A flexbilização dos direitos trabalhistas e o principio da proteção ao trabalhador

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14 de Setembro de 2021
A flexbilização dos direitos trabalhistas e o principio da
proteção ao trabalhador
A flexibilização dos direitos trabalhistas e o principio da proteção ao
trabalhador: aspectos do projeto de lei 4.330//2004
UNIÃO DE ENSINO SUPERIOR DE CAMPINA GRANDE-PB
FACULDADE DE CAMPINA GRANDE-FAC-CG
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
JANAINA DA SILVA MIRANDA
 
 
 
A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS E O PRINCIPIO DA
PROTEÇÃO AO TRABALHADOR: ASPECTOS DO PROJETO DE LEI
4.330//2004 
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial
para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pelo Curso de Direito
da União de Ensino Superior de Campina Grande – UNESC.
Orientadora:
Profª. Mª.Suênia Oliveira Vasconcelos
 
DEDICATÓRIA
À Deus, regente da minha vida; a meus pais, minha base, e meu refúgio, aos
meus irmãos, minha alegria e orientação; a meu namorado, minha
felicidade e incentivo e a todos os familiares, aos professores e mestres, que
passaram seus ensinamentos para que eu pudesse chegar até aqui e que me
alertaram para a importância do tema ‘direito ao trabalho e sua proteção’.
AGRADECIMENTOS
Inicialmente agradeço a Deus pelo dom da vida e por todas as graças sobre
mim derramadas.
Agradeço, aos meus paisPaulo e Hildegard,por estarem ao meu lado todos
os momentos, por suportarem minhas lutas repentinas e por me amarem
incondicionalmente.
Especialmente aos meus irmãos, Matias, Ana e Lionira,por me
incentivarem a fazer este curso, aconselharem sempre para o bem, e por
acreditarem no meu futuro indistintamente.
A meu namorado, agradeço grandemente pela paciência, pelo
companheirismo e pelo amor. Sem sua presença e persistência,
provavelmente, este trabalho não teria chegado ao fim.
Aos familiares que deram sua contribuição, e que me acompanharam até
hoje, e que viram o meu esforço.
Aos amigos, em especial aqueles que estão mais próximos de mim e que são
verdadeiros, que, de perto ou de longe, incentivaram-me a perseguir meus
objetivos e souberam compreender minhas renúncias em prol de um bem
maior – o futuro!
Aos professores do curso de Direito e, que contribuíram para a construção
de meus saberes sobre o Direito e, mais especificamente, sobre o Direito do
Trabalho.
A minha orientadora,Profa. Ma. Suênia Oliveira Vasconcelos, pela
disponibilidade, pelo apoio e por acreditar em mim.
Enfim, a todos que me acompanham nesta longa jornada da vida acadêmica
e profissional e me fazem ser como sou o meu muito obrigado.
O trabalho não pode ser uma lei sem que seja um direito.
(Vitor Hugo)
RESUMO
A legislação trabalhista brasileira, por muitos considerada paternalista, é
na verdade uma legislação frágil. Mesmo sendo o direito do trabalho
constitucionalmente assegurado, e portanto um direito fundamental de
todo cidadão.O direito do trabalho representa muito mais que o direito de
ter um emprego, ele é na verdade um direito a um emprego digno, justo,
prevenido de riscos e de acidentes. Assim deve ser tratado minuciosamente
e cuidadosamente. Apesar de serem numerosas as Leis que versam sobre o
Direito ao trabalho, é vislumbrando cotidianamente a sua inefetividade, e o
desrespeito aos seus mais basilares preceitos. Baste se verificar o número
de reclamações trabalhistas ajuizadas anualmente no País. E algumas vezes
expostas na mídia. Uma vez que a realidade difere completamente do que
está assegurado constitucionalmente.É neste cenário de total desrespeito e
desvalorização dos preceitos legais, que surge a flexibilização dos direitos
trabalhistas, apresentada por alguns como “a solução” de todos os
problemas, e por outros como o maior retrocesso da sociedade em relação a
direito do trabalho. Assim a flexibilização tem sido um dos temas mais
discutidos, e criticados isto porque pode agravar ainda mais a precariedade
das relações trabalhistas, suprimindo, restringindo e extinguindo direitos
além de “rasgar” toda e qualquer legislação protetiva do trabalhador. O
presente trabalho é de cunho predominantemente bibliográfico e tem como
objetivo estudar o confronto de normas, uma vez que o mais básico
princípio do direito do trabalho, qual seja a proteção do trabalhador, não
pode conviver com o fenômeno da flexibilização, por estes se mostrarem
totalmente conflituosos. Ainda demonstrando a flagrante
inconstitucionalidade e ilegalidade do projeto de lei 4.330/04, por este
desconsiderar ou ignorar qualquer princípio do direito do trabalho. Para
tanto, sendo seguido o método dedutivo de pesquisa, foram escritos três
capítulos: o primeiro sobre o direito fundamental do trabalho, seu contexto
histórico e princípios; o segundo sobre a flexibilização no direito do
trabalho, seu conceito, formas e finalidades. Ao final discutiu-se a
problemática da terceirização no Brasil, bem como os possíveis efeitos do
projeto de Lei nº 4.330/2004.
PALAVRAS-CHAVE: Direito do trabalho. Princípio da proteção ao
trabalhador Flexibilização.Terceirização.
ABSTRACT
Brazilian labor law, by many considered patronising, is actually a weak
legislation. Even though the labor law is constitutionally guaranteed, and
therefore a fundamental right of every citizen. Employment law represents
much more than the right to have a job, he is actually a right to a decent
job, fair, warned of risks and accidents. So it must be treated thoroughly
and carefully. Although they are numerous the laws relating to the right to
work, is gleaming daily their ineffectiveness and disrespect to their most
basic precepts. Enough to verify the number of labor claims filed annually
in the country. And sometimes exposed in the media. Once that reality
differs completely from what is constitutionally guaranteed.It is against this
backdrop of total disregard and devaluation of legal precepts, the
flexibilization of labour rights, by some as "the solution" of all the
problems, and by others as the biggest setback of society in relation to
labour law. So the flexibility has been one of the most discussed topics, and
criticized it because it can worsen the precariousness of labour relations,
deleting, restricting and extinguishing rights in addition to "rip" any
protective legislation. The present work is predominantly oriented and
aims at bibliographic study the confrontation of standards, once the most
basic principle of labour law, which is the protection of the worker, can't
live with the phenomenon of relaxation, for these may be totally
conflicted.Still demonstrating flagrant unconstitutionality and illegality of
the Bill 4,330/04, by this disregard or ignore any principle of labour law.
To this end, followed the deductive research method were written three
chapters: the first about the fundamental right of work, its historical
context and principles; the second about the flexibility in labour law, its
concept, shapes and purposes. The end was discussed the problem of
outsourcing in Brazil, as well as the possible effects of the Bill nº
4,330/2004.
Keywords: Labour Law. Principle Of Protection To The Worker
Flexibility. Outsourcing.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/88 - Constituição Federal de 1988
CLT - Consolidaçãodas Leis do Trabalho
CUT- Central Única dos Trabalhadores
MP- Medida Provisória
OIT- Organização Internacional do Trabalho
PIB- Produto Interno Bruto
PL- Projeto de Lei
TST- Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO.......................................................................................................
....1
INTRODUÇÃO...............................................................................................
.10
Trabalho direito fundamental do
cidadão.............................................12
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43
Breve histórico sobre a concepção de trabalho humano e o
surgimento do Direito do
Trabalho..................................................12
Princípios aplicáveis ao Direito do
Trabalho........................................17
Princípio da Proteção ao
Trabalhador...............................................................18
Princípio da
Isonomia........................................................................................19
Princípio da Primazia da
Realidade...................................................................19
Princípio da
Irrenunciabilidade........................................................................20
Princípio da Continuidade da Relação de
Emprego.........................................20
Princípio da Liberdade
Sindical.......................................................................20
Princípio da Não
Discriminação......................................................................20
O INSTITUTO DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS
TRABALHISTAS..........................................................................
25
Flexibilização E
Desregulamentação.......................................................28
A Flexibilização No
Brasil......................................................................29
Correntes Doutrinarias Acerca Do
Tema...............................................29
Corrente
Flexibilista..........................................................................................29
Corrente
Antiflexibilista....................................................................................29
Corrente
semiflexibilista...................................................................................30
Tipos de
Flexibilização................................................................................31
O INSTITUTO DA
TERCEIRIZAÇÃO........................................................40
Conceito De
Terceirização..........................................................................40
A Terceirização no
Brasil............................................................................42
Possibilidade Legais De
Terceirização....................................................48
Projeto De Lei
-4330/04..............................................................................52
CONCLUSÃO.................................................................................................
..56
REFERÊNCIAS..............................................................................................
