 O acordo é teorizado de modo incompleto no sentido de que é especificado de maneira incompleta. Muito do trabalho-chave pode ser feito por outros, geralmente com juízos de caso a caso, especificando a abstração no momento de aplicação. Considere os casos de Polônia, Iraque e África do Sul, onde as previsões constitucionais incluem muitas previsões abstratas cuja concreta especifi- cacão tem levado a sérios conflitos. Previsões constitucionais, geralmente, protegem direitos como liberdade de expressão, liberdade religiosa e igual- dade perante a lei; e os cidadãos concordam com essas abstrações no meio dos sérios conflitos sobre qual dessas previsões são realmente vinculantes. Muito da produção legislativa também só é possível em razão desse fenô- meno. E quando a concordância sobre uma Constituição escrita é difícil ou impossível é por estar difícil obter consenso sobre as abstrações dominantes. Considere-se a situação de Israel, que carece de uma Constituição escrita porque os cidadãos têm sido incapazes de concordar sobre princípios bási- cos, mesmo se elevados a um alto nível de abstração. Observadores do constitucionalismo democrático podem colocar ênfa- se especial em uma diferente espécie de fenômeno, de especial interesse para o Direito constitucional nas cortes: decisões políticas teorizadas de modo incompleto sobre resultados especiais, acompanhadas de decisões políticas quanto a princípios estreitos ou de baixo nível que contam para elas. Não existe um algoritmo pelo qual se distinga entre uma teoria de alto nível e uma que funciona em um nível intermediário ou mais baixo. Podemos considerar, como exemplos evidentes de teorias de alto nível, o kantismo e o utilitarismo, e ver ilustrações nos mais distintos esforços (acadêmicos) para entender áreas como responsabilidade civil, Direito contratual, liberdade de expressão e o direito de igualdade como baseadas por teorias altamente abstratas de Direito ou bem. Em contrapartida, podemos pensar em prin- cípios de baixo nível corno inclusivos da maioria das matérias ordinárias de justificação constitucional de baixo nível ou doutrina constitucional - a classe geral de princípios e justificações que as cortes tendem a oferecer. Es- ses princípios e justificações não são tidos para derivarem de alguma grande teoria especial do Direito ou do bem, mas têm relações ambíguas com gran- des teorias e são compatíveis com mais do que uma dessas teorias. IS Lochner Y. New York, 198 U.S. 48, 69 (1908) (Holmes, J., dissenting). .~...:S .. ~~~. 306 Parte I Teoria e Filosofia do Direito I1 Pela expressão princípios de baixo nível (low-Ievel principIes), refiro-me a algo relativo, não absoluto; pretendo fazer o mesmo com os termos teorias e abstrações (os quais uso de modo intercalável). Nesse sentido, as noções de baixo, alto e abstrato níveis são mais bem compreendidas em termos comparativos com os termos grande, velho e incomum. Portanto, o padrão de risco claro e atual para regulação do discurso no Direito estaduniden- se é uma relativa abstração quando comparada com a alegação de que o governo não pode impedir um discurso terrorista defendendo a violência na internet ou de que membros do partido nazista possam fazer passeatas em Skokie, Illinois. No entanto, a ideia de risco claro e atual é relativamente especial quan- do comparada com a alegação de que nações deveriam adotar a abstração constitucional da liberdade de expressão. A sentença liberdade de expressão é uma abstração relativa quando colocada diante do argumento de que leis as quais regulam campanhas financeiras são aceitáveis, mas o mesmo termo é menos abstrato do que os fundamentos que justificam a liberdade de ex- pressão, por exemplo, o princípio da autonomia pessoal ou a ideia de uma ir restrita liberdade de ideias. No raciocínio analógico, esse fenômeno ocorre a todo tempo. Na norma sobre discriminação, por exemplo, muitas pessoas pensam que discrimina- ção em função do sexo é como discriminação racial, e deveria ser tratada de. maneira semelhante, até mesmo se elas carecem de uma teoria geral sobre quando a discriminaçãoé inaceitável ou não concordam a respeito. Na nor- ma sobre a liberdade de expressão, muitas pessoas concordam que a proibi- ção de um discurso feito por um comunista ou terrorista é como a proibição de um discurso feito por um membro de um partido político fascista, e deveria ser tratado de maneira semelhante - mesmo se eles carecem de uma teoria geral sobre os fundamentos do princípio da liberdade de expressão ou não concordam a respeito. 