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DJi - Tentativa - Crime Tentado - Conatus

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de novembro de 2009)
Tentativa - Conatus
"Conceito: não-consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Na definição de Wessels, "É a
manifestação da resolução para o cometimento de um fato punível através
de ações que se põem em relação direta com a realização do tipo legal,
Tentativa de Fuga
Tentativa de Morte
Teoria do Crime
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
mas que não tenham conduzido à sua consumação" (Direito penal, cit., p.
133.).
A tentativa, ensina Alberto Silva Franco, "se caracteriza por ser um tipo
manco, truncado, carente. Se, de um lado, exige o tipo subjetivo
completo correspondente à fase consumativa, de outro, não realiza
plenamente o tipo objetivo. O dolo, próprio do crime consumado, deve
iluminar, na tentativa, todos os elementos objetivos do tipo. Mas a figura
criminosa não chega a ser preenchida, por inteiro, sob o ângulo do tipo
objetivo. Bem por isso, Zaffaroni e Pierangeli (Da tentativa, p. 59)
observaram que a tentativa 'é um delito incompleto, de uma tipicidade
subjetiva completa, com um defeito na tipicidade objetiva' " (Código
Penal, cit., p. 152.).
Natureza jurídica: norma de extensão temporal da figura típica causadora
de adequação típica mediata ou indireta.
Elementos: constituem elementos da tentativa:
a) o início de execução;
b) a não-consumação;
d) a interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente. Início de
execução: conforme já salientado, é bastante nebulosa a linha
demarcatória que separa os atos preparatórios não puníveis dos atos de
execução puníveis. O legislador, no art. 14, II, do CP, estabelece essa
divisão ao fazer referência ao início de execução. Não obstante isso, a
dúvida persiste, uma vez que o conteúdo de significado da mencionada
expressão gera sérias divergências ao ser aplicado concretamente.
Que vem a ser início de execução? Para entendê-lo, precisamos analisar
vários critérios pelos quais é fixado.
Critério lógico-formal: parte de um enfoque objetivo, diretamente ligado
ao tipo. Conforme anota José Frederico Marques (Tratado, v. 2, p. 372.
), a atividade executiva é típica, e, portanto, o princípio de execução tem
de ser compreendido como início de uma atividade típica. Assim, o ato
executivo é aquele que realiza uma parte da ação típica. Segundo
Rodriguez Mourullo, existiria "começo de execução" sempre que
houvesse a "correspondência formal dos atos executados com a
realização parcial do correspondente tipo delitivo" (Comentários ao
Código Penal, Barcelona, Bosch, 1972, v. 1, p. 113.). Critica-se a
adoção de tal critério, pois estreitaria sobremaneira a esfera de incidência
da tentativa, deixando esta de abarcar diversos atos reprováveis e
passíveis de sancionamento, os quais constituiriam meros atos
preparatórios impuníveis.
Silva Franco, por sua vez, complementa as críticas à adoção desse
critério ao sustentar que "o critério exclusivo de correspondência formal
com o tipo mostra -se totalmente ineficaz, em face de tipos que não
apresentam uma forma vinculada, isto é, não oferecem uma descrição
pormenorizada da conduta criminosa" (Código Penal, cit., p. 152.).
Entendemos que esse critério deve ser adotado por respeitar o princípio
da reserva legal, uma vez que o único parâmetro para aferição do fato
típico é a correspondência entre a conduta humana praticada e a
descrição contida na lei. Ora, somente começa a existirtipicidade quando
inicia essa correspondência, não se concebendo início de execução sem
começo de realização do verbo do tipo.
Critério subjetivo: seu enfoque não é a descrição da conduta típica, mas o
momento interno do autor, uma vez que não importa mais verificar se os
atos executados pelo agente correspondem a uma realização parcial do
tipo, mas sim examiná-Ios em função do ponto de vista subjetivo do
respectivo autor. Foi criticada pela doutrina, porque o agente é apontado,
cedo demais, como delinqüente, correndo-se o risco de dilatar ao infinito
o esquema de incriminação, de forma que ponha em perigo o próprio
princípio da legalidade. Além disso, toma possível incriminar o crime até
mesmo em sua fase de cogitação. Por essa razão, não deve ser adotado.