.59
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso teve por finalidade o estudo
sobre a flexibilização dos direitos trabalhistas frente ao princípio da
proteção ao trabalhador, visando discutir a terceirização como forma de
flexibilização, bem como as repercussões do projeto de lei nº 4.330/04.
Frisa-se que o presente estudo não tem o cunho de esgotar o tema e seus
mais diversos institutos, por ser este um tema extenso, sendo
humanamente impossível esgotá-lo em um único trabalho, contudo busca
estudar alguns dos seus institutos, discutindo o grande embate jurídico
sobre o mesmo.
Para a elaboração da pesquisa foram enfrentados alguns problemas, a
saber, quais as afrontas que a flexibilização faz ao princípio da proteção ao
trabalhador? Seria possível a coexistência da mesma e do princípio da
proteção ao trabalhador em um mesmo ordenamento, se um é tão oposto
ao outro? Seria constitucional dispor de direitos indisponíveis?
Com o fim de responder a tais problemáticas, fundamento do objetivo geral
deste trabalho, qual seja, problematizar o quanto o fenômeno da
flexibilização trabalhista conflita com o princípio da proteção ao
trabalhador na atual conjuntura jurídico-social brasileira, a presente
pesquisa teve por objetivos específicos: i - realizar uma breve síntese dos
fatores históricos que influenciaram o surgimento da flexibilização,
identificando o conceito de flexibilização e o diferenciando de
desregulamentação ii - identificar na legislação brasileira os fundamentos
que autorizam a flexibilização, bem como a sua constitucionalidade e seu
conflito com o princípio da proteção ao trabalhador; iii - debater como é
possível a flexibilização sem extinguir ou restringir direitos indisponíveis,
usando como mais recente exemplo de flexibilização o projeto de lei
4.330/2004, que regulamenta as normas de terceirização no mercado de
trabalho, sendo as mesmas aplicadas à empresas privadas, empresas
públicas, sociedades de economia mista, produtores rurais e profissionais
liberais.
Para tanto, o presente trabalho fora dividido em três capítulos, dos quais no
primeiro faz-se um apanhado histórico do tema e sua evolução na
sociedade, passando pelos princípios próprios do direito do trabalho; no
segundo analisou-se o instituto da flexibilização - conceito, características,
aplicabilidade, fundamentação jurídica, prós e contras; adentrando pôr fim
a terceirização como fenômeno administrativo, que causa reflexos no
direito e hoje é um problema jurídico, talvez o mais complexo da
atualidade, buscando especificar seu regramento, evolução, e o projeto de
lei que busca regularizar o tema. Na sequência, serão apresentadas as
considerações finais deste trabalho.
Assim, a presente monografia foi elaborada através do método dedutivo,
pela leitura de inúmeras obras, dentre as quais livros, manuais,
jurisprudências, códigos, artigos científicos e outras monografias já
elaboradas sobre outras faces do tema.
2TRABALHO: direito fundamental do cidadão
O trabalho é um direito fundamental de todo cidadão, garantido e
resguardado pela Constituição Federal Brasileira de 1988. Sem dúvidas,
está atrelado ao princípio da dignidade humana, isto porque não tem como
os cidadãos terem uma vida digna senão tiverem um trabalho que lhes
proporcione o mínimo necessário para a manutenção de suas necessidades
básicas.
2.1Breve histórico sobre a concepção de trabalho humano e o
surgimento do Direito do Trabalho
Ao longo do tempo e da evolução da humanidade o trabalho foi visto sob
diferentes aspectos, o que contribuiu, inclusive, para que houvesse
mudança no conceito de “trabalho”, e, principalmente, nas formas de
trabalho, bem como nos direitos resguardados aos trabalhadores.
Nos primórdios da civilização, o trabalho era considerado um castigo
imposto a quem o exercia, ou seja, o escravo tinha como castigo o trabalho.
Neste sentido, Teixeira (1968, p. 123) aduz o seguinte:
Aristóteles qualifica como vis as atividades que demandassem esforço não
intelectual, considerava natural e lógica a existência de escravos, aos quais,
como sub-homens, estariam destinadas todas as tarefas indígenas,
imprescindíveis a sobrevivência social.
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
Ainda segundo Teixeira (1968 p. 124), conforme ilustre escrito de
Aristóteles, na Antiguidade (4.000 antes de Cristo) o trabalho era algo
desprezível e desonroso, por isso era realizado pelos escravos, ou seja, os
trabalhadores não tinham direito a nada e ainda eram propriedades dos
grandes fazendeiros.
Conforme Faber (2010, p. 26), no período medieval a sociedade passou a
ser dividida entre senhores feudais e servos. Os senhores detinham todo o
poder econômico e o domínio da terra, os servos, por sua vez, tinham que
trabalhar para os seus senhores sem nada ganhar, já que moravam em
terras destes. Tudo o que era produzido era de seus senhores, sendo este
um trabalho que poderia ainda, de algum modo, ser configurado escravo,
sendo que a única diferença entre os servos e os escravos reside justamente
no fato de que os escravos podiam ser vendidos por seus senhores e os
servos não.
Segundo Silva (2002, p.18) por muitos séculos os servos formaram a base
de sustentação da sociedade.Contudo, foi em meados do século XVII que
começaram a surgir os primeiros sinais de que estaria se extinguindo este
sistema escravo de trabalho. Com a constante migração dos servos em
busca de melhores condições de trabalho, nas grandes cidades, os senhores
feudais perderão sua força e poder, é deste movimento que nasce a
revolução burguesa, que seria um precedente da revolução industrial. É
após este movimento que surge em meados do século XVII a Revolução
Industrial, na qual se estabelece um sistema caótico de mão de obra, o que
posteriormente viria a impulsionar o surgimento do direito do trabalho.
Foi diante da substituição da mão de obra humana pela industrializada, da
migração do universo rural para as grandes cidades, que se começou a
esboçar um novo sistema de trabalho, que, por sua vez, deu origem a um
novo sistema econômico muito conhecido a partir da Revolução Francesa, o
qual é utilizado até hoje, o capitalismo. Ou seja, as indústrias visam ao
lucro, mas pagam pela mão de obra. Os trabalhadores, que antes eram
servos, escravos e nada recebiam, passam a ser assalariados, a cumprir uma
jornada de trabalho e não mais ser submissos aos seus senhores.
Conforme entendimento de Costa (2010, p.3) o que inicialmente seria uma
grande evolução,é na verdade um grande problema, isto por que: os
trabalhadores acostumados a trabalhar no campo, sem nenhuma instrução,
começam a manusear máquinas de grande porte, o que causa um número
incalculável de acidentes de trabalho; a jornada de trabalho é exaustiva
chegando a 16 horas de trabalho diário; não existem regras, crianças,
idosos, e deficientes são contratadas, isto porque é uma mão de obra mais
barata; e o número de desempregos só aumenta por conta das máquinas,
que substituíram muitos trabalhadores; os salários percebidos pelos
trabalhadores não chegam nem perto do suficiente. O número de mendigos
e ladrões aumenta drasticamente. As cidades não têm estrutura para
comportar a quantidade de pessoas que para elas migraram e é instalado
um caos total.
É neste cenário desumano, e de caos, que surgem os movimentos sociais,
decorrentes da insatisfação da maioria da população. Neste momento ainda
na Idade Média começa se a verificar a existência de entidades
representativas de empregadorese de trabalhadores. A partir daqui a luta
de classes passou a ser fortalecida e representada por organizações
representativas. Sobre o tema, Costa (2010, p. 2) observa que,
Em fase posterior, mas ainda dentro da Idade Média, verificamos um fato
que se assemelha ao sindicalismo contemporâneo: surgiram naquela
ocasião, e isso jamais ocorrera antes, em oposição, entidades
representativas de produtos e de trabalhadores. Ambas se puseram frente a
frente, em nome de interesses opostos. A luta de classes, a partir daí
começou a ser deflagrada através de organizações representativas dos
contendores como na era moderna do sindicalismo.
Assim, surgem os primeiros sindicatos, originários na Revolução Industrial
no final do século XVIII e começo do século XIX, que são associações com o
fim de proteger e defender determinada categoria. Neste sentido, Antunes
(1991, p. 87) aduz que,
A matriz histórica da organização sindical atual surgiu sintonizada com o
desenvolvimento industrial, que tem por base a “Revolução Industrial” na
Inglaterra. No final do século XVIII e começo do século XIX. Ali nascia o
capitalismo atual, ali nasceu o sindicalismo. Mas se o berço do sindicalismo
é industrial, isso não foi limitação à sua expansão para outros setores da
economia. Pode-se dizer que o sindicalismo é o sistema de organização
político-social dos trabalhadores, tanto urbano-industrial como rurais e de
serviços.