5. Teorização incompleta e os usos construtivos do silêncio o que interessa ser dito de decisões políticas teorizadas de modo in- completo acerca do conteúdo da Constituição ou juízos teorizados de mo- do incompleto acerca de casos constitucionais especiais? Algumas pessoas veem a teorização incompleta como totalmente desafortunada - como embaraçosas, que refletem problemas importantes, uma falha nevrálgica Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 307 ou, até mesmo, grosseira. Quando teorizam, mediante o aumento do nível de abstração, as pessoas assim fazem para revelar preconceito, confusão ou inconsistência. Seguramente, participantes da política e do Direito consti- tucional não deveriam abandonar tal esforço. Existe uma importante verdade nesses pensamentos usuais; não seria correto comemorar a modéstia teórica em todos os momentos e todos os contextos. Algumas vezes, os envolvidos com Direito constitucional e política têm informações suficientes, e concordâncias suficientes, para serem muito ambiciosos. Algumas vezes, eles precisam racionalizar de modo ambicioso para poder resolver os casos. Na medida em que as habilidades teóricas de juízes, ou outros, são infalíveis, a ambição teórica parece ser algo a não ser lamentado. No entanto, dificilmente juízes são infalíveis, e juízos teorizados de modo incompleto são uma peça importante e valiosa na vida pública e privada. Eles ajudam a tornar possíveis Constituições e o Direito constitu- cional; eles, inclusive, ajudam a tornar possível a vida social das pessoas. O silêncio - sobre algo que possa se mostrar falso, obtuso ou excessivamente contencioso - pode ajudar a minimizar conflitos, .permitir que se aprenda com o futuro e poupar muito em tempo e despesas. O dito e resolvido pode não ser mais importante do que o omitido. Apresentam-se quatro questões aqui. A primeira e mais óbvia questão é que decisões políticas teorizadas de modo incompleto sobre princípios e casos constitucionais podem ser necessárias para a estabilidade social. Elas são bem apropriadas para um mundo - e, especialmente, para o mundo jurídico - que contém discordâncias sociais sobre muitas questões. Seria difícil obter estabilidade se as discordâncias se alastrassem em cada caso de discussão pública ou privada. Nas nações do Leste Europeu, tem sido possível uma criação constitucional estável apenas porque os significados dos termos abrangentes constantes nos diplomas legais não têm sido espe- cificados de antemão. Segunda: as decisões políticas teorizadas de modo incompleto podem oferecer as duas funções de uma democracia constitucional e de um sistema jurídico liberal: capacitar pessoas a viverem juntas e permiti-las visualizar, umas nas outras, uma medida de reciprocidade e respeito mútuo. O uso de princípios de baixo nível ou regras permite a juízes de órgãos colegiados, e talvez até cidadãos, geralmente encontrarem um estilo de vida comum sem produzir antagonismos desnecessários. Regras e princípios de baixo nível tornam desnecessário resolver as discordâncias fundamentais. Ao mesmo tempo, decisões políticas teorizadas de modo incompleto permitem às pes- 308 Parte I Teoria e Filosofia do Direito soas visualizarem umas nas outras um alto grau de mútuo respeito, civilidade, reciprocidade ou até caridade. Frequentemente, pessoas comuns discordam de modo profundo sobre uma questão - o que fazer a respeito do Oriente Médio, da pornografia, dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo, da