Critério compositivo ou misto: é o que busca compor os critérios lógico-
formal e subjetivo, ou seja, o da correspondência formal com o tipo e o
do plano do autor.
Enrique Cury Urzúa logrou bem demonstrar a aplicação desse critério ao
ensinar que "as ações são multiformes e, por esta razão, podem
prolongar-se mais ou menos, segundo se exteriorizem desta ou daquela
forma. É possível matar-se alguém empregando um procedimento
complexo e dilatado ou assestar-lhe uma punhalada por causa da ira que
provoca, de súbito, sua atitude. É possível subtrair-se uma coisa mediante
um só movimento que aproveita a ocasião inesperada ou recorrendo-se a
recursos complicados que exigem uma sucessão de operações
preconcebidas. Como é lógico, a lei não pode - nem pretende -
descrever separadamente todas as formas de exteriorização possíveis. O
tipo, em conseqüência, limita-se a apresentar um esquema de conduta
que, na prática, pode adotar modos de realização díspares, cada um dos
quais, não obstante, satisfaz as linhas gerais por ele contempladas.
Resulta daí a conclusão de que o conteúdo executivo dos tipos é muito
variável e depende da forma em que o agente se proponha a consumá-Io.
Assim, o que o determina, em cada caso concreto; é o plano individual
do autor. A tentativa começa com aquela atividade com a qual o autor,
segundo seu plano delitivo, se põe em relação imediata com a realização
do tipo delitivo" (Tentativa y delito frustrado, Ed. Jurídica de Chile, 1977,
p. 63-64.).
Critério adotado: deve ser adotado o critério lógico-formal. Como já
dissemos, nosso sistema jurídico tem como um de seus princípios
basilares o princípio da reserva legal, pois só constitui crime o fato
expressamente previsto em lei. Logo, somente caracterizará início de
execução (e, portanto, a tentativa punível) o ato idôneo para a
consumação do delito. Assim, se o sujeito é surpreendido subindo a
escada para entrar em uma residência, não há como sustentar que houve
tentativa de furto ou roubo, uma vez que não havia ainda se iniciado
nenhuma subtração (não começou a tirar nada de ninguém, logo não
houve início de execução). Além de idôneo (apto à consumação), o ato
deve ser também inequívoco (indubitavelmente destinado à produção do
resultado), de maneira que somente depois de iniciada a ação idônea e
inequívoca, ou seja, o verbo do tipo, é que terá início a realização do fato
definido no modelo incriminador (tem de começar a matar, a subtrair, a
constranger, a falsificar e assim por diante). Só a idoneidade não basta,
assim como só a inequivocidade é insuficiente para o início da execução,
já que o núcleo da conduta típica pressupõe a somatória de ambos (ato
idôneo + inequívoco = verbo do tipo). "Figuremos o seguinte caso: Tício,
tendo recebido uma bofetada de Caio, corre a um armeiro, adquire um
revólver, carrega-o com seis balas e volta, ato seguido, à procura de seu
adversário, que, entretanto, por cautela ou casualmente, já não se acha
no local da contenda; Tício, porém, não desistindo de encontrar Caio, vai
postar-se, dissimulado, atrás de uma moita, junto ao caminho onde ele
habitualmente passa, rumo de casa, e ali espera em vão pelo seu inimigo
que, desconfiado, tomou direção diversa. Não se pode conceber uma
série de atos mais inequivocamente reveladores da intenção de matar,
embora todos eles sejam meramente preparatórios" (Nélson Hungria,
Comentários, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 79-80.). Neste exemplo, embora
inequívocos, são ainda atos inidôneos, pois enquanto Tício estiver
sentado na moita, só aguardando, Caio não morrerá.
Formas
a) Imperfeita: há interrupção do processo executório; o agente não chega
a praticar todos os atos de execução do crime, por circunstâncias alheias
à sua vontade.
b) Perfeita