O movimento sindical surge como mecanismo de combate às condições
sociais degradantes as quais a população estava submetida. Nesse contexto,
Gomes (1957, p.27) faz um resumo das condições sociais da época que
resultaram na luta por direitos e no surgimento do sindicalismo:
A história do movimento operário é uma lição de sociologia que nos fornece
a precisa idéia do grupo social oprimido. O envilecimento da taxa salarial, o
prolongamento da jornada de trabalho, o livre jogo da oferta e da procura, o
trabalho do menor de seis, oito e dez anos, em longas jornadas, e o da
mulher com idênticas condições criaram aquele estado de détresse sociale
de que nos fala Durand, no qual as condições de vida social se
uniformizaram no mais ínfimo nível. A identidade de condições de vida cria
sólidos liames de solidariedade entre os membros do grupo social
oprimido. Para que o grupo chegue, então, a formação de uma consciência
grupal, não resta mais do que intensificar esses vínculos com a ‘luta’ aberta,
dirigida contra o grupo social que está na posição antagônica.
Com o surgimento do sindicalismo clandestino, a luta da classe
trabalhadora ficou mais acirrada e cada vez mais difícil. Foi preciso,
inclusive, luta armada e mortes para que começasse a se esboçar um
sistema mais justo de proteção ao trabalhador. É nesse contexto que o
trabalho deixa de ter um conceito baseado apenas no lucro, como se
mercadoria fosse. Sobre o tema escreve Pimenta (1957, p. 56):
O conceito puramente econômico do trabalho mercadoria cede lugar ao do
trabalho cooperação, de sentido valorativo, tendente a prevalecer nas
relações entre empregadores e empregados, integrando uns e outros na
unidade objetiva e institucional da empresa.
Com está nova definição de trabalho, as indústrias tiveram que adequar-se,
de modo a atender cada vez mais aos anseios da classe operária. Nesta
constante crise entre empresas e operários, foi necessário haver o abandono
do individualismo para que o Estado tomasse um posicionamento firme,
nascendo, assim, o Estado Intervencionista, de modo a interferir nesta
relação conflituosa a fim de manter o bem estar social.
Conforme Sussekind (2004, p. 13) verifica-se que o direito do trabalho é
resultado da reação dos trabalhadores ocasionada pelo constante abuso por
parte dos empregadores no século XIX. Porém, antes da normatização
moderna do direito do trabalho houve alguns editos e feitos que já eram
considerados algo muito avançado para a sua época, dentre os quais o
Manifesto Comunista, de Marx e Engels (1848), que proibia o trabalho
infantil superior a 12 horas diárias; a Revolução Francesa, na qual se
instituiu pela primeira vez “o direito ao trabalho”; a criação da Comissão de
Luxemburgo”, que começou a regular o trabalho dos adultos.Outro grande
marco foi a primeira encíclica Papal, a “De Rerum Novarun” de 1891, neste
período surgiu a lei que instituía a conciliação e arbitragem facultativa. E,
por fim, o grande Tratado de Versalhes, que trouxe alguns princípios
relativos ao trabalho e todos os países signatários deveriam seguir os nove
princípios nele descritos.
De acordo Gomes (2005, p. 30) as primeiras regras constitucionais
modernas que versavam sobre direitos trabalhistas só começaram a surgir
em meados do século XX, como a Constituição Mexicana de 1917, que,
dentre tantas outras coisas, limitou a jornada de trabalho a 8 horas diárias,
assegurou a gestante três meses anteriores ao parto, trabalho que não
exigisse esforço físico, estabelecia um dia de descanso para seis
trabalhados, estabelecendo, ainda, o direito legítimo de greve. Seguida pela
Constituição Russa, de julho de 1917, consagrando a chamada ditadura do
proletariado, dando fim ao que Carl Marx chamou de trabalho alienado. E,
por fim, a famosa Constituição de Weimar, de agosto de 1919, que
determinou que o trabalho devesse ser protegido pelo Estado.
Enquanto diversos países do mundo realizavam constantes e importantes
mudanças, o Brasil ainda se encontrava estagnado, resistindo ao novo
sistema. Foi apenas em julho de 1934, ainda sobre o efeito da Revolução de
1930, dirigida por Getúlio Vargas, que surgiram os primeiros direitos
sociais, os quais foram consagrados pela Constituição de 1930,quando, por
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
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exemplo, criou a Justiça do Trabalho.Esta Constituição teve pouca duração,
sendo derrogada pela Carta de Novembro de 1937, na qual o trabalho passa
a ser um dever social.
Contudo, foi na Constituição de 1988 que os direitos dos trabalhadores
ganharam espaço, sendo totalmente regulados, inclusive passando a ser um
dos fundamentos da República. Mesmo assim ainda prevaleceu na Carta de
1988 um pensamento moderado quando, por exemplo, em seu artigo 7º,
onde residem as cláusulas pétreas, admitiu a flexibilização de direitos em
importantes pontos da relação trabalhista, os quais serão estudados em
momento oportuno.
É notório que o direito do trabalho no Brasil e no mundo passou por
grandes mudanças ao longo da história e que foi necessária muita luta para
se chegar aonde chegou. Assim, pode-se conceituar direito do trabalho
como sendo
[...] o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações
individuais e coletivas que nascem entre empregados e empregadores
privados, ou equiparados, e os que trabalham sob sua direção e de ambos
com o Estado, por ocasião do trabalho ou fora dele (GOMES, 2005,p. 89).
Assim, hoje há um direito do trabalho constitucional, fundado em
princípios basilares, como a dignidade da pessoa humana, e que busca uma
tutela das mais diversas situações a fim de resguardar os trabalhadores de
todo e qualquer dano.
Uma vez que o direito do trabalho surgiu do conflito gerado pelo regime de
escravidão, cumpre ressaltar que o direito do trabalho moderno é pautado
em dois pressupostos, quais sejam, a liberdade de trabalho, na qual todo
cidadão tem direito a um trabalho digno, possuindo a faculdade de escolher
onde trabalhar e de trabalhar se quiser; e a liberdade de contratar, fundada
no individualismo do Estado Liberal e das filosofias de John Locke e
Immanuel Kant, onde os pretensos empregadores têm a liberdade de
escolher quem contratar, bem como as condições do contrato.Contudo, no
atual Estado Intervencionista os empregadores devem sempre obedecer aos
limites legais.
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
2.2Princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho
Princípios são normas que muitas vezes não se encontram explicitamente
na lei, mas que servem como base, como fundamentos que todo o
ordenamento jurídico deve seguir. A própria Constituição Federal de 1988
confere aos princípios o caráter de autênticas normas constitucionais,
contudo, não estabeleceu expressamente quais seriam os princípios do
direito do trabalho, mas preleciona em seu artigo 1º, ou seja, entre os
fundamentos da República Federativa do Brasil, o seguinte:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (grifo
nosso).
Fica claro que a Constituição conferiu ao direito do trabalho a maior
proteção que poderia, ou seja, é um dos fundamentos da República, é um
pilar no qual a República deve se sustentar e buscar de todas as formas
assegurar e respeitar todos os direitos a este fundamento inerente. Neste
sentido,os princípios tornam-se imperiosos, porque serão sempre
analisados, de forma a complementar a legislação no que for necessário, e
mais, configuram-se também os limites da lei, pois toda e qualquer lei deve
respeitá-los.
Ainda segundo Gomes (1957, p.57-58), os princípios “Constituem regras
gerais, induzidas dos sistemas jurídicos pela ciência e pela filosofia do
direito, tendo cunho de universalidade”.
Assim, os princípios são normas basilares que determinam os limites da lei,
e que no direito do trabalho são ainda mais fortes, por tratar-se de um
direito baseado principalmente em princípios, como o da dignidade da
pessoa humana, da liberdade, do livre acesso à justiça dentre tantos outro.
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641860/artigo-1-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
Neste sentido, é imperioso o estudo mais detalhado de cada um dos
princípios especiais do direito do trabalho a fim de adiante estabelecer
como eles são afrontados e feridos.
2.2.1Princípio da Proteção ao Trabalhador
Como visto anteriormente, o direito do trabalho é marcado pela
desigualdade, razão pela qual a classe trabalhadora sempre foi oprimida e
desrespeitada. Isto porque o empregador detém o poderio econômico, ao
passo que o empregado tem apenas a sua mão de obra e a dependência do
trabalho para manter-se. A fim de atingir uma igualdade jurídica nesta
relação, foi criado o princípio da proteção do trabalhador. Sobre o tema,
Rodrigues (2000, p. 142-143) aduz o seguinte:
Entende que o princípio da proteção é um dos princípios do direito do
trabalho. Destarte, os demais princípios de direito do trabalho possuem o
seu próprio conteúdo, não estando necessariamente vinculados à proteção.
Deste princípio, decorrem 3sub princípios: condição mais favorável; norma
mais favorável; lndúbio pro operário ou pro misero.