guerra contra o terroris- mo - e, às vezes, concordam em não discutir muito tal questão como uma maneira de postergar de uma para a outra suas fortes convicções e mostrar uma medida de reciprocidade e respeito (mesmo se, de algum modo, elas não respeitam a convicção particular que está em jogo). Se reciprocidade e mútuo respeito são desejáveis, supõe-se que funcionários públicos ou juízes, talvez até mais do que pessoas comuns, não devam desafiar seus concidadãos a comprometimentos mais profundos e delineados, pelo me- nos se os compromissos são razoáveis e se não há necessidade de fazê-los. Sem dúvida, podemos ver uma espécie de caridade política na recusa de contestar aqueles compromissos assumidos quando a vida pode prosseguir sem qualquer contestação assim. Certamente, alguns compromissos fundamentais são provocados de modo apropriado no sistema jurídico ou dentro de outros corpos multi- membros. Alguns compromissos são regulados fora dos limites pela própria Constituição. Muitas provisões envolvendo direitos básicos têm essa função. Obviamente, não é sempre desrespeitoso discordar de alguém em uma for- ma fundamental; pelo contrário, tais discordâncias podem, algumas vezes, refletir profundo respeito. Quando compromissos definidos são baseados em demonstráveis erros de fato ou lógica, é apropriado contestá-los. O mesmo acontece quando aqueles compromissos estão fundados em uma rejeição à dignidade básica de todos os seres humanos, ou quando é necessário entrar no conflito para resolver um problema real. No entanto, muitos casos podem ser resolvidos adotando-se uma escolha teorizada de modo incompleto, e essa é a matéria ordinária do Direito constitucional; isso é o que estou enfa- tizando aqui. A terceira questão é aquela para árbitros de controvérsias sociais: de- cisões políticas teorizadas de modo incompleto têm a função crucial de reduzir o custo político de discordâncias perdurantes. Se os participantes do Direito constitucional desaprovam teorias abrangentes, então, os perde- dores em casos especiais perdem muito menos. Eles perdem uma decisão, mas não o mundo. Eles podem ganhar em uma outra ocasião. Suas próprias teorias não foram rejeitadas ou, por regra, consideradas inadmissíveis. Quando o raciocínio preponderante para o resultado está desconectado de Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 309 teorias abstratas de bem ou Direito, os perdedores podem submeter-se a obrigações legais, mesmo se relutantemente, sem serem forçados a renun- ciar a seus maiores ideais. Finalmente, a quarta questão: decisões políticas teorizadas de modo incompleto são especialmente valiosas quando uma sociedade procura evolução moral e, até mesmo, progresso a longo prazo. Considere-se a área de igualdade, na qual uma considerável mudança ocorreu no passa- do e, inevitavelmente, ocorrerá no futuro. Um julgamento teorizado de modo completo seria incapaz de acomodar mudanças em fatos ou valores. Se uma cultura realmente atingisse um teórico estágio final, tornar-se-ia rígida e calcificada; saberíamos o que pensar sobre tudo. A menos que a teorização completa fosse livre de erros, prejudicaria a posteridade. Por- tanto, decisões políticas teorizadas de modo incompleto são a chave para debates sobre igualdade no Direito e na política, com questões a serem salientadas sobre discriminação em função de orientação sexual, idade, deficiência e outros análogos à discriminação em função de raça; tais de- cisões políticas têm a importante vantagem de permitir um vasto grau de abertura a novos fatos e novas perspectivas. Em um ponto, pode-se pensar que relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo são semelhantes ao incesto; em outro ponto, pode-se achar a analogia bizarra. Certamente, um julgamento teorizado de modo completo teria muitas virtudes se estivesse correto. Em algum momento particular no tempo, porém, essa é uma esperança improvável para os seres humanos, não excluindo os juízes nas disputas constitucionais ou aqueles