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Costume(Aula Otavio)

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Rio, 9 de maio de 2011 
Direito Internacional Público
Costume
O costume é hoje considerado a segunda principal fonte de Direito Internacional, embora tenha sido a primeira até meados do século XX. As normas gerais estão nos costumes e não nos tratados, devido a possibilidade de vincular todas as partes. Os tratados são mais seguros por serem escritos, porém o costume abrange mais países.
No século XX começou-se a questionar a dependência se o direito internacional tinha sobre o costume. Outros colocavam que a prática do costume era colonialista. Essas críticas foram rebatidas, e os costumes permanecem como importante fonte de Direito Internacional.
Conceito de costume: “Prática geral e consistente por parte dos Estados, seguida por eles como conseqüência de entendê-la como uma obrigação legal” – Valério Mazzuoli. O costume, assim, é enfatizado como uma prática geral e que é seguida pelas partes, pois elas entendem que aquela prática é obrigatória (esses são os dois elementos do costume).
No artigo 38 da Corte Internacional de Justiça, ocorre referência ao costume com algo próximo de um conceito: “O costume internacional como prova de uma prática geral aceita como direito”. Percebemos os dois elementos também nessa definição.
Assim, “prática geral” é o primeiro elemento. É o elemento material ou objetivo do costume. É uma repetição uniforme, geral e durante algum tempo. Inveterata cosuetuto é a expressão em latim para a norma de costume. Quanto à “prática geral”:
Essa prática pode ser uma ação ou omissão. A regra de expulsão de estrangeiro em caso de atos contrários aos interesses nacionais foi durante muito tempo regulada por costume (é um exemplo de ação). Uma omissão pode ser não reagir quanto a uma embarcação de ONGs que presta assistência social.
Uniformidade. O costume acatará poucas condutas divergentes a ele. A uniformidade não precisa, porém, ser absoluta.
Generalidade. Não precisa ser algo universal (que está em todos os locais do mundo). É evidente que em um costume de direito internacional marítimo, a prática de Estados sem importância é absolutamente irrelevante. É possível, inclusive, uma formação de costume regional – essa questão foi polêmica historicamente. A Corte Internacional de Justiça indicou que o costume regional pode ser reconhecido. É possível, aliás, um costume que vigore unicamente entre dois estados – deve-se ver condutas convergentes entre si (o “caso do direito de passagem”, entre Portugal e Índia, em 1960, foi um exemplo). 
Quanto tempo? É impossível determinar um tempo exato para que surja uma norma de costume (ou quando o costume surgiu). Atualmente, até pela dinâmica do mundo moderno, se consideram até mesmo os costumes que vigoram por um transcurso de tempo reduzido. Às vezes, esse tempo é bem curto inclusive – a exploração espacial foi reguladas por costumes que surgiram com uma resolução da Assembléia Geral. Hoje em dia se fala até mesmo do surgimento do costume instantâneo. Se indica que o importante não é o tempo, mas sim uma prática geral de cunho obrigatório.
O segundo elemento de uma norma de costume é ser “aceita como direito”. Trata-se da convicção de que a prática é obrigatória. É o elemento subjetivo do costume. “Opinio juris sive necessitatis” é a expressão em latim para isso. Assim, é esse elemento que faz com que a norma de costume seja diferente dos simples usos, conveniências, cortesias, tradições, etc. Se um Estado age simplesmente porque é conveniente, e não porque se sente obrigado a isso, logo não se trata de um costume. No direito marítimo, por exemplo, existe uma prática de sinalizar de determinada forma a presença de um navio para o outro – essa não é uma questão de costume, é uma cortesia. 
O surgimento e a prova de uma norma de costume são difíceis de visualizar para quem tem a prática do direito escrito. 
A prova de uma norma de costume por parte de um Estado pode se dar por qualquer meio que demonstre que os Estados agem daquela maneira com viés obrigatórios. Se vários tratados consagram aquela norma, pode-se considerar que há um costume (todos que normatizaram o fizeram dessa forma). Declarações de governo, decisões de cortes internacionais, correspondência diplomática, legislação nacional que trate de direito internacional, documentos da comissão de direito internacional e resoluções de organizações internacionais intergovernamentais também podem ser usados para comprovar um costume.
