DJi - Princípio da Irretroatividade da Lei Penal - Retroatividade Penal

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Irretroatividade da Lei Penal - Princípio da Irretroatividade da Lei Penal
Irretroatividade Penal
 É a regra geral.
Retroatividade Penal
 É a "exceção"- só se beneficiar o réu.
Art. 5º, XL, C F- a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Irretroatividade da Lei Penal
"Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.
Fundamento constitucional: a Constituição Federal, em seu art. 5º, XL,
dispõe que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado.
Estabeleceu, assim:
uma regra: a lei penal não pode retroagir;
uma exceção: a lei penal retroagirá quando trouxer algum benefício para o
agente no caso concreto.
Diante disso, chega-se a duas conclusões:
a) a lei penal é irretroativa;
b) a lei penal que beneficia o agente é retroativa, excepcionando a regra
acima.
Aplicação: o princípio de que a lei não pode retroagir, salvo para be/
neficiar o acusado, restringe-se às normas de caráter penal.
Lei processual: não se submete ao princípio da retroatividade em
benefício do agente. Nos termos do art. 2º do Código de Processo
Penal, a norma de caráter processual terá incidência imediata a todos os
processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido
antes ou após sua entrada em vigor ou se a inovação é ou não mais
benéfica. Importa apenas que o processo esteja em andamento, caso em
que a regra terá aplicação, ainda que o crime lhe seja anterior e a
situação do acusado, agravada.
Por norma processual devemos entender aquela cujos efeitos repercutem
diretamente sobre o processo, não tendo relação com o direito de punir
do Estado. É o caso das regras que disciplinam a prisão provisória, pois
a restrição da liberdade não tem qualquer relação com o jus puniendi,
mas com as exigências de conveniência ou necessidade do próprio
processo. Será, no entanto, de caráter penal toda norma que criar,
ampliar, reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornando mais
intensa ou branda sua satisfação. Desse modo, normas que criam tipos
Referências
e/ou
Doutrinas
Relacionadas:
Ação Penal
Analogia
Aplicação da Lei
Penal
Aplicação da Pena
Arrependimento
Posterior
Circunstâncias
Classificação dos
Crimes
Comunicabilidade e
Incomunicabilidade
de Elementares e
Circunstâncias
Concepção do
Direito Penal
Concurso de Crimes
Concurso de Pessoas
Conduta
Conflito Aparente de
Normas
Contagem do Prazo
Crime Consumado
Crime Continuado
Crime Impossível
Crime Permanente
Crime Preterdoloso
Crimes Culposos
Culpabilidade
Desistência
Voluntária e
Arrependimento
Eficaz
Direito Penal no
Estado Democrático
de Direito
penais incriminadores têm natureza penal, pois estão gerando direito de
punir para o Estado, em relação a essas novas hipóteses. Normas que
disciplinam novas causas extintivas da punibilidade têm conteúdo penal,
pois estão extinguindo o direito de punir. As que aumentam ou diminuem
as penas trazem novas causas de aumento ou diminuição, estabelecem
qualificadoras, agravantes ou atenuantes, modificam a pretensão punitiva,
reduzindo ou elevando a sanção penal. As que proíbem a concessão de
anistia, graça ou indulto, ou aumentam o prazo prescricional, também
possuem caráter penal, visto que fortalecem a pretensão punitiva do
Estado, tomando mais difícil a sua extinção. Leis que criam mais causas
interruptivas ou suspensivas da prescrição também dificultam o
perecimento do jus puniendi, retardando o término do lapso prescricional,
razão pela qual são penais. Convém notar que, mesmo no caso de
normas que parecem ser processuais e estão previstas na legislação
processual, se a conseqüência for a extinção da punibilidade, a sua
natureza será penal. Assim, tome-se como exemplo o art. 60, I, do CPP,
que prevê a pena de perempção ao querelante que deixar o processo
paralisado por 30 dias seguidos. Aparentemente, tudo indica tratar-se de
regra processual: trata-se de prazo para dar andamento a processo, além
do que a perempção é sanção processual. A norma, entretanto, é penal,
pois o efeito da perempção consiste na extinção da punibilidade. O
mesmo se diga do prazo de 60 dias para a ofendida que se casa dar
andamento ao inquérito policial ou à ação penal, nos crimes contra os
costumes cometidos sem violência ou grave ameaça (CP, art. 107, VIII).
Embora seja prazo para movimentar a persecução penal, sua natureza é
penal, pois o efeito do decurso do prazo é a extinção da punibilidade.
