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DJi - Penas Restritivas de Direitos - Penas Alternativas

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constrangimento
ilegal (art. 146), ameaça (art. 147) e contravenção de vias de fato (LCP,
art. 21): embora cometidos com violência ou ameaça, admitem a
substituição por pena alternativa, pois se trata de infrações de menor
potencial ofensivo, as quais comportam transação penal e imposição
consensual de pena não privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo
de instaurada a relação processual, tais infrações penais beneficiam-se de
medidas penais alternativas, não há razão para impedi-Ias na sentença
final, quando transcorrido todo o processo. Não se aplica, portanto, o
requisito da não-violência ou da ausência de grave ameaça, sendo
possível a imposição de pena alternativa (No mesmo sentido: Luiz Flávio
Gomes, Penas e medidas alternativas, cit., p. 111, e Victor Eduardo Rios
Gonçalves, O âmbito de incidência da Lei n. 9.714/98, Revista da
Associação Paulista do Ministério Público, 24/19.).
Condenação por crime hediondo ou tráfico ilícito de entorpecentes:
mesmo que a pena privativa de liberdade aplicada seja igualou inferior a 4
anos, não será possível a sua substituição por pena alternativa, uma vez
que, de acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), a pena nesses delitos deverá ser cumprida integralmente em
regime fechado, o qual é, por óbvio, incompatível com a pena alternativa.
Com efeito, se a pena deve ser cumprida integralmente em regime
fechado, não pode haver substituição, pois só existe regime fechado na
pena privativa de liberdade, sendo impossível cumprir em regime fechado
uma pena alternativa. O Superior Tribunal de Justiça, em suas primeiras
manifestações, tem reiteradamente decidido que os crimes hediondos e o
tráfico ilícito de drogas não admitem pena alternativa, por ser esta
incompatível com o cumprimento da pena integralmente em regime
fechado (STJ, 5ª T, RHC 8.620-PR, Rel. Min. José Amaldo da
Fonseca, DJU, 16-8-1999, p. 80; STJ, 5ª T, RHC 8.406-RJ, ReI. Min.
Félix Fischer, DJU, 27-9-1999, p. 100-1; STJ, 5ª T, HC 10.796-MG,
ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU, 22-11-1999, p. 173; e STJ,
5ª T, HC 9.953-RJ, Rel. Min. Edson VidigaI, DJU, 29-11-1999, p.
179.). No entanto, pende de julgamento no âmbito do STF habeas cor
pus em que se pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos na hipótese de condenação por crime hediondo. O
rel. Min. Gilmar Mendes, no HC 85.894/ RJ, de 30-11-2005, concedeu
o writpara que, afastada a proibição, em tese, de substituição da pena
privativa de liberdade pela restritiva de direito, o tribunal a quo decida
fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44
do CP, em concreto, para a substituição pleiteada. Acompanharam o
voto do relator os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Marco Aurélio.
Em divergência, o Min. Joaquim Barbosa, acompanhado pelos Ministros
Carlos Velloso e Celso de Mello, denegou a ordem, invocando o
entendimento perfilhado no julgamento do HC 83.627/SP (DJU, 27-2-
2004) pela impossibilidade da substituição da pena, tendo em conta o
disposto na Lei n. 8.072/90. O julgamento foi suspenso em virtude do
pedido de vista do Min. Carlos Britto.
Condenação por estupro e atentado violento ao pudor com violência
presumida: tratando-se de crimes hediondos, cujas penas devem ser
cumpridas integralmente em regime fechado, não é possível a substituição
por pena alternativa. Em sentido contrário, entendeu o STJ que é possível
a substituição por pena alternativa quando houver violência presumida,
uma vez que a lei somente se referiu à violência real (STJ, 6ª T, RHC
9.135-MG, ReI. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000, p.210.).
Condenação por roubo simples praticado com emprego de meio que
reduza a vítima à impossibilidade de resistência: se a pena aplicada for de
4 anos, surgirá a dúvida sobre a possibilidade ou não de substituição por
pena alternativa. Isto porque não houve emprego nem de violência nem
de ameaça, mas de um terceiro meio não previsto em lei como óbice ao
benefício. A nosso ver não cabe a substituição, uma vez que se trata de
forma imprópria de violência. Não se cuida aqui de empregar analogia in
maiam partem, mas de obter o exato significado da expressão "violência",
empregada no art. 44 do CP, significando qualquer meio exercido contra
a vítima para forçá-Ia a agir ou omitir-se contra sua vontade, seja a força
bruta, seja por meio de quaisquer artifícios que aniquilem sua capacidade
de querer.
Reincidente em crime doloso: a lei é expressa ao vedar o benefício ao
reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); logo, em hipótese alguma
poderá obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. Como a lei não excepcionou a hipótese da condenação à
pena de multa, como o fez no sursis (CP, art. 77, § 1º), se o agente for
reincidente em crime doloso não terá direito ao benefício da pena
alternativa, ainda que a condenação anterior tenha sido a pena pecuniária.
Período depurador: decorridos mais de 5 anos entre a extinção da pena
anterior e a prática do novo delito opera-se a chamada prescrição
qüinqüenal da reincidência, cessando, em virtude dela, a reincidência e
qualquer óbice para a substituição por pena alternativa (CP, art. 64, I).
Reincidente específico: da mesma forma que o reincidente em crime
doloso, não tem direito ao benefício (CP, art. 44, § 3º). Será
considerado como talo agente que reincidir em crime da mesma espécie,
isto é, previsto no mesmo tipo legal, pouco importando se na forma
simples, privilegiada, qualificada, consumada ou tentada.
Demais reincidentes: quanto aos demais reincidentes, o benefício poderá
ser concedido. No entanto, para que isso seja possível, será necessário
que, além do preenchimento de todos os requisitos legais, o juiz entenda
que a medida é socialmente recomendável. Trata-se, portanto, de
faculdade do juiz da condenação, e não de direito público subjetivo do
condenado.
A questão do § 3º do art. 44 do CP: este dispositivo prevê que, "se o
condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente
recomendável e a reincidência não tenha se operado em virtude da
prática do mesmo crime". Como se nota, essa regra admite o benefício
para todos os reincidentes, somente o impedindo para o reincidente
específico. Ora, há uma aparente contradição entre esse § 3º e o inciso II
do art. 44 do CP. Isto porque este último é expresso ao proibir o
benefício da substituição por pena alternativa ao reincidente em crime
doloso, ao passo que o § 3º do art. 44 se refere genericamente a todos
os reincidentes, exigindo apenas que a medida se revele socialmente
recomendável, ressalvado apenas o reincidente específico. Dessa forma,
fica a dúvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem direito às penas
alternativas ou, tanto quanto o reincidente específico, não faz jus à
substituição? Entendemos que o § 3º do art. 44 não tem o condão de
revogar a letra expressa de seu inciso II; portanto, ao se referir ao
"condenado reincidente", está fazendo menção ao não-reincidente em
crime doloso, pois, do contrário, tomaria letra morta a proibição anterior.
A conclusão a que se chega, enfim, é a de que nem o reincidente em
crime doloso nem o reincidente específico têm direito à substituição da
pena privativa de liberdade por pena alternativa. Em sentido contrário
orienta-se Luiz Flávio Gomes, para quem, "se de um lado o inc. II do art.
44 excluiu o instituto da substituição para o réu reincidente em crime
doloso, de outro, o § 3º do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de
exceção, nesses termos: se o condenado for reincidente (em crime
doloso, evidentemente, porque o § 3º está em conexão lógica,
topográfica e sistemática com o inc. II citado), o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja
socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em
virtude da prática do mesmo crime"