Portanto, o princípio da proteção engloba inclusive o princípio do “In
Dubio Pro Operário”, ou seja, quando houver conflito entre duas normas
aplica-se, a mais favorável ao trabalhador; e, por fim, o intérprete da norma
deverá aplicar sempre de forma mais benéfica ao trabalhador. Este é,
portanto, um princípio basilar e, quiçá, o mais importante para o direito do
trabalho. De forma coerente, assevera Sussekind (2004, p. 111),
Por via de conseqüência, o princípio protetor, ou da proteção do
trabalhador, erige-se como o mais importante e fundamental para a
construção, interpretação e aplicação do Direito do Trabalho e é imanente a
todo o seu sistema jurídico.
Assim, o princípio atua com a finalidade de igualar, ou ao menos
minimizar, a desigualdade na relação laboral. Para garantir esta segurança
de igualdade é também importante a função do Estado, que intervém na
relação trabalhista a fim de estabelecer condições mínimas que devem ser
observadas por todos.
2.2.2Princípio da Isonomia
O princípio da igualdade é constitucionalmente estabelecido, de modo que
a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 preleciona-o em
seu artigo 5º, assegurando,ainda, o direito ao trabalho em seu inciso XIII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Assim, a igualdade é dividida entre formal e material.A igualdade formal é
determinada pela lei, como, por exemplo, o inciso I do citado artigo, que
determina que sejam iguais homens e mulheres. Trata-se de igualdade
formal porque a própria lei determina.
Contudo, existe também a igualdade material, na qual o aplicador pode
adequar a norma, para torná-la igualitária. Isso acontece, por exemplo,
quando em determinado concurso o teste físico é mais brando para as
mulheres. Tal diferença de tratamento impõe-se porque sebusca a
igualdade respeitando as diferenças biológicas entre homens e mulheres. O
mesmo ocorre com a pausa para a amamentação durante o trabalho.
A aplicação deste princípio no direito do trabalho decorre do princípio da
proteção ao trabalhador.A igualdade é o meio que o legislador, ou o
aplicador da norma, irá utilizar para proteger o trabalhador. Isto porque se
ele estiver diante de uma norma mais favorável e uma menos favorável, em
busca da igualdade na relação processual ele vai optar pela mais benéfica,
protegendo o trabalhador e igualando a relação.
Para atingir este objetivo a lei cria uma desigualdade. Neste sentido, faz-se
imperioso o conceito de igualdade determinado por Aristóteles, citado por
Sussekind (2004, p. 113), segundo o qual “Devemos tratar igualmente os
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”.
Assim, é clarividente que a justiça do trabalho é uma justiça não tão
imparcial, tendo em vista o fato de ter sido criada com o escopo de
favorecer o empregado com vistas à implementação da igualdade no
universo laboral, pois o princípio da igualdade funciona de forma a buscar
um equilíbrio, ou seja, se uma parte tem poder, a lei vai criar mecanismos
que façam com que a outra parte também adquira certos poderes. Neste
sentido, Nery Júnior (1999, p. 67) aduz o seguinte:
O princípio da igualdade pressupõe que as pessoas colocadas em situações
diferentes sejam tratadas de forma desigual: ‘Dar tratamento isonômico às
partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na
exata medida de suas desigualdades’.
Na justiça do trabalho são muitos os benefícios que visam dar igualdade,
bem como proteção, ao trabalhador, como, por exemplo, o “jus postuland”,
onde a parte tem acesso à justiça sem obrigatoriedade de ser assistido por
advogado; o ônus da prova, que é relativizado; o próprio princípio da
proteção, segundo o qual sempre que houver dúvida ou divergência o juiz
pode decidir com base nele; dentre outros benefícios.
2.2.3 Princípio da Primazia da Realidade
A justiça do trabalho é uma justiça especial, a qual tem regras próprias,
umas delas é o “jus postuland”. Diante do acesso do trabalhador
diretamente à justiça, e da hipossuficiência do mesmo, é criado o instituto
da primazia da realidade.
Isto porque a empresa é uma instituição que tem plenas capacidades de se
defender e tem poder sobre toda e qualquer prova documental, que
comprovaria o direito do trabalhador, por este motivo, deve prevalecer a
realidade dos fatos e não necessariamente o que está comprovado nos
documentos.
Assim sendo, o juiz avalia o conjunto probatório, de forma que a realidade
prevaleça.
2.2.4 Princípio da Irrenunciabilidade
O direito do trabalho é um direito constitucional, por sua vez, um direito
fundamental da pessoa humana. Desta forma, ele é resguardado de modo
que se evitem prejuízos ao trabalhador, a parte mais vulnerável da relação.
A fim de tutelar mais uma vez a proteção ao trabalhador, surge o princípio
da irrenunciabilidade, que tem o condão de não admitir que o empregado
renuncie aos seus direitos, que muitas vezes são resumidos averbas de
natureza alimentar e, na maioria dos casos, são normas de ordem pública
de natureza cogente. Ou seja, devem ser integralmente cumpridas, sem
alterações, mesmo que a pedido das partes.
Conforme este princípio, o trabalhador não pode consentir em excluir ou
extinguir seus direitos, pois estes são direitos indisponíveis e
intransponíveis. Assim, mesmo que o empregado consinta com a exclusão
de seus direitos, em celebração de contrato, ou em qualquer outro
momento, este será considerado nula de pleno direito, não produzindo
nenhum efeito.
Este princípio funda-se, mais uma vez, na condição de vulnerabilidade
apresentada pelo trabalhador empregado em relação ao empregador.
Saliente-se que, apesar de ser um princípio geralmente aplicado em
benefício do trabalhador não quer dizer que não possa ser aplicado em
favor do empregador. Do contrário estaria diante de uma desigualdade, de
uma injustiça. Desse modo é possível que o patrão invoque tal princípio a
seu favor, não existindo cabimento o argumento de que o patrão não pode
invocar o princípio da primazia da realidade, por este ferir o princípio da
condição mais benéfica.
2.2.5 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Como é sabida a lei buscou resguardar o trabalhador de todas as formas
possíveis, de forma a evitar as históricas arbitrariedades dos empregadores
em relação a estes. Assim, surge o princípio da continuidade do contrato de
trabalho, porque sempre que o empregador encontrava-se insatisfeito com
o serviço, ou até mesmo encontrasse uma mão de obra mais barata,
simplesmente demitia o funcionário, sem nenhuma justificativa e sem
nenhum direito.
De forma a evitar estes atos abusivos foi criado um aparato legal com vistas
à intimidação dos patrões. Nesse contexto, se o empregador quiser demitir
um funcionário até pode fazê-lo, pois é faculdade dele como empresário
dispor sobre quem é contratado e demitido.
Contudo, o empregador terá de arcar com alguns custos, tais como,
pagamento do fundo de garantia por tempo de serviço; aviso prévio;
liberação do seguro desemprego; proteção do empregado contra a dispensa
sem justa causa, os quais se encontram tutelados no artigo 7º inciso I da
Constituição Federal de 1988.
Saliente-se que, este princípio não é flexível, nem tampouco absoluto, posto
que a estabilidade do trabalhador também não é absoluta. Isto porque o
trabalhador pode ser demitido a qualquer momento, bastando para isso
que o empregador arque com os custos da demissão compulsória, sem justa
causa.
2.2.6 Princípio da Liberdade Sindical
Conforme Sussekind (2004, p. 115) o sindicalismo surgiu com a finalidade
de unificar as classes oprimidas, a fim de atingir um objetivo maior. Em
meio a um cenário de descontentamento, surge o sindicalismo ilegal. Isto
porque a prática de associação e filiação a um sindicato era na verdade uma
afronta à lei, que não a autorizava. A liberdade sindical começou a nascer
na convenção nº 87 da Organização internacional do Trabalho (OIT) e após
esta começou a ser inserida em diversos ordenamentos jurídicos.
No Brasil a Constituição Federal de 1988 abraçou tal direito quando em seu
artigo 8º caput assim dispôs: “É livre a associação profissional ou sindical,
observado o seguinte”: Esta liberdade significa o direito de fundar
associações de classe, o direito de entrar e sair dela. Este é um direito
fundamental de proteção ao trabalhador e resultado de uma conquista
democrática e é justamente por isso que merece total aparo legal.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641213/artigo-7-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10727036/inciso-i-do-artigo-7-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641170/artigo-8-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
2.2.7 princípio da Não Discriminação
Um dos grandes avanços do direito do trabalho foi às normas que visam à
exclusão da discriminação na relação trabalhista, pois durante toda a
história houve a presença de diferenciações de acordo com a raça, a cor, o
sexo, a idade. E é por isso que na atualidade tal prática é totalmente
vedada. O texto da própria Carta Magna, em seu artigo 7º, incisos XXX,
XXXI, XXXII, assim preleciona:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outrosque
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios
de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual
ou entre os profissionais respectivos;
Assim, no atual ordenamento jurídico brasileiro a discriminação, ou
diferenciação entre pessoas, é totalmente vedada, de modo que deve
prevalecer a igualdade. Neste sentido, quando houver diferenças biológicas,
como, por exemplo, as existentes entre machos e fêmeas, a lei deve criar
mecanismos de implementação da igualdade, como ocorre nos casos de
concursos públicos, onde as provas de aptidões físicas são mais brandas
para as mulheres em relação aos homens, conforme explicitado
anteriormente.