Finalmente, as normas que proíbem a progressão de regime também
possuem natureza penal porque dizem respeito à maior ou menor
satisfação da pretensão executória. Quando, por exemplo, o sujeito
cumpre uma pena integralmente em regime fechado, amplia-se a
intensidade do direito de punir. Por isso, também se cuida de norma
penal (cf., mais adiante, orientação jurisprudencial a respeito). Quanto à
lei que proíbe a liberdade provisória, aumenta o prazo da prisão
temporária, obriga o réu a se recolher à prisão, para apelar da sentença
condenatória e cria novas hipóteses de prisão preventiva, sua natureza é
exclusivamente, processual, já que a restrição ao direito de liberdade se
dá por necessidade ou conveniência do processo, sem aumento ou
intensificação do direito de punir. Para o Estado, enquanto titular do jus
puniendi, tanto faz se o agente responde solto ou preso ao processo. Seu
direito de punir em nada será afetado com essa situação, até porque o
tempo de prisão provisória será descontado da futura execução da pena
(CP, art. 42). A prisão processual nada tem que ver com a satisfação da
pretensão punitiva, mas sim com a necessidade acautelatória do
processo. Daí por que se fala, nesse caso, em norma puramente
processual.
Com isso, não pode ser concedida liberdade provisória para autor de
crime hediondo (Lei n. 8.072/90, art. 2º, II), mesmo que o delito tenha
sido praticado antes da entrada em vigor da referida lei, pois, em se
tratando de norma processual, aplica-se o brocardo tempus regit actum,
Direitos e Deveres
Individuais e
Coletivos
Direitos e Garantias
Fundamentais
Efeitos da
Condenação
Eficácia da Lei Penal
no Tempo
Eficácia de Sentença
Estrangeira
Elementares
Exercício Regular do
Direito
Extinção da
Punibilidade
Extraterritorialidade
da Lei Penal
Brasileira
Fato Típico
Fontes do Direito
Penal
Função Ético-Social
do Direito Penal
Ilícito Penal
Ilicitude
Imputabilidade
Interpretação da Lei
Penal
Irretroatividade da
Lei
Irretroatividade das
Leis Processuais
Legítima Defesa
Lei
Lei de Introdução às
Normas de Direito
Brasileiro
Lei Penal
Lei Penal no Tempo
Leis de Ordem
Pública
Leis de Vigência
Temporária
Limites de Penas
Livramento
Condicional
Lugar do Crime
Medida de Segurança
devendo ser aplicada a regra que estiver em vigor no dia em que for
realizado o ato processual (no caso, o indeferimento do pedido de
liberdade provisória).
Luiz Flávio Gomes, em posição levemente discordante, chama a atenção
para a existência de normas processuais híbridas. Segundo esse autor,
trata-se de regras processuais dotadas também de conteúdo penal e,
portanto, capazes de afetar direito substancial do acusado. Deve ser
considerada híbrida toda regra processual restritiva do direito de
liberdade, como a que proíbe a liberdade provisória ou torna a infração
inafiançável: " ... procuramos enfatizar que o art. 2º do CPP diz
efetivamente que as regras processuais têm incidência imediata (aplicam-
se a processos em curso, isto é, a fatos ocorridos antes da sua vigência).
É fundamental, assim, distinguir a lei penal (material) da lei processual. Na
hipótese em que ela afete algum direito fundamental do acusado, pode-se
dizer que possuiconteúdo material. E toda norma de conteúdo material é
irretroativa ... É penal toda regra que se relacione com o ius punitionis,
reforçando ou reduzindo os direitos penais subjetivos do condenado. A
proibição da liberdade provisória ... indiscutivelmente afeta um substantial
right do acusado. É irretroativa" (Crime organizado, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1995, p. 86-87.).
Damásio E. de Jesus, a nosso ver com razão, sustenta entendimento
diverso, no sentido de que a prisão processual é regra não material e,
portanto, pode ser aplicada aos processos em andamento, mesmo que o
fato seja anterior à sua entrada em vigor. Ao comentar a Lei n. 8.930, de
6 de setembro de 1994, que ampliou o rol dos chamados crimes
hediondos, reiterou sua posição, ao dizer que os institutos da liberdade
provisória, com ou sem fiança, apelação em liberdade e prisão
temporária deveriam retroagir, sendo puramente processuais (Cf. Boletim
IBCCrim, ano 2, 2211, out. 1994.).
A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, julgando o Habeas C01]JUS
n. 71.009, em acórdão publicado no DJU, 17-6-1994, p. 15709, e o
Superior Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial n. 10.678, em
acórdão publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997, decidiram pela
aplicação imediata aos processos em curso e, portanto, pela
retroatividade das normas mais severas concementes à prisão provisória,
tomando-as como regras meramente processuais.
Em suma: atualmente, prevalece o entendimento de que a prisão
provisória, por ser decorrente de processo, é norma processual, tendo
incidência imediata aos processos em andamento, independentemente do
crime ter sido praticado antes de sua entrada em vigor. Quanto às normas
que disciplinam o regime de cumprimento de pena, proibindo progressões
de regime e tomando mais severa ou branda a execução da sanção penal
(seja pena ou medida de segurança), o STJ, logo de início, firmou
posição no sentido de que são normas de caráter penal, submetidas ao
princípio da retroatividade in mellius (Nesse sentido: 6ª T, REsp 61.897-
0/SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, unânime, DJU, 20-5-1996; 6ª T,
REsp 78.791-0-SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, maioria, DJU, 9-9-
1996; 5ª T, REsp 70.882-0-PR, ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzini,
unânime, DJU, 5-8-1996.).