aos quais foi confiada a tarefa de criar provisõesconstitucionais. Compare-se o racio- cínio prático na vida comum: em determinado momento, é possível a uma pessoa se recusar a tomar decisões que pareçam fundantes em caráter - por exemplo, se contrairá núpcias no próximo ano, se terá dois, três ou quatro filhos, se viverá em São Francisco ou Nova York. Parte da justificativa para essa recusa é a compreensão de que seu entendimento sobre fatos e valores pode perfeitamente mudar. Na verdade, sua identidade pode mudar de maneira importante e relevante; e, por essa razão, um conjunto de compro- missos solidificados feitos antecipadamente - algo como uma concepção teorizada completa do curso de sua vida - não faria sentido. Os sistemas jurídicos e as nações não são totalmente diferentes. 310 Parte I Teoria e Filosofia do Direito 6. Burke e seus adversários racionalistas Aqueles que enfatizam decisões políticas teorizadas de modo incomple- to têm uma evidente dívida com Edmund Burke, que foi, de certa forma, o maior teórico da teorização incompleta. Não tento, aqui neste espaço, nada semelhante a uma exegese de Burke, uma figura extremamente complexa, mas deixe-nos analisar resumidamente o próprio Burke e, em especial, seu grande ensaio sobre a Revolução Francesa, no qual rejeitou o temperamento revolucionário devido à ambição teórica." A principal afirmação de Burke é que a "ciência de construir uma nova nação (commonwealth), ou reformá-la, como todas as outras experiências científicas, não é ensinada a priori" 17. Para criar tal argumento, Burke opõe teorias eabstrações, desenvolvidas por mentes individuais, às tradições, construídas por muitas mentes ao longo dos tempos. Na maior parte de sua vívida passagem, Burke escreve: A ciência de governo sendo, portanto-tão prática em si mesma, e desti- nada a finalidades práticas, uma questão que requer experiência, e até mais experiência do que qualquer pessoa pode ganhar na vida inteira, por mais sa- gaz e observadora que possa ser, é com infinito cuidado que qualquer homem deveria se aventurar em destruir um edifício que tem se prestado a atender, em algum tolerável grau, durante épocas, os objetivos comuns da sociedade, ou em construí-lo novamente, sem ter modelos e padrões de aprovada utilidade frente aos seus olhos." E é por essa razão que Burke descreve o "espírito de inovação" como "o resultado de um temperamento egoísta e de concepções limitadas"!" e ofere- ce o termo preconceito (prejudice) como uma aprovação entusiástica obser- 16 BURKE, Edmund. Reflections on the revolution in France. 17 "{ ••• } science of constructing a comrnonwealth, or reforming it, is, like every other experi- mental science, not to be taught a priori" (Ibidern, p.442). IB "The science of government being therefore 50 practical in itself, and intended for such prac- tical putposes, a matter which requires experience, and even more experience than any per- son can gain in his whole life, however sagacious and observing he may be, it is with infinite caution than any man ought to venture upon pulling down an edifice whith has answered in any tolerable degree, for ages the comrnon purposes of soctety, ar on building it up again, without having models and patterns of approved utility before his eyes" (Ibidern, p.451). 19 "The result of a selfish temper and confined views" (Ibidern, p.428). Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 311 vando que "em vez de descartar todos os nossos velhos preconceitos, nós os elevamos a uma condição muito considerável'P''. Enfatizando a importância fundamental da estabilidade, Burke acrescentou uma referência à maldade da inconstância e da versatilidade, dez mil vezes pior do que a obstinação e a cegueira dos preconceitos'?'