Assim, não restam dúvidas de que os princípios são normas extremamente
importantes para um ordenamento jurídico e uma nação, pois são muito
mais que um indicativo de direção, são o limite ou até mesmo a definição
do permitido e do proibido. Com o direito do trabalho não seria diferente,
já que os aplicadores do direito recorrem diariamente aos princípios,
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641213/artigo-7-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10725856/inciso-xxx-do-artigo-7-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10725817/inciso-xxxi-do-artigo-7-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10725765/inciso-xxxii-do-artigo-7-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
usando de sua liberdade, ou melhor, do princípio do livre convencimento,
para tentarem reduzir as injustiças praticadas constantemente pelos
empresários capitalistas que visam apenas o lucro.
Com uma maior efetividade dos princípios na seara jus trabalhista é
possível que se alcance uma maior igualdade, reduzindo os abusos e
discriminações no ambiente laboral, de modo que se possa garantir a real
dignidade da pessoa humana.
3 O INSTITUTO DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS
TRABALHISTAS
A flexibilização de direitos trabalhistas significa uma amortização de regras
protéticas do empregado, de forma a beneficiar tão somente o empregador,
com a utilização de normas mais favoráveis a estes, sendo estas mais
brandas que as determinadas em lei e negociadas através de representantes
de classe por meio da elaboração de acordos e convenções coletivas de
trabalho. Neste sentido,
Registra-se, de início, que o instituto da flexibilização e/ou flexibilidade,
significa a postura do legislador de permitir que as relações entre
empregado e empregador possam ser equacionadas de forma diversa do
contrato de trabalho. (SANTOS, 2007, p. 34).
No mesmo sentido, Martins Filho (2002, p. 09),preleciona que flexibilizar
“significa que os problemas oriundos do contrato de trabalho possam
ensejar soluções diversas das regras tradicionais da CLT”.
A flexibilização, como todo e qualquer fenômeno, tem um marco inicial,
que muitas vezes é questionado. Contudo, no caso da flexibilização a
doutrina é uníssona quanto ao seu início, acreditando ter este surgido ainda
durante a Revolução Industrial, sendo influenciada de modo geral por
alguns acontecimentos que contribuíram diretamente para o surgimento de
tal fenômeno.Nesse contexto, cite-se inicialmente o processo de
substituição do trabalho humano pelo trabalho mecanizado, com o
surgimento da máquina a vapor, que provocou a primeira grande crise de
emprego, tendo o desemprego mundial alcançado níveis alarmantes, como
bem registra Martins (2014, p. 63)
A invenção da máquina a vapor, como fonte energética, dispensa vários
trabalhadores. A máquina de fiar patenteada por John Watt em 1738, sendo
o trabalho feito de forma muito mais rápido, acabou substituindo a força
humana, terminando com vários postos de trabalho existentes e causando
desemprego na época.
Com a substituição do homem pela máquina, e do conseqüente
desemprego, a luta por uma vaga no mercado de trabalho fez com que
surgisse a necessidade de uma maior qualificação por parte dos
concorrentes afim de que ficassem preparados para acompanhar o
crescimento tecnológico. À medida que se extinguem alguns postos de
trabalho, que geralmente são manuais, aumentam-se alguns mais
especializados como, por exemplo, engenheiros, industriais que passam a
trabalhar na criação e montagem de máquinas. Assim descreve Silva (2002,
p. 45):
A tecnologia gera a especialização e conseqüentemente a separação entre o
empregado escolarizado e o sem instrução. O primeiro com acesso aos
melhores empregos e salário; e o segundo remetido a um mercado
flutuante, instável, precário e sujeito a dispensas permanentes [...].
Foi diante deste cenário que começaram a serem esboçadas as regras de
direito do trabalho, que após longa evolução chegaram ao nível atual de
proteção legal. Assim, começou a surgir o controle de jornada, a
necessidade de uma jornada mínima de trabalho, os salários que até então
não existiam. Com o passar do tempo vão esboçando-se os demais direitos
como a liberdade sindical, a proteção do trabalho da mulher, da gestante,
do menor, do trabalho perigoso e insalubre, do trabalho noturno, dentre
tantas outras normas.
Contudo, mesmo diante de um grande aparato legal sabe-seque os direitos
trabalhistas são enfraquecidos diariamente por falta de fiscalização e por
falta de respeito à legislação, práticas corriqueiras no cotidiano dos
brasileiros.
O discurso predominante que parte do lado mais forte da relação, ou seja,
dos grandes empresários, é de que a flexibilização resolveria o problema do
desemprego, ou seja, ao reduzir os custos para o empregador geraria mais
empregos. Discurso de uma classe conservadora e dominadora, que detêm
o poderio econômico e, por sua vez, grande influência política, que não
consegue conviver com a idéia de que seus funcionários e subalternos
tenham direito a férias, a horas extras ou, até mesmo, a adicional de
periculosidade, dentre tantos outros. Não consegue conviver com a idéia de
que 10% de seu lucro seja destinado à manutenção de seus funcionários.
A flexibilização é muito mais que uma relativização, isto porque restringe
direitos de uma classe hipossuficiente e oprimida. Assim, não se pode
visualizar na flexibilização um acordo bom para ambas as partes, visto que
retirar ou restringir direitos constitucionalmente assegurados aos
trabalhadores representa um verdadeiro retrocesso na legislação
trabalhista.
Destaque-se que tal fenômeno, segundo a doutrina, surgiu especialmente
nos anos setenta, quando o mundo passou pela crise do petróleo, o que
novamente fez o nível de desemprego tornar-se alarmante, como bem
assevera Nascimento Filho (2014 p. 58)
A flexibilização resultou de vários fatores, como da crise de petróleo, das
transformações políticas do leste europeu, da necessidade do
desenvolvimento das comunidades econômicas internacionais, do avanço
da tecnologia e do desemprego, que levaram a revisão de algumas leis
trabalhistas.
Assim, vislumbra-se mais uma vez o pensamento de Karl Max, quando mais
uma vez na história a responsabilidade por uma crise recai sobre o lado
mais fraco da sociedade, qual seja, a classe trabalhadora. Nesse contexto,
de forma a amenizar estes problemas de desemprego, queda na produção,
endividamentos dos países, e queda do PIB, grande parte dos países
desenvolvidos ou em desenvolvimento, como é o caso do Brasil, optam pela
flexibilização por “acreditar” que a mesma reduz os custos, permitindo uma
melhor oferta de empregos, o que chega a ser interessante, porque direitos
trabalhistas são reduzidos para solucionar o problema, mas os altos
impostospagos ao governo não são reduzidos, nem se reduzem os grandes
salários dos executivos brasileiros, menos ainda as taxas de lucros auferidos
pelas empresas, a fim de deixar o produto mais barato, conseqüentemente
gerar uma maior procura e a necessidade de mais contratações, o que
geraria novos postos de trabalho.
Portanto, neste desequilíbrio de contas que vem em um “efeito cascata”, de
cima para baixo, onde governos se endividam e exige uma alta contribuição
das empresas, empresas por sua vez exigem dos trabalhadores, e
conseqüentemente de seus clientes e por fim estes são exigidos novamente
do governo, a classe oprimida é quem realmente paga o “preço” da
desordem. Assim, Silva (2002, p. 32):
[...] os países em desenvolvimento procuraram endividamento à
sustentação de suas economias. [...] lembrando a polêmica presença do
FMI e outras instituições internacionais que, embora emprestando
dinheiro, cobravam dos países uma política de equilíbrio das contas
públicas, para superar o déficit interno, o que gerou uma recessão
permanente.
Com este cenário político e econômico fracassado e um sistema falido
muitos países buscam a relativização dos direitos trabalhistas como
solução, contudo, em alguns países que já passaram por esta experiência o
resultado não foi animador. Neste sentido, Azevedo (2001, p. 342):
Na Europa, a flexibilização levou a uma generalizada diminuição dos níveis
salariais: na Espanha, os salários foram reduzidos. E em ambos os países,
contudo, não se produziu melhoria no nível de emprego. Também se
constata uma evolução das formas de emprego flexível ou precário, através
dos chamados contratos atípicos, criando um fosso entre trabalhadores
permanentes e precários, dado a desigualdade de proteção.
Portanto, as causas que motivam a flexibilização são as mais variadas
possíveis, não existindo uma única causa ou motivo. O que também fica
clarividente é o quão frágil são os argumentos, visto que se estaria a
suprimir direitos sempre da classe inferior, a trabalhadora, a qual possui
como única arma a própria mão de obra, ficando exposta aos desmandos da
classe opressora.