Nexo Causal
Novatio Legis in
Mellius
Novatio Legis in
Pejus
Objeto do Direito
Penal
Pena de Multa
Penas Privativas de
Liberdade
Penas Restritivas de
Direitos
Prescrição
Princípio da
Irretroatividade das
Leis
Princípio da
Legalidade
Princípio da Reserva
Legal
Princípio da
Territorialidade
Princípios
Princípios
Solucionadores dos
Conflitos Aparentes
das Normas Penais
Reabilitação
Reincidência
Resultado
Retroação
Retroatividade
Revogação da Lei
Sanção Penal
Suspensão
Condicional da Pena
Tempo do Crime e
Conflito Aparente de
Normas
Teoria do Crime
Territorialidade da
Lei Penal Brasileira
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
Ultratividade da Lei
Na hipótese do art. 366 do CPP, com redação dada pela Lei n.
9.271/96, ocorreu fenômeno interessante. De acordo com o mencionado
dispositivo, no caso de o réu citado por edital não comparecer, nem
constituir advogado, ficam suspensos o processo e o prazo prescricional
até que ele seja localizado para receber a citação pessoal. Nesse caso
pode-se falar, verdadeiramente, em norma híbrida, pois uma parte tem
conteúdo processual (suspensão do processo) e a outra, penal
(suspensão do prazo prescricional).
Surge então a dúvida sobre como proceder em caso de conflito
intertemporal: a parte processual tem incidência imediata, pouco
importando que o crime tenha ocorrido antes de sua entrada em vigor,
mas a parte penal não pode retroagir, uma vez que a suspensão do curso
da prescrição é prejudicial ao acusado. Entendemos não ser possível
dividir a lei em duas partes, para que somente a parte processual retroaja
e tenha incidência imediata. Em outras palavras: ou a lei retroage por
inteiro ou não.
Sempre que houver lei híbrida (misto de penal e processo), a parte penal
tende a prevalecer, para fins de retroatividade em benefício do agente.
Como a parte penal (suspensão da prescrição) é menos benéfica, a
norma não retroage por inteiro. Portanto, para os crimes praticados antes
da entrada em vigor da Lei n. 9.271/96, que alterou a redação do art.
366 do CPP, continuam valendo as normas anteriores, segundo as quais
o processo prosseguirá, sem suspensão da prescrição, decretando-se a
revelia do acusado (Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-
1997, Informativo STF, n. 63, p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim,
54/192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU, 21-11-1997;
STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, Rel. Min. William Patterson, j. 26-5-1997,
DJU, 16-6-1997.).
Normas que tratam de execução da pena e o regime disciplinar
diferenciado: as normas que tratam de execução da pena, como, por
exemplo, aquelas que proíbem a progressão de regime, dificultam a
obtenção do livramento condicional ou o sursis, permitem ou vedam a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e
multa etc., têm inequivocamente natureza penal, já que afetam a
satisfação do direito de punir, tornando-o mais ou menos intenso. Não se
trata de regras que disciplinam procedimentos ou estabelecem ritos, mas
que influenciam diretamente a satisfação do direito de punir do Estado.
Com efeito, o cumprimento de uma pena integralmente no regime fechado
ou sem direito a livramento condicional, por exemplo, intensificam o grau
de aflição do condenado e, em contrapartida, o de satisfação do poder
punitivo estatal. Sendo penal a sua natureza, tais normas se submetem ao
princípio da irretroatividade in pejus. Foi o que ocorreu no famoso caso
do assassinato da atriz Daniela Perez, em que os autores do homicídio
obtiveram direito à progressão de regime, por terem cometido o crime
antes de ser ele considerado hediondo, o que impediu a aplicação
retroativa do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, segundo o qual a pena por
crime hediondo deve ser cumprida integralmente em regime fechado.
Questão interessante se refere à natureza jurídica da norma que instituiu o
regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP, com a redação
determinada pela Lei n. 10.792, de 12-12-2003). Trata-se de um
conjunto de medidas de natureza disciplinar, as quais autorizam o juízo da
execução a submeter o condenado definitivo e o preso provisório,
quando considerados de alto risco ou capazes de subverter a ordem
interna, a uma disciplina interna mais rigorosa, limitando seu direito a
receber visitas (duas horas semanais no máximo), reduzindo suas horas
de banho de sol e estabelecendo maior controle sobre eles. Se tais
normas tiverem natureza processual, sua incidência será imediata,
aplicando-se a todos os condenados, pouco importando que tenham
cometido o crime antes da entrada em vigor do novo regime. Se a sua
natureza jurídica for considerada penal, dado o seu caráter mais gravoso,
não será possível a aplicação retroativa delas a criminosos de altíssima
periculosidade. Entendemos que o regime disciplinar diferenciado não
tem natureza penal e pode retroagir, uma vez que não cuida da satisfação
da pretensão punitiva do Estado, mas tão-somente regulamenta normas
de disciplina interna, de natureza meramente administrativa. Não ampliam
a intensidade do jus puniendi e só tratam de questões procedimentais,
que regem a manutenção da ordem disciplinar do estabelecimento
carcerário. O fato de serem aplicadas pelo juízo da execução não retira
sua natureza administrativa. Aplicam-se, assim, retroativamente aos
condenados pela prática de crimes anteriores à sua entrada em vigor.