Costume e Tratado. A norma de costume pode vir a ser consagrada em uma Convenção Internacional. Os demais países permanecem vinculados pelo costume. Ocorre, por vezes, que a norma prevista no Tratado é mais restritiva. O tratado vigorará em relações entre as partes da Convenção. Na relação entre uma das partes da Convenção e um Estado que não é parte da Convenção, vigora a norma de costume genérica e abstrata. Uma norma de costume pode ser modificada entre determinados Estados por meio de um tratado. Mas não se pode prejudicar terceiros alheios a esse tratado. 
A legítima defesa é uma norma de costume de Direito Internacional. Ela é indicada no artigo 51 da Carta da ONU. Deve-se, porém, comunicar o conselho de segurança nesses casos (para sua aprovação). No direito internacional, a eminência da agressão é mais flexível. 
Os tratados muitas vezes declaram normas de costume preexistentes. As vezes a norma de costume não existe, mas sua reprodução em vários tratados cria as normas de costume. Não existe hierarquia entre norma de costume e norma de tratado. Um tratado pode revogar um costume de forma bilateral assim como um costume pode revogar tratados (em teoria, mas é mais difícil).
Costume e novos estados. Voluntaristas e objetivistas (já vistos) debatem se um novo estado que surge é obrigado ou não por uma norma de costume. A posição que prevalece entre os autores dos países desenvolvidos é a de que um novo país se obriga pelas normas de costume. Já os países subdesenvolvidos indicam que isso não necessariamente ocorre, já que o país que surge não teve influencia no surgimento da norma de costume, logo podem recusá-los. A Corte Internacional de Justiça nunca se posicionou quanto a isso. 
Objeção persistente. Se um Estado contesta uma norma de costume reiteradamente, deixando claro que não age daquela forma, ele é desobrigado pelo costume? Permanece nos países de terceiro mundo o entendimento de que o país não pode se desobrigar pelo costume. Isso se dá porque geralmente a objeção persistente é exercida por países desenvolvidos. Autores de países desenvolvidos defendem que podem. A Corte Internacional de Justiça se manifestou indicando que o objetor persistente pode se desobrigar pelo costume (a favor dos países desenvolvidos). 
Sobre as normas cogentes (jus cogens). Em regra, não existe hierarquia entre normas de direito internacional. De vinte a trinta anos para cá surgiu o entendimento de que há regras de direito internacional que se encontram acima das demais, não podendo ser revogadas, salvo por outra norma cogente. Normas cogentes são normas de direito internacional de caráter imperativo. Normalmente uma norma cogente advém de uma norma de costume que é reiterada em tratados (ou passa a figurar em uma grande Convenção) e torna-se uma norma cogente. A norma cogente pode surgir também de tratados. O que as caracteriza é o fato de estarem acima das demais. Elas podem ser uma norma de convenção ou de costume, possuindo caráter cogente. 
O caráter cogente ou não de uma norma cria muita discussão. Algumas, porém, já são harmônicas na doutrina.
Enumeração das normas cogentes de direito internacional:
Vedação ao genocídio
Vedação a escravidão
Vedação a discriminação como política de estado
Vedação a tortura
Vedação a pirataria
Normas de direito humanitário (algumas, como as leis de guerra)
Princípio da não-agressão
Princípio da autodeterminação dos povos
Princípio da integridade territorial
Características das normas cogentes:
Peremptórias (se sobrepõe a quaisquer outras)
Inderrogáveis (não podem ser derrogadas pelas partes)
Indisponíveis (nenhum estadopode abrir mão em favor do outro).
Cogentes (se impõe às partes).
Efeitos reconhecidos quanto às normas cogentes:
Nulidade de tratados novos e extinção de tratados antigos.
Ilicitude dos atos contrários às normas cogentes.
Obrigações erga omnes. Ou seja, as normas cogentes não geram apenas a ilicitude do que você faz, mas gera uma obrigação para todos de que não se pode desrespeitar tais normas. É erga omnes, pois se aplica em todos os estados. O problema é saber até que ponto vão tais obrigações erga omnes. O Estado é obrigado a incluir isso em sua legislação interna? Essa é uma grande discussão no âmbito dos direitos humanos. Há muitos ativistas de direitos humanos que indicam que os direitos humanos são normas cogentes de direito internacional (mas isso é questionável). Se fosse uma norma cogente e fosse necessário incluir essa norma na legislação interna, todos os Estados deveriam fazer uma previsão de direitos humanos em sua legislação interna.

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