3.1 Flexibilização e Desregulamentação
Faz-se imprescindível compreender o conceito de flexibilização. Neste
sentido, segundo Carvalho (1996, p.96);
Etimologicamente, a palavra flexibilização é um neologismo. Nos
dicionários são encontradas apenas as palavras flexibilidade, do latim
flexibilitate, significando a qualidade de ser flexível, e ainda elasticidade,
destreza, agilidade, flexão, flexura, facilidade de ser manejada,
maleabilidade, bem como a palavra flexibilizar definido como o ato de
tornar flexível.
A flexibilização é a mudança no direito do trabalho que busca reduzir a
regulamentação, a fim de fazer com que as relações de trabalho tornem-se
mais “simples”. Ela decorre das mudanças ocorridas na sociedade e que,
por sua vez, necessitam de uma adequação do direito.
Contudo, o risco que se corre quando se busca a flexibilização é o da total
desregulamentação, deixando o direito do trabalho desprotegido e exposto
ao livre arbítrio das empresas e seus interesses.
Assim, flexibilização, no sentido literal da palavra, é deixar flexível, tornar
maleável, ou seja, fazer com que o atual ordenamento jurídico permita que
haja cessão de direitos que atualmente são intransponíveis.
A flexibilização diferencia-se da desregulamentação. Conforme Süssekind
(2004, p. 52),
[...] a desregulamentação do Direito do Trabalho, que alguns autores
consideram uma das formas de flexibilização, com esta não se confunde. A
desregulamentação retira a proteção do Estado ao trabalhador, permitindo
que a autonomia privada, individual ou coletiva, regule as condições de
trabalho e os direitos e obrigações advindas da relação de emprego.
Por sua vez, desregulamentar significa tirar legislação, tornar sem eficácia o
regulamento, qual seja a lei. Conforme Nassif (2001, p. 73),
Num extremo, situam-se os que defendem flexibilização como
‘desregulamentação’, ou seja, como a retirada da norma protetora, afim de
que o sistema econômico estabeleça as condições de contratação laboral.
A flexibilização usaria como meio principal de atingir seus objetivos a
negociação coletiva, ou seja, os sindicatos obreiros e patronais decidiriam
os termos do acordo e quais direitos seriam cedidos e em troca de que.
A desregulamentação vai além, dependeria de o legislador revogar ou
tornar sem eficácia a legislação pré-existente de direito do trabalho,
deixando-a aberta para ser regulada tão somente pelos acordos e
convenções coletivas de trabalho. Sobre a negociação coletiva, Silva (2002,
p. 123) aduz o seguinte:
A negociação coletiva é como motor básico que impulsiona todo o Direito
do trabalho moderno [...], os sindicatos ocupam o lugar de legislador e
negociam os interesses das categorias que representam, criando normas e
condições de trabalho. [...]. O legislador estabelece os parâmetros da
negociação, impondo-lhe os limites máximos, através dos princípios
constitucionais, [...]. A partir daí, a negociação coletiva preenche o espaço
deixado pelo legislador, fixando e acolhendo em normas concretas os
interesses dos grupos representados pelos sindicatos.
Assim, é fato notório que o direito do trabalho muda constantemente para
adequar-se à realidade, geralmente para que isso seja feito mais
rapidamente o direito recorre aos acordos e convenções coletivas de
trabalho. Contudo, o que não pode é deixar de ter um limite, um parâmetro
legal. Portanto, é primordial o respeito aos princípios e normas
constitucionais, flexibilizar no sentido de tornar a legislação frágil, de
deixá-la enfraquecida é ferir os mais basilares princípios, qual seja o da
dignidade da pessoa humana, e o da proteção ao trabalhador.
Neste cenário, a flexibilização contrapõe-se a rigidez do direito e
conseqüentemente a intervenção estatal nas relações jurídicas. Nesse
contexto,
[...] a flexibilização do direito do trabalho é o intento avesso a
regulamentação rígida, por meio da criação estatal de normas jurídicas,
facilmente manejáveis. [...] se emprega tanto diante da tolerância cada vez
maior na aplicação de condições trabalhista inferiores as regulamentadas,
quanto em face das políticas de desregulamentação do direito do trabalho.
(AZEVEDO, 1995, p. 335).
Por fim, cumpre destacar que o grande embate da flexibilização reside no
fato de que existem dois direitos completamente antagônicos, quais sejam:
de um lado a proteção ao trabalhador, ao trabalho; do outro os interesses
econômicos das empresas e do Estado, que deixaria de intervir na relação
trabalhista a fim de que a solução dos conflitos laborais seja resolvida entre
particulares, e resolvendo o problema do desemprego. Neste diapasão,
escreve Calil (1995, p. 235):
Neste ponto, podemos encontrar duas teorias: uma que prega a necessidade
do o Estado intervir nas relações de trabalho, para regulá-las,
principalmente diante de excessos praticados pelo empregador contra o
trabalhador, que é hipossuficiente. A outra teoria prega uma maior
mobilidade das condições de trabalho na empresa, de forma que possam
ser modificadas a qualquer tempo, para que em épocas de crises
econômicas possa manter os empregos e assegurar também a
sobrevivência.
Portanto, é evidente que nesta dualidade de contradições impera mais uma
vez a briga de classes.Contudo, não é justo que se reprima, suprima ou
extinga os direitos trabalhistas sob pena de estar-se retroagindo,
regredindo, de forma que esta regressão pode levar a resultados
catastróficos das relações trabalhistas, que podem levar décadas ou até
séculos para serem recuperados.
3.2A flexibilização no Brasil
É a partir do fenômeno da globalização que passam a vigorar leis e normas
diversas das existentes. Com o mundo cada vez mais interligado e buscando
o fortalecimento do capitalismo, e conseqüentemente da economia
mundial, surge um novo panorama jus laboral. Neste cenário, as relações
de trabalhoque no Brasil sempre conviveram com a intervenção estatal,
desde a monarquia, até a república, passam a não mais contar com esta
proteção, ficando ao livre arbítrio das partes, o que para muitos é um risco
inimaginável.
Com o fim da escravatura, o Estado intervencionista busca a inserção da
população negra no mercado de trabalho, criando,aos poucos, mecanismos
para atingir igualdade entre a classe empregatícia.
Contudo, foi após a Revolução Industrial, mais precisamente após o
governo provisório de Getúlio Vargas de 1930, que passou a existir de fato
uma mudança e evolução social. Foi no governo de Vargas que começaram
a surgir os direitos trabalhistas, a criação do Ministério do Trabalho, o
direito das mulheres, enfim foi a partir desse período que o direito do
trabalho ganhou forma, mas sempre com a intervenção estatal.Segundo
Machado (2008, p. 21-22) é neste momento que as entidades de classe
tomam força e começam a negociar entre si, deixando o Estado mais
afastado desta relação e tomando em suas próprias mãos o poder de
“legislar”.
Saliente-se que a própria Constituição Federal de 1988 autoriza a
flexibilização no direito brasileiro por meio da negociação coletiva sobre
certos direitos, conforme dispõe o artigo 7º, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou
acordo coletivo;
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e
a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho;
[...]
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; (grifo
nosso).
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641213/artigo-7-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
Além da própria Constituição Federal de 1988 permitir este tipo de
negociação, ainda existem outros preceitos legais que já vislumbram esta
supressão ou extinção de direitos, como a exclusão feita pela CF/88 da
indenização do artigo 478 da CLT; a previsão do banco de horas inserido no
§ 2º do art. 59 da CLT, instituído pela MP nº 2.164-14/01; o contrato de
trabalho por prazo determinado, instituído pela Lei nº 9.601/98, dentre
outras formas de flexibilizações, como a terceirização.
Neste contexto, Godoy (2002, p. 57) “[...] em face do fenômeno atual da
globalização, a legislação que regula as relações de trabalho, no Brasil, não
pode deixar de levar em consideração a sua generalizada tendência à
flexibilização”.
O grande problema da flexibilização reside no fato de flexibilizar sem
desregulamentar, atingindo ainda seu objetivo principal, qual seja, reduzir
os custos da relação trabalhista, excluindo o Estado da mesma e
preservando os direitos fundamentais. O que tem se mostrado impossível,
isto porque no Brasil a força da classe empregadora é muito maior que a
classe operária, de modo que esta não tem condições ou “armas” hábeis
para uma negociação direta com os patrões sem que a mesma não sofra
prejuízos.
Vislumbra-se ainda que a legislação Brasileira seja considerada uma das
mais flexíveis e abertas às negociações coletivas. Contudo, não há porque se
falar em uma negociação direta entre patrão e empregado se os direitos
trabalhistas são na maioria dos casos indisponíveis e intransponíveis. Não
se pode deixar que a flexibilização, como fenômeno administrativo, que
busca unicamente aumentar os lucros, seja considerada princípio ou regra
de direito do trabalho, que visa justamente a proteção do trabalhador
contra abusos patronais.
Diante de um cenário de evolução social, econômica, política e tecnológica é
essencial a manutenção de um direito que abarque a evolução, mas que não
regrida, não se dobre aos desmandos dos “poderosos”. Neste sentido, é
interessante ainda o estudo das correntes doutrinárias mais importantes
sobre a flexibilização.