Vigência da lei: conforme reza o art. 1º da Lei de Introdução ao Código
Civil brasileiro (Dec.-Iei n. 4.657/42), salvo disposição em contrário, a lei
começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente
publicada. A lei começa a produzir efeitos após a sua entrada em vigor,
passando a regular todas as situaçõesfuturas (regra) e passadas
(exceção). A entrada em vigor equivale ao nascimento da lei. Após esse
momento, a lei vige até que outra posterior a revogue (art. 2º da LICC),
não se admitindo que o costume, o decurso do tempo ou regulamentos
do Poder Executivo possam cancelar-lhe a vigência ou retirar-lhe a
eficácia. Como bem observa Serpa Lopes: "assim como a feitura de uma
lei toca a determinados órgãos, em regra ao Poder Legis1ativo, assim
também a revogação de uma lei não pode deixar de pertencer
exclusivamente a quem possuir a atribuição de legislar" (Lei de
Introdução ao Código Civil, v. 1, p. 57.).
Há que se ressaltar um detalhe: as leis de pequena repercussão não
possuem período de vacância (vaca tio legis), entrando em vigor na data
de sua publicação, conforme preceitua a Lei Complementar n. 95/98, em
seu art. 8º ("a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo
a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento,
reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação, para as
leis de pequena repercussão" - destacamos). Para as leis de maior
complexidade, que, por essa razão, possuam vacatio legis, a entrada em
vigor se dará no dia seguinte ao término desse prazo de vacância (Lei
Complementar n. 107/2001, art. 8º, § 1º) (Vitar Kümpel, na edição n.
29, mês de setembro de 2003, do periódico Phoenix, sustenta que o
Código Civil brasileiro entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 2003,
uma vez que foi publicado em 11 de janeiro de 2002, tendo sua vaca tio
legis terminado em 11 de janeiro de 2003, entrando, portanto, em vigor
no dia seguinte.).
A revogação pode ser expressa ou tácita:
a) revogação expressa: a lei posterior declara textualmente que a anterior
não mais produz efeitos;
b) revogação tácita: a lei posterior não determina expressamente a
revogação da anterior, mas com esta é incompatível ou regula
inteiramente a matéria antes tratada. A conhecida cláusula final "revogam-
se as disposições em contrário" é totalmente desnecessária e não significa
revogação expressa. Tr'atase, sim, de mero reconhecimento redundante
de que as regras anteriores incompatíveis com a nova ordem legal ficam
automaticamente revogadas.
A revogação equivale à morte da lei. Assim, uma lei regula, em regra,
todas as situações ocorridas após o seu nascimento até o momento de
sua morte.
O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas
durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade.
A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu
período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção.
A extra-atividade pode ocorrer com situações passadas ou futuras.
Quando a lei regula situações passadas, ou seja, ocorridas antes do início
de sua vigência, a extra-atividade denomina-se retroatividade. Por outro
lado, quando se aplica mesmo após a cessação de sua vigência, a extra-
atividade será chamada de ultra-atividade.
Conclusão: a regra é a atividade da lei penal (aplicação apenas durante
seu período de vigência), pois uma lei só pode ter eficácia enquanto
existir. A exceção é a extra-atividade da lei penal mais benéfica, que
comporta duas espécies: a retroatividade e a ultra-atividade.
Questões de conflito intertemporal
1ª) Um fato é praticado sob a vigência da lei "A", contudo, no momento
em que o juiz vai proferir o julgamento, ela não está mais em vigor, tendo
sido revogada pela lei "B", mais benéfica para o agente. Qual lei deve ser
aplicada? "A", que vigia ao tempo da prática delituosa, ou "B", vigente ao
tempo da prolação da sentença?
Resposta: deve ser aplicada a lei mais benéfica, no caso, a lei "B", que
deverá retroagir para alcançar o fato cometido antes de sua entrada em
vigor e, assim, beneficiar o agente.
2ª) E se a lei "A" fosse mais benéfica?