. A distinção mais impetuosa de Burke, então, é entre as práticas edificadas e a motivação individual. Ele alega que os cida- dãos razoáveis, conscientes de suas próprias limitações, efetivamente delega- rão a tomada de decisão das autoridades a suas próprias tradições. "Temos medo de colocar os homens para viver e negociar tudo sob seus próprios estoques de razões privadas", simplesmente porque suspeitamos de que este estoque em cada homem seja pequeno, e que os indivíduos fariam melhor a si mesmos valendo-se dos bancos e capitais em geral das nações e das épocas. Muitos dos nossos homens de especulação, em vez de explodir preconceitos gerais, empregam sua sagacidade em descobrir a latente sabedoria que prevalece neles". Burke foi entusiástico sobre o raciocínio por analogia, e é fácil imaginar de forma inequívoca uma defesa burkeana de decisões políticas teorizadas de modo incompleto. No entanto, o entusiasmo de Burke pelas tradições é con- tencioso, e por uma boa razão. Nos primeiros momentos pós-apartheid, a África do Sul deveria ter se reconstruído cuidadosamente, e de uma maneira estritamente vinculada à tradição, com base em seu próprio passado? Ou de- veria ter adotado uma Constituição baseada em algum tipo de consideração à liberdade humana e à igualdade? Práticas sociais e criação constitucional podem ser teorizadas de modo incompleto, embora também sejam anti- burkeanas. A Constituição sul-africana inclui em si movimentos e ideais que rejeitam a tradição, e aqueles ideais podem ser aceitos pelos mais variados fundamentos. No julgamento constitucional, juízes que acreditam nas deci- 20 "Instead of casting away alI our old prejudices, we cherish them to a very considerable de- gree" (Ibidem, p.451). 21 "The evils of tnconstancy and versatility, ten thousand times worse than those of obstinacy and the blindest prejudice" (Ibidem). 22 "We are afraid to put men to live and trade each 011 his awn priva te stock of reason, {... } because we suspect that this stock in each man is small, and that the individuais would do better to avail themselves of the general bank and capital of nations, and of ages. Many of our men of speculation, instead of exploding general prejudices, employ their sagacity to discava the latent wisdom which prevails in them" (Ibidem). 312 Parte I Teoria e Filosofia do Direito sões políticas teorizadas de modo incompleto talvez requeiram ao governo que proponha uma razão para essa prática - e insistam que uma tradição ou uma prática que existe há muito tempo não são motivos. No Direito constitucional, podemos imaginar competições ferozes en- tre burkeanos e seus adversários mais racionalistas, até mesmo se ambos os campos concordam em marchar sob a bandeira da teorização incompleta." Tais competições não podem ser resolvidas em abstrato; tudo depende da natureza de relevantes tradições e da competência dos que propõem sub- metê-las a crítico exame. Minha questão principal é que burkeanos estão comprometidos com decisões políticas teorizadas de modo incompleto, mas os que acreditam em tais decisões políticas necessitam não ser burkeanos. A tradição constitucional estadunidense, geralmente, requer justificativas, mesmo se de baixo nível; e, por conseguinte, o burkeanismo parece autodes- trutivo para os Estados Unidos, pois não pode ser facilmente enquadrado nas tradições estadunidenses. 7.Ascensões conceituais para o Direito constitucional? Tomando de empréstimo as ideias expostas por Henry Sidgwick em seus escritos sobre o método ético?", um crítico de decisões políticas teori- zadas de modo incompleto pode responder que o Direito constitucional de- veria, frequentemente, recorrer a ambiciosas teorias". Por exemplo, existem, muitas vezes, boas razões para pessoas interessadas em direitos garantidos constitucionalmente aumentar o nível de abstração e, por fim, recorrer a teorias abrangentes. Iuízos concretos sobre casos em particular podem se mostrar inadequados para a moralidade ou para o Direito constitucional. Algumas vezes, as pessoas não possuem claras intuições sobre como os casos deveriam ser resolvidos. Algumas vezes, suas intuições são insuficientemen- te reflexivas. Algumas vezes, casos aparentemente similares provocam dife- rentes reações e torna-se necessário aumentaro nível da ambição teórica para explicar se aquelas diferentes reações são justificadas, ou para mostrar que casos aparentemente similares são diferentes. Algumas vezes, as pessoas simplesmente discordam. 