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Trabalho extraordinário-(Aula Batista)

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5 de setembro
Direito do Trabalho II
Trabalho extraordinário – trabalho extra na esfera do lícito; trabalho excessivo; aquele que não se permite, mas por excesso, no entanto, acontece. 
As hipóteses em que se admite o trabalho extraordinário:
Art. 59, CLT - Acordo de prorrogação – a duração pode ser prorrogada em 2 horas, e cada hora é acrescida em 50% da hora normal quanto à remuneração. Será possível celebrar isso por acordo individual escrito, acordo ou convenção coletiva. 
Qual o problema que esse artigo atrai? Este artigo foi feito antes da CF 88 cujo artigo 7º, XIII determina a jornada máxima de 8 horas. 
Será que essa prorrogação foi recepcionada? Professor acredita, segundo a técnica hermenêutica de interpretação conforme à constituição, que é sim um dispositivo passível de recepção se usado para situações pontuais. A doutrina e a jurisprudência em sua esmagadoria maioria, porém, determina que o dispositivo pode vigorar tanto quanto pode a jornada de trabalho. 
O Direito tem algumas hipocrisias, e essa parece ser uma delas – fala-se em 8 horas, e depois vê-se que, na verdade, admite-se que ele seja, na realidade, de 10 horas. 
No que a jurisprudência não seguiu essa linha que o professor particularmente acredita, ele acabou criando a figura de um trabalho extra que vira habitual – o que vai de ruim ao trabalhador é o prejuízo ao seu horário livre, a sua saúde, mas, ao mesmo tempo, ele passou a ganhar mais (pelas 2 horas trabalhadas, ganhava como se tivesse trabalhado 3), de sorte que passou por elas reclamar, quando não mais as tinha. 
Ainda assim, essa limitação envolve uma questão maior de cunho social – a hora extra, e, principalmente, a habitual, é pra se ver com antipatia; ela contamina a saúde, aumento o risco ao acidente de trabalho que implica num custo social e matam postos de trabalho para outras pessoas. 
O TST deu uma solução através da súmula 76 – se o empregado fizesse horas extras habituais por mais de 2 anos, ou se as tivesse trabalhado desde o início da celebração do contrato, então o empregado podia suprimi-las, sem prejuízo do valor do salário com esse adicional. Ou seja, a ideia era uma incoporação do valor delas ao salário. Ao prevalecer a súmula do TST, os empregadores não suprimiam e nem modificavam as circunstâncias das relações de trabalho já existentes. Essa súmula foi substituída pela súmula 291, que alterou um pouco a lógica –a grande crítica que sofria a 76 era essa incorporação ao salário do valor das horas extras, porque isso incentiva a sua não-supressão, e isso era prejudicial às questões sociais envolvidas. Agora, o empregador pode sim suprimir, desde que pague uma indenização – no fundo, a súmula agiu na lacuna da lei. A ideia que ela afastou de vez foi o da incorporação. 
Leve digressão: 
Aqui, não trabalharemos a indenização à luz da concepção civilista que busca a reparação ante os dados da situações concretas que se enfrenta – aqui, estabelece-se um mecanismo de apuração objetiva. A quem isso favorece? Ao empregador, porque sabe quanto custa o eventual ilícito que eventualmente pratique. Cuidado porque quando se tarifica indenização você incentiva a prática da conduta. Quando veio o dano moral, que cai numa esfera de extremado subjetivismo, perdeu-se a segurança e, ao mesmo tempo, impediu esse cálculo perverso. A súmula 291 acaba dizendo quanto custa suprimir hora extra habitual.
A mecânica da súmula 291 é seguinte – se eu fiz hora extra habitual e isso nem durou um ano, não cabe indenização. Se eu vinha fazendo as horas extras de maneira habitual, e, por isso, tenho um valor médio mensal das horas extras habituais, a este montante multiplico pelos anos que fiquei fazendo hora extra habitual. 
Para fazer esse cálculo, teremos que ver quantas horas extras fazia por mês – vai que eu fiquei 7 anos e 10 meses – para calcular o valor mensal da hora extra, pego a média dos últimos 12 meses. Se fiz, em média, 30 horas extras, que valem cada qual 60 reais, multiplico pelos anos durante os quais passei trabalhando horas extras, que foi, no caso, 8 anos (fração igual ou superior a 6 meses equivale a um ano). 
Diante disso, qual a malandragem que pode o empregador fazer? Ele pode reduzir a média de horas extras, reduzindo o valor da indenização. É por isso que a nova redação da súmula fala em ‘supressão relativa’. 
Art. 59, § 2º, CLT - Sistema de Compensação – é o que hoje as pessoas chamam de banco de horas. Aqui fala-se em não exceder 10 horas – pode ser que eu tenha uma jornada de 7 horas, e somo mais 3. Se a minha jornada é de 6, vou trabalhar mais 4 horas às vezes, e, em outros dias vou trabalhar menos horas, para, no final do mês as horas contabilizadas serem iguais à carga horária regular. Aqui, o que não vai ter é adicional de 50%, porque na perspectiva de um ano não se teve hora extra. A lógica é que eu vou trabalhar num dia, e no outro menos, e os salários serão, possivelmente, diferentes – quer dizer, naquele mês em que mais trabalhei, mais vou ganhar e, nos demais meses, vou ganhar menos. 
Essa sistemática já existia anterioremente à constituição, mas antes dela e logo depois a compensação se fazia dentro da mesma semana (a carga máxima era de 48 horas durante a semana). Mas com uma 2ª medida provisória o artigo passou a ter a redação que tem hoje - a compensação se dá por ano. Mudar o lapso dentro do qual se faz a compensação mudou profundamente o instituto – quando o sistema era na semana, o grande interessado era o empregado, porque era ele que adequava sua jornada às necessidades de sua vida pessoal. Quando a compensação passa a ser no período de 120 dias, a figura muda um pouco de fisionomia – o empregador passa a ganhar maior mobilidade da sua força de trabalho. Ou seja, um instituto que atendia à interesses minoscrópicos do empregado, passou a representar um interesse macroscópico do empregador, que pode organizar o uso de sua mão de obra. 
Se isso fosse para acordo coletivo ou convenção coletiva, o que postularia o sindicato dos empregados? Que houvesse uma maior garantia de emprego, e outros mais benefícios em troca dessa sistemática que pode ser prejudicial aos empregados. Mas a súmula 85 do TST também menciona o acordo no plano individual – prevaleceu a idéia de que o sistema de compensação e o acordo de prorrogação têm as mesmas formas para serem instituídas. O empregado, porém, negociando no plano individual não detem força para negociar – ele, sozinho, carece de poder de barganha, e, temendo um mal maior, aceita aquilo que lhe pede o empregador - razão pela qual defende Berthier que o acordo individual, mesmo que sob a forma escrita, não traduzem uma verdadeira intenção do empregado em aceitar. Para Berthier, a sistemática é socialmente aceitável e necessária para a empresa moderna e flexível – o problema é que se possa fixá-lo através do acordo individual, pois que o empregado fica ‘coagido’ a aceitar sem conseguir nada em troca.
Art. 7º, VI – redução salarial. Art. 7º, XIII - “acordo ou convenção coletiva” – acordo não estaria adjetivado, e, por isso, estaria falando em acordo individual. Maior exemplo de literalidade excessiva e bastante estúpida.