Resposta: nesse caso, a lei "B" não poderia retroagir e alcançar o fato
cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais gravosa. Mesmo
estando, ao tempo da sentença, em pleno período de vigência, o juiz não
poderá aplicá-Ia, já que não vigia ao tempo do fato, e sua retroação
implicaria prejuízo ao acusado e afrontaria o disposto no art. 5º, XL, da
Constituição. Então, a única solução, ante a irretroatividade da lei "B",
será a aplicação da lei "A" de forma ultra-ativa, a qual irradiará efeitos
mesmo após a cessação de sua vigência, alcançando o fato cometido ao
seu tempo. Exemplo: Arthur comete um homicídio qualificado antes da
entrada em vigor da Lei n. 8.930/94, que passou a considerá-Io crime
hediondo. Os dispositivos do Código Penal vigentes à época do
cometimento da infração penal deverão ser aplicados à espécie, mesmo
após sua revogação, não se admitindo que a nova lei mais gravosa
retroaja. Surge, daí, a ultra-atividade da parte do Código Penal que foi
revogada.
3ª) A lei "A" é revogada pela lei "B". Após isso, um fato é praticado. A
lei "B" é muito mais severa. Qual delas se aplica ao fato?
Resposta: não existe qualquer conflito intertemporal, pois somente uma lei
pode ser aplicada. Com efeito, a única aplicável é a "B", porque quando
o fato foi cometido a lei "A" já não estava mais em vigor.
Cuidado: só existe conflito intertemporal quando a infração penal é
cometida sob a vigência de uma lei, e esta vem a ser posteriormente
revogada por outra. Nesse caso, se a lei revogada for mais benéfica,
aplicar-se-á ultraativamente ao fato cometido à sua época. Em caso
contrário, sendo mais benéfica a lei revogadora, é esta que deverá ser
aplicada retroativamente.
Hipóteses de lei posterior
a) "Abolitio criminis": lei posterior deixa de considerar um fato como
criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador,
passando o fato a ser considerado atípico. Como o comportamento
deixou de constituir infração penal, o Estado perde a pretensão de impor
ao agente qualquer pena, razão pela qual se opera a extinção da
punibilidade, nos termos do art. 107, III, do Código Penal.
Conseqüências da abolitio criminis: o inquérito policial ou o processo são
imediatamente trancados e extintos, uma vez que não há mais razão de
existir; se já houve sentença condenatória, cessam imediatamente a sua
execução e todos os seus efeitos penais, principais e secundários; os
efeitos extrapenais, no entanto, subsistem, em face do disposto no art. 2º,
caput, do Código Penal, segundo o qual cessam apenas os efeitos penais
da condenação. Não é possível a ocorrência da abolitio criminis por
medida provisória que não foi transformada em lei pelo Congresso
Nacional, pois o Poder Executivo não tem a prerrogativa de concretizar
disposições penais, atribuição essa privativa do Poder Legislativo, assim
como inadmite-se abolitio criminis pelo costume, que não tem o condão
de revogar a lei.
b) "Novatio legis in mellius": é a lei posterior (nova tio legis) que, de
qualquer modo, traz um benefício para o agente no caso concreto (in
mellius). A lex mitior (lei melhor) é a lei mais benéfica, seja anterior ou
posterior ao fato. Quando posterior, recebe o nome indicado neste item,
significando
_nova lei em benefício do agente. Tanto na hipótese da abolitio criminis
quanto na da alteração in mellius, a norma penal retroage e aplica-se
imediatamente aos processos em julgamento, aos crimes cuja perseguição
ainda não se iniciou e, também, aos casos já encerrados por decisão
transitada em julgado .. Qualquer direito adquirido do Estado com a
satisfação do jus puniendi é atingido pela nova lei, por força do
imperativo constitucional da retroatividade da lex mitior (art. 5º, XL).
c) "Novatio legis in pejus": é a lei posterior (nova tio legis) que, de
qualquer modo, venha a agravar a situação do agente no caso concreto
(in pejus). Nesse caso a lex mitior (lei melhor) é a lei anterior. A lei menos
benéfica, seja anterior, seja posterior, recebe o nome de lex gravior (lei
mais grave). Esta, quando posterior, tem a denominação que encabeça
este item, significando nova lei em prejuízodo agente.
d) "Novatio legis" incriminadora: é a lei posterior que cria um tipo
incriminador, tomando típica conduta considerada irrelevante penal pela
lei anterior. Na precisa observação de Francisco de Assis Toledo, "A lei
penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigência,
seja quando cria figura penal até então inexistente, seja quando se limita a
agravar as conseqüências jurídico-penais do fato, isto é, a pena ou a
medida de segurança. Há, pois, uma proibição de retroatividade das
normas mais severas de direito penal material". Aliás, para se saber se
uma norma é ou não de direito material, ensina que essa questão "deve
ser decidida menos em função da lei que a contenha do que em razão da
natureza e essência da própria norma, pois o Código de Processo Penal
e a Lei de Execução contêm normas de direito material, assim como o
Código Penal contém normas de direito processual" (Princípios Básicos
de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 31).
Competência para aplicação da "novatio legis in mellius": se o processo
estiver em primeira instância, a competência para aplicar a lei mais
benéfica será do juiz de primeiro grau encarregado de prolatar a
sentença. Se o processo estiver em grau de recurso, recairá sobre o
tribunal incumbido de julgar o recurso.