23 Sobre esta discussão, ver SUNSTEIN, Cass R. "Burkean minirnalisrn" 24 Ver SIDGWICK. Henry. The methods of ethics. 25 Essa é a tendência em DWORKIN, Ronald. Law's empire. Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional 313 Observando princípios mais amplos, poderemos ser capazes de mediar a discordância. Em todo caso, existe o problema de explicar nossos juízos sobre os casos em particular de modo a ver se não são produto de acidente ou erro. Quando juízes modestos aderem à opinião teorizada de modo incompleto; devem contar com uma razão ou um princípio, justificando o resultado preferido a outro. A decisão deve, por si mesma, referir-se à razão ou ao princípio; ela não pode, simplesmente, pronunciar um vencedor. Tal- vez o princípio de baixo nível esteja errado porque falha em se enquadrar aos outros casos, ou porque isso não é defensável como uma questão (juri- dicamente relevante) de moralidade política. Em suma, as decisões políticas teorizadas de modo incompleto não devem ser nada para se comemorar. Se está racionalizando bem a questão, o juiz deve ter junto de si uma série de outros casos, C mediante Z, no qual o princípio é testado contra outros e refinado. Pelo menos, se é um juiz distinto, vai experimentar uma espécie de ascensão conceitual na qual o princípio pequeno, mais ou menos isolado e de baixo nível, finalmente faz parte de uma teoria mais geral. Talvez essa seja uma tarefa paralisante; e, talvez, nosso juiz não precise muitas vezes tentá-la. No entanto, isso é um modelo apropriado para compreender o Direito e uma aspiração apro- priada para avaliar os resultados judiciais e políticos. Juízes que insistem em permanecer baseados em ambições teóricas de baixo nível são fiJisteus, corno avestruzes. Existe alguma verdade nessa resposta. Pelo menos se têm tempo e com- petência, aqueles que exercem raciocínios morais e constitucionais sobre di- reitos básicos deveriam tentar atingir uma consistência vertical e horizontal em vez de alcançar apenas as pequenas doses de coerência oferecidas pelas decisões políticas teorizadas de modo incompleto. Em processos democráti- cos, é apropriado, e muitas vezes indispensável, desafiar em termos abstratos as práticas existentes. Esse desafio às decisões políticas teorizadas de modo incompleto, porém, não deveria ser levado em consideração por mais do que vale, pois qualquer interesse em ascensão conceitual deve compreender as características distintivas da arena na qual os criadores constitucionais (constitutional-makers) e juízes do mundo real devem fazer seus trabalhos. Como ressaltei, decisões políticas teorizadas de modo incompleto pos- suem muitas virtudes, incluindo promoção da estabilidade, redução de custos das discordâncias e demonstração de humildade e respeito mútuo. Tudo isso pode ser crítico para uma criação constitucional bem-sucedida em uma sociedade pluralista. A 9uestão trata de disputas constitucionais . I I' 1 -- ••_•. • .•u--»""",· .....'----~--. 314 Parte I Teoria e Filosofia do Direito também. Em uma democracia constitucional que funcione bem, os juízes são especialmente relutantes em invocar abstrações filosóficas como bases para invalidar os resultados de processos eleitorais. Eles são relutantes por- que sabem que podem interpretar maios argumentos filosóficos relevantes e buscam demonstrar respeito à variedade de cidadãos em suas nações. Uma ascensão conceitual poderia ser apelativa em termos abstratos; mas, se come- terão uma asneira (blunder), os que propõem tal ascensão deveriam se manter mais próximos do chão. Existem muitas perguntas ocultas. Como, exatamente, podem os juí- zos morais e políticos se referirem ao conteúdo do Direito em geral e do Direito constitucional? Qual é a relação entre juízos provisórios ou con- siderados sobre juízos particulares