Usucapião

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Rio, 2 de abril de 2012
Direito das Coisas
Os poderes instrutórios do juiz conferem a ele o dever de ter uma atuação prática e pró ativa no processo judicial. No caso da função social da propriedade, caberá ao juiz, em uma ação possessória ou reivindicatória, investigar se o autor da ação realmente consegue demonstrar o cumprimento da função social da propriedade. Embora a doutrina da função social da propriedade seja antiga, remetendo a década de 20, a aplicação dessa doutrina em conjunto com a função instrutória do juiz é mais recente.
Já vimos diversas ações possessórias. Os embargos de terceiros podem ser opostos para preservar a situação jurídica de um terceiro com relação a um bem. O artigo 1.046 parágrafo 1º diz respeito a isso. A ação nunciação de obra nova, prevista no artigo 934 do CPC, pode ser interposta quando, conforme seu inciso I, alguém, por exemplo, esteja sendo construída algo que impeça a passagem em uma localidade em que eu tenha uma servidão de passagem. Para ação de nunciação de obra nova seja interposta, deve-se comprovar o direito (no caso, a servidão de passagem e o fato de uma nova obra estar em curso). Caso a nunciação de obra nova não seja interposta, após a obra ter sido concluída caberá apenas a ação demolitória, que mais dificilmente será deferida. 
A ação demarcatória, prevista no artigo 1.297 do Código Civil, é uma ação para demarcar a “fronteira” entre um terreno e outro, deixando claros os limites que extremam cada propriedade. Algumas vezes os marcos que diferenciam uma propriedade da outra serão marcos naturais. Assim, essa ação serve para constranger o vizinho a restabelecer os marcos divisórios entre as propriedades. 
Outra ação que protege não só a propriedade, mas também a posse, é a ação cominatória. É uma ação que diz respeito aos direitos de vizinhança e visa fixar uma sanção para o descumprimento das leis da vizinhança. É a ação que deve ser interposta quando um vizinho não respeita a lei do silêncio, por exemplo. Essa ação visa fixar uma pena por dia ou por transgressão realizada por aquela pessoa – geralmente impõe ao réu uma obrigação de fazer, indicando que ele deve se abster de realizar aquele mau uso da propriedade.
Temos também a ação negatória, que atualmente não é mais utilizada com esse nome. Ela possui uma finalidade específica: resguardar a plenitude da propriedade. Enquanto a ação reivindicatória protege a propriedade em si, a ação negatória visa se declarar que um direito de propriedade não sofre qualquer restrição em benefício de terceiro. Por exemplo: caso exista uma servidão de passagem (direito real sobre coisa alheia de transitar sobre um trecho de outrem), muitas vezes o beneficiário da servidão quer ampliar a sua servidão, utilizando-a para tirar água ou pastar, por exemplo. Nesse contexto, o dono do prédio serviente (que concede a servidão) pode ajuizar ação para negar a ampliação da servidão, surgindo, assim, a ação negatória. O contrário dessa ação é a ação confessória. Atualmente, esses nomes não são mais utilizados – são simplesmente ações que tenham tal pedido. 
Por fim, temos a ação de divisão de coisa comum, prevista no artigo 1.320. Caso, em testamento, tenha sido deixado para cada filho um quinhão de um terreno, eles, que passaram a ser condôminos, podem pedir que o terreno seja efetivamente dividido entre eles por meio da ação de divisão de coisa comum. Porém, mesmo que o terreno não seja dividido, qualquer condômino pode almejar a venda da coisa. Por meio dessa ação, o terreno pode ser vendido para um terceiro mesmo estando dividido entre os condôminos e mesmo que alguns dos outros condôminos não queiram proceder a venda. Assim, se um condômino possui 1/30 do terreno e nenhum dos outros quer vender o imóvel e ajuíza essa ação, o juiz indicará que o imóvel será inteiramente vendido para terceiro em leilão, exceto caso os outros condôminos comprem o quinhão relativo a ele. Logo, qualquer condômino tem o direito de venda do bem comum. 
Usucapião
Já vimos a aquisição da propriedade pelo registro imobiliário – vimos que o registro é uma presunção da propriedade imobiliária. Antes do registro, ninguém é proprietário de um imóvel. Pela usucapião, porém, pode-se adquirir, por meio do tempo, a propriedade imobiliária (e também a propriedade mobiliária). 