Aplicação da "novatio legis in mellius" após a sentença condenatória
transitada em julgado: competência do juízo da execução ou do tribunal
competente, mediante revisão criminal? De acordo com os arts. 66, I, da
Lei de Execução Penal e 13 da Lei de Introdução ao Código de
Processo Penal, a competência é do juiz da execução e não do tribunal
revisor. Trata-se de matéria de competência do juízo das execuções
porque, além dos dispositivos legais, a aplicação de lei mais benéfica não
se enquadra no rol das hipóteses autorizadoras da revisão criminal (CPP,
art. 621). Finalmente, admitir a aplicação da nova lei mais benéfica, por
meio de revisão criminal, impediria o conhecimento da matéria pela
instância inferior, ferindo o princípio do duplo grau de jurisdição.
Com base em todos esses argumentos, foi editada a Súmula 611 do
Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a competência é mesmo do
juízo da execução, sendo a revisão criminal meio inadequado para
pleitear-se a aplicação da lei nova mais benigna. Não há que se falar em
ofensa à coisa julgada, pois esta, no juízo penal, opera com a cláusula
rebus sic stantibus (a decisão permanecerá imutável enquanto o contexto
fático se mantiver inalterado). Havendo alteração posterior, caberá ao
juiz da execução simplesmente adaptar a decisão à nova realidade.
Alberto Silva Franco, no entanto, chama a atenção para o seguinte ponto:
"tal entendimento não pode, contudo, de acordo com a corrente
jurisprudencial minoritária, ser acolhido como regra geral, que não admite
exceção. É que a aplicação da lex mitior não se resume apenas ao mero
cancelamento de sanção punitiva ... , ou à simples operação aritmética de
redução da pena ... , tarefas que o juiz da execução da pena poderá
empreender sem nenhuma dificuldade e com os elementos processuais de
que dispõe. Em algumas situações, como, por exemplo, na participação
de menor importância ou na participação em fato menos grave, seria
mister uma nova definição da conduta do agente, o que forçosamente
implicaria um mergulho em profundidade na matéria probatória. Em casos
desta ordem, a questão não deveria ser equacionada pelo juiz da
execução penal, que não estaria sequer aparelhado, do ponto de vista
processual, para o exame da matéria. Entendimento contrário conduziria
a transformar o juiz da execução penal num 'superjuiz' com competência
até para invadir a área privativa da Segunda Ins.tância, alterando
qualificações jurídicas definitivamente estatuídas. A revisão criminal,
nesses casos, seria mais recomendável" (Código Penal, cit.).
Dúvida quanto à lei mais benéfica: sempre que houver restrição do jus
puniendi e, conseqüentemente, ampliação dos direitos de liberdade do
indivíduo, a lei há que ser tida como mais favorável. Toda regra, portanto,
que aumente o campo da licitude penal e amplie o espectro de atuação
do agente, não só excluindo figuras criminosas, como também refletindo-
se sobre a culpabilidade e a antijuridicidade, é considerada lex mitior. Do
mesmo modo, qualquer regra que diminua ou tome a pena mais branda
ou a comute em outra de menor severidade também será mais benéfica.
Há, no entanto, situações difíceis de serem solucionadas.
Quando entrou em vigor a nova Parte Geral do Código Penal (Lei n.
7.209/84), havia dúvida quanto ao fato de ser mais vantajosa ao réu a
imposição de sursis sem condições, permitida pela legislação anterior, ou
a pena de multa. Em casos assim, a melhor solução mesmo é ouvir o
próprio interessado, devidamente assistido por seu defensor, tal como
propõe o novíssimo Código Penal espanhol (Ley Orgânica 10/95, de 23
de noviembre, deI Código Penal), em seu art. 2º, 2: " .. .En caso de duda
sobre Ia determinación de Ia Ley más favorable, será oído el reo .. :'.
Assim, se o juiz ficar com a invencível dúvida acerca de qual lei deva ser
aplicada, nada impede possa ouvir o réu, devidamente assistido por seu
defensor, sobre o que lhe seria mais benéfico.
Combinação de leis: entendemos não ser possível, uma vez que, ao
dividir a norma para aplicar somente a parte mais benéfica, estar-se-ia
criando uma terceira regra (Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j.
11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2, de 19-3-1997, Boletim
IBCCrim, 541192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU, 21-
11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, ReI. Min. William Patterson, j. 26-
5-1997, DJU, 16-6-1997.).
Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro,
Forense, v. 1, t. 1, p. 120.), Aníbal Bruno (Direito penal; parte geral, 4.
ed., Forense, t. 1, p. 270.) e Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito
penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 106-7.)
também entendem não ser possível a combinação de lei anterior e
posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas
ao agente, porque, nesse caso, o juiz estaria legislando.