e correspondentes sobre abstrações? Algumas vezes, as pessoas interessadas em Direito constitucional escrevem como se juízos teóricos abstratos, ou teorias abstratas, possuíssem um tipo de realidade e rigidez que falta aos juízos em particular, ou como se teorias abstratas oferecessem as respostas para perguntas de concurso que os juízos particulares, frágeis como são, devem passar ou falhar. Nessa perspectiva, teorias são projetores que iluminam os juízos particulares e lhes mostram para o que eles realmente se prestam. No entanto, devemos pensar, pelo contrário, que não existe uma mágica especial em 'teorias ou abstrações; e que teorias são, simplesmente, os meios (humanamente construídos) pelos quais as pessoas dão sentidos aos juízos que constituem seus mundos éticos, legais e políticos. O abstrato não merece prioridade frente ao particular; nem deve ser tratado como fundante. Uma (pobre ou cruel) teoria abstrata pode, simplesmente, ser um modo confuso de tentar fazer sentido quanto a nossos juízos considerados sobre casos constitucionais particulares, os quais podem ser melhores do que a teoria. 8. Decisões políticas teorizadas de modo incompleto e a discordância Decisões políticas teorizadas de modo incompleto possuem muitas vir- tudes, mas essas virtudes são parciais. Estabilidade, por exemplo, é trazida por tais decisões políticas, e estabilidade costuma ser algo desejável; mas um sistema constitucional estável e injusto deveria, provavelmente, tornar-se menos estável. Considerem-se duas qualificações para o que tem sido dito até aqui. Alguns casos não podem ser decididos totalmente sem se intro- duzir uma dose de justiça em forma de teoria. Alguns casos constitucionais Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto no Direito constitucional não podem ser bem decididos sem se introduzir uma mais ambiciosa teo- ria. Se uma boa teoria (envolvendo, por exemplo, o direito à liberdade de expressão) está disponível e os juízes podem ser convencidos de que essa teoria é boa, não deveria existir nenhum taboo em sua aceitação judicial. A profundidade teórica não pode ser bruscamente rejeitada em abstrato. O que dizer sobre as discordâncias? A discussão, até aqui, tem se con- centrado na necessidade de convergência. Existe, de fato, tal necessidade; mas isso é apenas parte da questão. No Direito, assim como na política, a discordância pode ser produtiva e se tornar, inclusive, uma força criativa, revelando erros, mostrando falhas, movimentando discussões e resultados em boas direções. A ordem constitucional estadunidense tem dado grande valor ao governo mediante discussão (government by discussion); sendo que, quando o processo está correndo bem, o mesmo é verdade para o Judiciário e para as demais instituições. Decisões políticas podem ser um produto de coerção, sutil ou não, ou de uma falha de imaginação. Discordâncias constitucionais possuem muitas fontes legítimas. Duas dessas fontes são especialmente importantes. Primeiro, as pessoas podem compartilhar comprometimentos em geral, mas divergirem quanto a resulta- dos particulares. Segundo, as discordâncias quanto a princípios gerais podem produzir discordância quanto a resultados particulares e a proposições de baixo nível também. Pessoas que pensam que o princípio de autonomia com- preende a liberdade de expressão podem, também, pensar que o governo não pode regular verdadeiras e não enganosas propagandas publicitárias - consi- derando pessoas que pensam que a liberdade de expressão é basicamente uma ideia democrática focada no discurso político - e podem não ter interesse em proteger a propaganda publicitária por completo. A teorização constitucional pode exercer unia salutar função em parte porque ela testa princípios de baixo nível por referência a mais ambiciosas demandas. Discordâncias podem ser produtivas em virtude desse processo de teste. Certamente, se todos que possuem uma visão geral razoável convergem quanto a um particular juízo(hipoteticamente razoável), nada está