3.3 Correntes doutrinárias acerca do tema
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10709862/artigo-478-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10759744/par%C3%A1grafo-2-artigo-59-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10759850/artigo-59-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103514/lei-9601-98
Existem as mais diversificadas correntes doutrinárias sobre flexibilização,
contudo, apresentar-se-á de forma sintética e clara as mais utilizadas e
debatidas, quais sejam: a corrente flexibilista, a corrente antiflexibilista e
corrente semiflexibilista.
3.3.1 Correte Flexibilista
A primeira corrente, qual seja, a flexibilista, descreve que o direito do
trabalho passa por três momentos, primeiramente asseguram-se direitos;
em um segundo momento tem-se a proporcionalidade entre classe patronal
e empregatícia; e, por fim, a fase de adaptação ou de flexibilização, onde se
busca os acordos coletivos, para adequar o direito a sociedade. Nascimento
(2014, p. 123) descreve três fases:
[...] a da conquista, a promocional, e a de adaptação à realidade atual, com
as convenções coletivas do trabalho desenvolvendo clausulas in melius
(para melhor) e inpejus (para pior), na tentativa de dar atendimento às
condições de cada época e de cada setor.
Os defensores desta corrente procuram comprovar que pela total
flexibilização, através das convenções e acordos coletivos, pode-se chegar a
resultados proveitosos para ambas as partes, gerando um crescimento
industrial empresarial e,por sua vez, empregatício.
3.3.2 Corrente Antiflexibilista
Na visão dos defensores desta a flexibilização é apenas uma ferramenta que
tentam utilizar para restringir direitos trabalhistas. E mais, buscam nela a
ferramenta para uma desregulamentação “às escuras”, isto porque
pretendem utilizar das ferramentas de negociação coletiva para alcançar a
finalidade primordial de tornar a relação trabalhista mais frágil e aberta,
apta a receber quaisquer alterações de interesse empresarial.
E mesmo que se justifique existir uma negociação entre sindicatos, resta
claro que até os sindicatos de trabalhadores são vulneráveis frente aos
sindicatos empresarias. Esclarece Nascimento (2014, p. 133-134):
A flexibilização seria uma forma de reduzir direitos trabalhistas,
conquistados a duras penas. Se essa proposta é mero pretexto para reduzir
os direitos dos trabalhadores ou é, na verdade, uma adequação do direito
do trabalho à realidade. É a posição no Brasil dentre outros, de Orlando
Teixeira da Costa, que diz que a flexibilização pode agravar a condição dos
hipossuficiente sem contribuir para o fortalecimento das relações do
trabalho.
A flexibilização não deve ocorrer em nenhuma hipótese, como já verificado,
a legislação brasileira já é suficientemente flexível quando, por exemplo,
permite a demissão sem justo motivo. E mais, tomando como exemplo,
países que já testaram o “amargo” sabor da flexibilização puderam verificar
que em nada reduz a taxa de desemprego, ao contrário, houve aumento do
número de funcionários ilegais, que procuram meios alternativos de
subsistência, além de reduzir drasticamente os salários.
O perigo de desregramento, de deixar aberta a relação trabalhista, que
sempre dependeu de uma proteção estatal, é muito grande, podendo trazer
um desregramento sem precedentes. Por isso alguns autores fazem durase
precisas críticas a tal fenômeno jurídico, como, por exemplo, Nassif (2001,
p. 74):
A flexibilização trata-se apenas de uma redução das regras ditadas pelo
Estado já que a força negocial dos sindicatos está sensivelmente reduzida e
a retirada dessas normas estatais representa uma mera desregulamentação
das leis trabalhistas. A flexibilização das leis trabalhistas [...] a despeito do
servir para atacar o desempregado, acaba provocando mais desemprego
[...]. Embute nesta idéia de flexibilização, portanto, um autêntico
movimento de desregulação dos direitos trabalhistas.
Saliente-se que, o risco ainda maior é o de viciar a relação, conforme
observa Martins (2014, p. 13), “A flexibilidade para muitos empresários é
considerada como uma droga: se acostumam com ela rapidamente, nunca
tem o suficiente, e querem doses cada vez maiores”.
Diante do exposto, percebe-se que flexibilização é apenas um nome
diferente dado a total desregulamentação da relação trabalhista.E ainda,
que esta pode ser uma “erva daninha”, que vai apossando-se aos poucos,
sem nunca ter um limite, podendo causar um retrocesso irremediável às
relações de emprego e de trabalho.
3.3.3 Corrente Semiflexibilista
Esta corrente prega o meio termo da relação, a liberdade de negociação
entre os particulares, ou seja, patrão e empregado, sem a necessidade de
intervenção sindical, ou estatal preservando, contudo, a existência de uma
normatização mínima, que serviria de base e de limite para que os
sindicatos pudessem negociar e, conseqüentemente, legislar. Assevera
Nascimento (2014, p. 134):
A flexibilização deve começar pela autonomia coletiva, para evitar riscos,
por meio de negociações coletivas, tese que é simpática também pelo
professor Oscar Ermida Uriarte da Universidade República do Uruguai, que
propõe a desregulamentação do direito coletivo.
Contudo, para que esta teoria funcionasse seria necessária existência de
sindicatos fortes e preparados para uma negociação intensa, onde fosse
possível um acordo bom para ambas as partes, respeitando sempre os
limites estabelecidos pelas normas.
3.4 Tipos de Flexibilização
A flexibilização pode se der das mais variadas formas, contudo, pode ser
dividida em três grupos de acordo com sua finalidade: de proteção; de
adaptação; e de desregulamentação.
Assim, a flexibilidade com a finalidade de proteção decorre justamente
do fato de que o direito do trabalho sempre buscou uma proteção do
trabalhador, a parte hipossuficiente da relação; a flexibilização com
finalidade de adaptar reside no princípio base de que o direito precisa
se adequar às relações sociais, assim, é necessário uma adaptação rápida e
eficiente, que geralmente é feita através da negociação coletiva. Já a
flexibilidade com a finalidade de desregulamentação, a que vem sendo
buscada no Brasil, busca uma supressão de direitos, ou até mesmo uma
exclusão, fazendo com que deixe de existir esta regulamentação hoje
existente.
Ainda segundo Martins Filho (2002, p.31), a flexibilização pode ser ainda
legal ou ilegal, os dois tipos mais conhecidos, ou seja, as previstas em lei e
as não normatizadas ou infra legais. Contudo, esta flexibilização com
finalidade de reduzir custos deve ser feita tão somente baseada na lei, não
podendo ser ilegal. No Brasil já temos alguns tipos de flexibilização, como
os permitidos pela CF ou pela própria CLT. Nascimento (2014, p. 48) traz
flexibilizações que já são permitidas no direito estrangeiro:
Chile, com o Código do Trabalho de 1973, igualou os direitos mais amplos
previstos para determinadas profissões com os fixados para o trabalhador
em geral, aumentou o poder do empregador para alterar as funções dos
empregados, o local de trabalho e os horários e vetou a duplicidade de
indenizações de dispensa, a legal e a convencional, e a reintegração do
trabalhador no emprego pela via judicial.
O Panamá, com a Lei n. 1/86, Lei de Reforma Laboral, ampliou a duração
do contrato de experiência, reduziu o adicional de horas extraordinárias e
redefiniu o salário.
A Colômbia, com a Lei n. 50/90, também diminuiu o adicional de horas
extras e reconceituou o salário.
O Equador, com a Lei n. 133/91, promoveu restrições à atividade sindical e
à autotutela [...].
No direito Brasileiro são exemplos de flexibilização legal a redução salarial
através de convenção coletiva, a redução de jornada, dentre outros. Esta
divisão pode ser ainda unilateral, negociada ou mista, classificação trazida
por Sussekind (2004, p. 209):
a) Unilateral, quando imposta por autoridade pública ou pelo próprio
empregador (p. ex.: Chile, Panamá e Peru);
b) Negociada com o sindicato (p. ex.: Brasil, Espanha e Itália);
c) Mista, isto é, unilateral ou negociada, conforme a hipótese (p. ex.:
Argentina).
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/253471/lei-1-86
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/256624/lei-50-90
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/256234/lei-133-91
É possível visualizar que na legislação pátria a mais usual é a negociada, já
que desde a Constituição Federal de 1988, o direito do trabalho conta com
uma terceira pessoa, qual seja, a figura dos sindicatos, que ganham cada
vez mais força, sendo um agente fundamental para a manutenção da
igualdade entre as partes.
Esta classificação pode ser ainda de acordo com órgão da qual emana a
flexibilização, assim, caso surja de outra parte, como por exemplo do
Estado, ela será Heterônoma, já a realizada através da vontade das partes é
a autônoma. Atualmente a mais usual no Brasil é a heterônoma, tendo em
vista que quase sempre surge do poder de legislar do Estado, ou das
convenções e acordos coletivos firmados entre os sindicatos.