Em sentido contrário, Basileu Garcia (Instituições de direito penal, 6. ed.,
São Paulo, Max Limonad, v. I, p. 160.) e Damásio E. de Jesus (Direito
penal, 23. ed., São Paulo, Saraiva, v. 1, p. 94.) admitem a combinação
de leis, sob o argumento de que o juiz, ao realizá-Ia, não estaria criando
lei nova, mas apenas efetuando uma integração normativa perfeitamente
possível (quem pode aplicar o todo pode aplicar a parte).
José Frederico Marques, que também adota essa última posição,
argumenta: "dizer que o juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim
suas funções constitucionais, é argumento sem consistência, pois o
julgador, em obediência a princípios de eqüidade consagrados pela
própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros
legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão
judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação eclética que deve
imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função
de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo
legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei
Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça a mais
benigna, não vemos por que se lhe vede a combinação de ambas, para
assim aplicar, mais retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o
'todo', para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno,
nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para
cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de
lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico,
mesmo porque a própria dogmática legal obriga a essa subordinação pelo
papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não estará
retroagindo a lei mais benéfica,se, para evitar-se a transação e o
ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo juiz; e
este tem por missão precípua velar pela Constituição e tomar efetivos os
postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do
homem" (Tratado de direito penal, Campinas, Bookseller, 1997, v. 1, p.
256-257.).
Há ainda uma decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido da
possibilidade de combinação de leis em benefício do réu (HC 69.033-5,
ReI. Marco Aurélio, DJU, 13-3-1992, p. 2925.).
"Lex mitior" e o período da "vacatio legis": durante este, a lei ainda não
começou a propagar seus efeitos, logo, não pode ter eficácia imediata,
nem retroativa, até porque é possível a sua revogação antes mesmo de
entrar em vigor, como ocorreu com o art. 263 da Lei n. 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente), revogado pela Lei de Crimes
Hediondos em pleno período de vaca tia legis. Por essa razão, não
haverá aplicação retroativa até a entrada em vigor da lei.
Tal posição, contudo, não é pacífica. Segundo o ensinamento de Raggi,
citado por Nélson Hungria, "a lei em período de vaca tia não deixa de ser
lei posterior, devendo, pois, ser aplicada, desde logo, se mais favorável
ao réu" (Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1979, p. 119, nota 9.). Assim, na lição de Alberto Silva Franco, "o efeito
retroativo da norma penal benévola, determinado em nível constitucional,
parte, portanto, da publicação da lei sucessiva ao fato criminoso, lei essa
que está desde então, porque existente no mundo jurídico, dotada de
imediata eficácia e que não pode ser obstaculizada por nenhum outro
motivo". E referido autor faz, ainda, alusão ao ensinamento de Enrique
Bacigalupo (Manual de derecho penal, 1984, p. 60, apud Alberto Silva
Franco, Código Penal, cit., p. 48.), cujo teor é o seguinte: "o que importa
é o fundamento da retroatividade da lei mais favorável: se o decisivo é a
adequação das sentenças penais às novas valorações sociais
manifestadas pelo legislador, será suficiente a publicação da lei mais
favorável para que ocorra sua aplicação".
São partidários da tese da retroatividade da lei mais benéfica no período
da vacatia legis Paulo José da Costa Jr. (Curso de direito penal; parte
geral, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 28.) e Luiz Vicente Cernicchiaro
(Direito penal, cit.).
Lei interpretativa - possibilidade de retroação: há duas posições: a) para
Nélson Hungria: "nem mesmo as leis destinadas a explicar ponto
duvidoso de outras leis, ou a corrigir equívocos de que estas se ressintam,
podem retroagir em desfavor do réu" (Comentários, cit.);
b) para José Frederico Marques: "a interpretação autêntica, além de se
incorporar à lei interpretada, nada cria ou inova. Por isso mesmo tem de
ser aplicada ex tunc, em face das regras da hermenêutica penal, pois que
esta não difere da interpretação das leis extrapenais" (Tratado, cit..).
Entendemos que a lei que aclara ponto duvidoso de norma anterior não
cria nova situação, não havendo que se falar em inovação em prejuízo do
acusado. Ao contrário, a lei interpretativa limita-se a estabelecer o
correto entendimento e o exato alcance da regra anterior, que já
deveriam estar sendo aplicados desde o início de sua vigência. Assim,
parece mais acertada a segunda posição.
Inconstitucionalidade da "lex mitior": decidiu o Superior Tribunal de
Justiça pela aplicabilidade da lei inconstitucional mais favorável, que deu
ensejo à extinção da punibilidade do acusado, sob o argumento de que
"fica-se diante de um conflito entre o interesse individual do favor
libertatis e o interesse à tutela da comunidade contra o abuso do governo
e da maioria parlamentar" (STJ, RHC 3.337-1, ReI. Vicente
Cemicchiaro, DJU, 31-10-1994, p. 29525.).
"Lex mitior" e medida de segurança aos imputáveis: em face do texto legal
que instituiu a nova Parte Geral do Código Penal, não existe mais
qualquer espécie de medida de segurança para réu imputável, devendo
todas as anteriores impostas nesses casos ser canceladas.