indo fora do normal. No entanto, se uma decisão política é teorizada de modo incompleto, existe um risco de todos que participaram na decisão política estarem equivocados, de modo que, portanto, o resultado seja equivocado. Existe, também, o risco de alguém razoável não ter participado; e, caso tal pessoa fosse incluída, o acordo poderia não ter ocorrido. Ao longo do tempo, decisões políticas teorizadas de modo incompleto deveriam estar sujeitas à análise e à crítica, pelo menos nas arenas democráticas; e, algumas vezes, em 315 I i ·1 316 Parte I Teoria e Filosofia do Direito cortes também. Aquele processo deveria resultar em um pensamento mais ambicioso do que o ordinariamente adotado pelo Direito constitucional. Nem é o próprio consenso social uma consideração que supera todo o resto. Normalmente, seria muito melhor ter um resultado justo, rejeitado por muitas pessoas, do que um resultado injusto com o qual todos, ou a maioria, concordam. Uma Constituição justa é mais importante do que um acordo com base na Constituição. Consenso, ou decisão política, é impor- tante em grande parte por causa de sua conexão com a estabilidade, esta, em si, preciosa, mas longe de ser um objetivo social que supere todos os outros. Bem como Thomas Iefferson escreveu, um certo grau de turbulência é produtivo em uma democracia." Pode ser correto fazer uma ordem cons- titucional injusta ser um pouco menos estável. Temos visto que decisões políticas teorizadas de modo incompleto, mesmo se estáveis e largamente sustentadas, podem ocultar ou refletir injustiças. Certamente, decisões po- líticas deveriam ser de forma mais ampla teorizadas quando uma teoria relevante é claramente certa e às pessoas pode ser mostrado que isso é certo, ou quando a invocação de uma teoria é necessária para decidir casos. Nada disso é inconsistente com o que tenho tentado sustentar até aqui. Seria tolo dizer que nenhuma teoria geral sobre Direito constitucional ou sobre Direito pode produzir uma decisão política; mais tolo seria negar que algumas teorias gerais merecem suporte, e a maior tolice de todas seria dizer que decisões políticas teorizadas de modo incompleto merecem ter ga- rantido respeito qualquer que seja seu conteúdo. O que parece ser plausível é algo não menos importante por sua modéstia: exceto em situações inco- muns, e por múltiplas razões, teorias gerais são uma improvável fundação para a criação constitucional (constitutional-making) e para o Direito cons- titucional; enquanto, para os falíveis seres humanos, cuidado e humildade sobre reivindicações teóricas são apropriadas, pelo menos quando múltiplas teorias podem levar a uma mesma direção. Esse mais modesto conjunto de reivindicações nos ajuda a compreender decisões políticas teorizadas de modo incompleto como um importante fenômeno com suas próprias vir- tudes especiais. Tais decisões políticas ajudam a fazer as Constituições e o Di- reito constitucional possíveis, mesmo dentro de nações nas quais os cidadãos divergem sobre muitas das mais fundamentais questões. 26 Deste modo, Iefferson afirmou que a turbulência é um "productive of good. It prevents the degeneracy o] government, and nourishes a general attention to [. ..} public affairs. I hold r ..} that a little rebel/ion now and then is a good thing". Letter to Madison (Ian. 30, 1798), reimpresso em PETERSON, Merrill D. (ed.). The portable Thomas lefferson. Capítulo 14 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto 110 Direito constitucional 317 Decisões políticas teorizadas de modo incompleto, assim, auxiliam a iluminar um duradouro enigma constitutional e, de fato, social: como os membros de diversas sociedades podem trabalhar em conjunto com base em respeito mútuo em meio a discordâncias rígidas tanto sobre o Direito quanto sobre o bem. Se existe uma solução para esse enigma, decisões po- líticas teorizadas de modo incompleto são um bom lugar do qual se pode começar. r I 1I I I 1' I : I ! : I I • I
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