Contudo, com o projeto de lei da terceirização, esta passaria a ser
autônoma, tendo em vista que as partes teriam o poder de acordar entre
elas quais as regras, os direitos e deveres decorrentes do contrato.
Como visto, ao longo da história do Brasil e do mundo o direito do trabalho
passou pelas mais variadas mudanças, saindo de um ponto de calamidade,
onde o trabalho era apenas escravo, sem nenhum tipo de garantia e que,
graças a luta de classes, a luta armada e sindical, conseguiu angariar forças
até adquirir o poder e os direitos que hoje existem.
Contudo, mesmo após tanto esforço esta relação direito e trabalho ainda é
conflituosa e desrespeitada. Diariamente na sociedade são vistos exemplos
de total desrespeito à legislação trabalhista, seja quando o Ministério
público do trabalho encontra trabalhadores em situações análogas as de
escravo, durante trabalho em pedreiras, ou fazendas mais isoladas, seja nos
grandes centros urbanos, com o desrespeito a jornada de trabalho, a
horário noturno, ou ainda no grande número de assédio sexual no trabalho,
sofrido na maioria das vezes pelas mulheres.
A questão da flexibilização vai além de uma discussão de poder, ou ainda de
princípios, isto porque o direito do trabalho é um direito basicamente
constitucional, e alguns dos seus preceitos são fundamentais,
imprescindíveis e intransponíveis, poderes estes conferidos pela própria
Constituição, os quais não podem ser alterados por lei ordinária ou até
mesmo emenda à Constituição, não podendo ser alterado por um poder
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/188546065/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
constituinte derivado. Só podendo ser suprimido, ou extinto diante de um
novo poder constituinte. Assim, qualquer outro projeto de lei, ou até
mesmo leis que venha a praticar estes atos, não pode passar pelo filtro do
vício de constitucionalidade.Ora, toda a discussão acerca da flexibilização não seria plausível caso não
existisse a constante briga de classes. Ademais, é pelo fato de o Brasil ser
um país capitalista e, por sua vez, ter uma democracia ainda imatura e
frágil, onde o poder de coerção que os grandes empresários exercem sobre a
política e conseqüentemente sobre o legislativo brasileiro é tão grande, que
tais temas não são apenas discutidos em relações particulares
patrão/empregado ou em relações entre sindicatos, mas também chegam a
projetos de lei, que muitas vezes chegam a ser aprovados.
Saliente-se, ainda, que um dos temas mais tratados dentro da flexibilização
tem sido a terceirização de serviços, que pode chegar a ser de serviços
meios e fins, bem como significar a exclusão de direitos, haja vista o fato de
os terceirizados poderem ter um rol de direitos inferior aos demais,
criando-se, assim, uma classe que seria desigual, inferior as demais.
Nesse contexto, como pode-se falar em flexibilização em um país no qual
ainda existe trabalho escravo ou análogo ao escravo em pleno século XXI?
Em um país no qual não se respeita a jornada de trabalho ou até mesmo os
salários? Seria cômico flexibilizar algo que nem sequer chega a ser rígido!
No próximo capitulo tratar-se-á mais especificamente da terceirização, seu
conceito, contexto histórico, finalidade, argumentos e aplicabilidade
prática, bem como do projeto de lei 4330/2004.
4 O INSTITUTO DA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização é uma das formas mais usuais de flexibilização. Apesar de
ser um fenômeno atual, segundo a doutrina ela iniciou-se nos Estados
Unidos da América, durante a segunda Guerra Mundial, aproximadamente
por volta da década de 1940. Sobre este fenômeno, Carvalho Neto (1996,
p.67) aduz o seguinte:
As indústrias americanas do início dos anos 40 precisavam concentrar-se
na produção intensiva de armas e de outros veículos destinados ao uso no
conflito bélico. Os empresários, o governo e os militares descobriram que
algumas atividades de suporte a produção de armamentos poderiam ser
transferidas a outras empresas prestadoras de serviços. Pode-se dizer,
assim, que uma das causas da vitória dos aliados sobre os nazistas, foi a
implantação de práticas organizacionais mais ágeis e eficientes. Após o fim
do conflito, a técnica evoluiu e consolidou-se como um procedimento
administrativo eficiente e vantajoso sob muitos aspectos.
Assim, a terceirização surge como forma de acelerar os mecanismos de
produção, acelerando o processo a um baixo custo, o que fez com que a
mesma deixasse de ser a exceção para ser a regra, ou seja, tornou-se algo
comum na rotina industrial a terceirização de atividades menores na cadeia
produtiva ou naquilo que hoje é chamado de atividades meio.
4.1 Conceito de Terceirização
A palavra terceirização é relativamente nova no vocabulário. Era
denominada por diversos nomes, como: subcontratação, terceirização,
filiação, recontratação, desverticalização, descentralização, dentre outras.
Contudo, a doutrina e a própria legislação entenderam ser mais acertado o
termo terceirização, por derivar da palavra terceira, levando a crer a
existência de um terceiro prestador de serviço na relação trabalhista. Para
Martins (2014, p.24),
Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação
entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a
relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realização entre o
terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa
relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica
restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou
produtos.
Barros (1955, p.32), por sua vez, define Terceirização como:
‘Fenômeno’ que consiste em transferir para outrem atividade considerada
Secundárias, ou de suporte, mais propriamente denominadas de atividade-
atividade, dedicando-se a empresa à sua atividade principal, isto é, à sua
atividade-fim.
Ainda quanto ao conceito, para Robertella (1999, 31-32), Terceirização é
Uma estratégia econômica que proporciona qualidade, agilidade,
simplicidade e competitividade, constituindo um processo de transferência
de atividades acessórias e de apoio a terceiros que, em parceria, prestam
serviços ou produzem bens para a contratante.
No Brasil, a terceirização vem sendo utilizada como meio de enxugar gastos
e dar mais eficiência à máquina empresarial. Contudo, as críticas são
constates por ser este um fenômeno amplamente nocivo aos direitos
trabalhistas.
A terceirização pode ser conceituada segundo Delgado (2015, p. 142)
“Relação trilateral que possibilita à empresa tomadora de serviços (a
empresa cliente) descentralizar e intermediar suas atividades acessórias
(atividades-meio) para terceirizantes (empresa fornecedora), pela
utilização de mão-de-obra terceirizada (empregado terceirizado), o que, do
ponto de vista administrativo, é tido como instrumento facilitador para
viabilização da produção global, vinculada ao paradigma da eficiência nas
empresas.”
Após uma conceituação geral acerca da terceirização, urge salientar um
entendimento mais jurídico, ou propriamente um conceito do direito, para
que possa tornar-se mais fácil o estudo da legislação sobre terceirização.
Certo é que com a terceirização insere-se na relação de trabalho um
terceiro, prestador de serviços, o qual, via de regra, prestará apenas
atividades meio a fim de que a empresa contratante do serviço possa mirar
suas forças e empenhos na atividade fim, a qual lhe trará o lucro e prestígio.
Nesse contexto, Delgado (2002, 69), assevera que,
Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do
tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas,
que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A Terceirização
provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho
no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas
atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a
empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os
vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de
serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição
clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
É clara a função de intermediário, ou ainda de intercâmbio, feita pelo
contrato terceirizado, uma vez que serve apenas para que uma empresa
prestadora de serviços contrate os funcionários que prestarão serviços à
empresa contratante. Assim, existem as figuras da prestadora do serviço, da
tomadora do serviço e, por sua vez,do trabalhador.
Esta situação faz com que surja uma característica ímpar na relação de
trabalho, qual seja: a empresa na qual será realizado o serviço não é a
empresa com a qual o empregado terá vínculo de emprego. Isto porque,
mesmo o empregado contratado prestando seus serviços com pessoalidade,
não eventualidade, onerosidade e subordinação, este serviço será executado
em uma empresa diversa da qual contratou, dificultando não só a
fiscalização do trabalho por parte da prestadora de serviços, como também
a grande “briga” acerca da responsabilidade por débitos trabalhistas.
4.2A Terceirização no Brasil
Segundo Giosa (1999, p.27) a terceirização no Brasil chegou junto com o
avanço tecnológico e a instalação de indústrias metalúrgicas e montadoras
de veículos, as quais tiveram seu auge na “era” Juscelino Kubitschek, entre
os anos de 1956 e 1961, com o seu famoso plano 50 em 5, segundo o qual ele
prometia um avanço de 50 anos em cinco.
Com este fato e as inúmeras manobras governamentais para atrair
investimento a indústria atingiu seu pico, principalmente no ramo
automobilístico, motivo pelo qual as montadoras viam-se obrigadas a
contratar os serviços menores a fim de agilizar o processo, ou seja, a
montadora contratava uma empresa que entregaria toda a caixa de marcha
e motor prontos, assim