Tempo do crime para a fixação da lei aplicável
a) Crimes permanentes: caso a execução tenha início sob o império de
uma lei, prosseguindo sob o de outra, aplica-se a mais nova, ainda que
menos benigna, pois, como a conduta se protrai no tempo, a todo
momento renovam-se a ação e a incidência da nova lei.
b) Crimes continuados: se uma nova lei intervém no curso da série
delitiva, deve ser aplicada, ainda que mais grave, a toda a série
continuada. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o
advento da lei posterior tinha possibilidade de orientar-se de acordo com
os novos ditames, em vez de prosseguir na prática de seus crimes. É
justo, portanto, que se submeta ao novo regime, mesmo que mais severo,
sem a possibilidade de alegar ter sido surpreendido (Nesse sentido, Assis
To1edo, Princípios, cit.). O Supremo Tribunal Federal também orienta-se
nesse caminho: "Tratando-se de crime continuado, a nova lei aplica-se a
toda a série de delitos praticados, ainda que mais gravosa ao réu, desde
que a sua vigência ocorra durante a cadeia de crimes praticados em
continuidade. Precedentes citados: HC 74.250-SP (DJU de 29.11.96);
HC 76.680-SP (DJU de 12.6.98)" (Cf. 1ª T., HC 77.347-RS, ReI. Min.
Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo STF, n.122.). Essa Corte
inclusive editou, em 14 de outubro de 2003, a Súmu1a 711, cujo teor é o
seguinte: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência".
Conflito da Lei Penal no Tempo
- lrretroatividade "in pejus": a lei penal não pode retroagir para
prejudicar o agente
- Retroatividade e ultratividade "in mellius": poderá. no entanto,
retroagír em seu beneficío
Lei Anterior Lei Intermediária Lei Posterior
Lei mais grave Lex
gravior
Lei mais branda Lex
mitior novatio legis "in
mellius"
Lei mais severa Lex
gravior novatio legis "ín
pejus"
Fato (ainda que já
exista condenação
transitada em julgado)
Fato
Ultratividade "in
mellius"* Sentença ou
Execução da pena
Sentença ou Execução
da Pena
* Efeito Carrapato
Lei mais benigna gruda
no fato cometido
durante o seu período
de vigência e o
acompanha mesmo
após a sua revogação.
Isto ocorre porque a
l.ei posterior, _
sendomms gravosa,
nao pode retroagir para
prejudicar o agente.
Assim só resta a lei
anterior, mais benéfica,
ultra-agir.
1ª T., HC 77.347-RS, ReI. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998,
Informativo STF, n.122.
STJ, RHC 3.337-1, ReI. Vicente Cemicchiaro, DJU, 31-10-1994, p.
29525.
Assis To1edo, Princípios.
Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979.
Silva Franco, Alberto, Manual de derecho penal, 1984.
Costa Jr., Paulo José da, Curso de direito penal; parte geral, São
Paulo, Saraiva, 1991.
Garcia, Basileu, Instituições de direito penal, 6. ed., São Paulo, Max
Limonad.
Jesus, Damásio E. de, Direito penal, 23. ed., São Paulo, Saraiva.
Tratado de direito penal, Campinas, Bookseller, 1997.
STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2,
de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 541192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j.
14-10-1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, ReI. Min.
William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
Hungria, Nélson, Comentários ao Código Penal, 5. ed., Rio de
Janeiro, Forense.
Bruno, Aníbal, Direito penal; parte geral, 4. ed., Forense.
Fragoso, Heleno Cláudio, Lições de direito penal; parte geral, 4. ed.,
Rio de Janeiro, Forense, 1987.
Princípios Básicos de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo, Saraiva,
1994.
Lei de Introdução ao Código Civil.
Vitar Kümpel, 29 ed, 2003.
STF, 2ª T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2,
de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1ª T., HC 75.284-5, j.
14-10-1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6ª T., HC 5.546-SP, Rei. Min.
William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
STJ, 6ª T, REsp 61.897-0/SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, unânime,
DJU, 20-5-1996; 6ª T, REsp 78.791-0-SP, ReI. Min. AdhemarMaciel,
maioria, DJU, 9-9-1996; 5ª T, REsp 70.882-0-PR, ReI. Min. Cid
Flaquer Scartezzini, unânime, DJU, 5-8-1996.
Crime organizado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
Boletim IBCCrim, ano 2, 22/1, out. 1994.
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1,
Saraiva, 10ª ed., 2006
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 17 de outubro de 2009)
Jurisprudência Relacionada:
- Condenação por Crimes Hediondos ou Assemelhados - Progressão de
Regime Prisional - Súmula nº 471 - STJ
Normas Relacionadas:
Art. 5º, XL, Direitos e Deveres Individuais e Coletivos - Direitos e
Garantias Fundamentais - Constituição Federal - CF - 1988
L-012.234-2010 - Código Penal - Prescrição Retroativa -
Al6teração
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB -
DL-004.657-1942
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