A usucapião visa o reconhecimento de uma aparência – a aparência de propriedade se solidifica em propriedade, gerando, por fim, segurança jurídica. O réu da ação de usucapião é aquele que é formalmente o proprietário, que perderá a propriedade caso a usucapião seja julgada procedente. 
A usucapião seria uma prescrição aquisitiva: é o decurso do tempo que faz com que um direito se consolide. Existem autores, como Orlando Gomes, que combatem essa expressão, indicando que a expressão “prescrição aquisitiva” é antagônica, uma vez que a palavra prescrição, no direito, representa sempre a perda de um direito. Nesse contexto, “prescrição aquisitiva” seria uma expressão contraditória.
Se uma casa foi hipotecada por um banco e depois invadida, vindo a surgir, após 15 anos, ação de usucapião contra o proprietário originário, que hipotecou a casa. Se a ação de usucapião for julgada procedente, o autor da ação irá adquirir a casa com ou sem hipoteca? Nesse caso, por se tratar de aquisição originária, a usucapião torna o autor da ação proprietário da casa sem a hipoteca. Sendo assim, o banco perderá a garantia. É diferente do caso da aquisição derivada, como por exemplo quando o imóvel é vendido – nesse caso, a propriedade será vendida com a hipoteca (o comprador deverá tem ciência dessa hipoteca). 
O artigo 1.425, caput e inciso I, diz respeito à garantia. Se o banco percebe uma invasão de imóvel sobre o qual existe hipoteca concedida ao próprio banco, ele não poderá entrar com uma ação de reintegração da posse, já que não se pode pleitear direito alheio em nome próprio. Sendo assim, o banco deverá notificar o proprietário do bem indicando que ele deverá tomar providências para retirar o invasor. Se o invasor não for retirado, o banco ameaçará, caso não surja outra garantia, considerar a dívida como vencida antecipadamente. 
A sentença que declara a usucapião é declaratória e constitutiva. Isso porque essa sentença declara que aquela posse existe há determinado período de tempo e, em consequência dessa declaração, ela constitui um novo proprietário. Essa sentença, após transitada em julgado, é levada ao registro de imóveis, de modo que surge um novo proprietário. 
O que pode ser objeto da usucapião? Não existe usucapião contra o Estado – bens públicos não podem ser objeto de usucapião. Devem ser bens alienáveis e que disponíveis para comércio. Se um bem possui uma cláusula indicando ser inalienável ou incomunicável, que são cláusulas comuns em regras testamentárias, ele também é passível de ser usucapido, na medida em que a usucapião é uma aquisição originária – assim, aquele gravame não é oponível ao usucapiente.
A posse que dá ensejo à usucapião não é uma posse qualquer – somente a posse direta dá ensejo à usucapião. Essa posse, além de direta, deve ser também mansa e pacífica. A posse derivada não gerará a usucapião – a posse derivada da locação, do penhor e do comodato, que não exclui a posse direta, não dá ensejo à usucapião. O locador não perde a posse porque ao locar o bem, ele está fruindo do bem e mantendo, portanto, a posse. A posse que possui a qualidade de ser usucapida será chamada de posse ad usucapionem.
As formas de usucapião no direito brasileiro contemplam prazos distintos, que serão maiores ou menores consoante determinados qualificativos da posse. Em geral, quanto melhor a posse, menos o tempo para adquirir a propriedade. O prazo de quem detém justo título ou boa fé será menor do que daqueles que não detêm.
Exemplo: se um imóvel é dado a alguém em testamento, porém 10 anos depois o testamento é anulado, a pessoa que teve a propriedade conferida por esse testamento estava exercendo a posse com justo título. 
O artigo 1.238 cita a usucapião na qual não existe boa fé nemjusto título. Trata-se, portanto, de uma usucapião extraordinária. O parágrafo único, porém, já qualifica mais a posse – indica a posse decorrente da moradia. O artigo 1.242 fala da usucapião ordinária, indicando a existência da posse mansa e pacífica baseada em justo título e boa fé. O parágrafo único desse artigo também trará uma redução com relação ao prazo do caput: fala do imóvel que foi adquirido de forma onerosa. 
Essa previsão do parágrafo único do artigo 1.242 parágrafo único é uma resposta ao contido no artigo 1.247 parágrafo único. Trata-se de uma compensação legislativa para buscar privilegiar o terceiro de boa fé que adquire o imóvel daquele que de fato não era proprietário, que é prejudicado pela disposição do artigo 1.247. Assim, se a pessoa for acionada em menos de cinco anos, ela perderá o imóvel – porém, após cinco anos ela já terá direito à usucapião.