CCJ0003-WL-RA-Trabalho-02 Introdução ao Estudo do Direito (28-04-2012)

Prévia do material em texto

Não se pode iniciar o estudo do Direito sem antes entender como ele está classificado, ou seja, como ele está dividido e subdividido. A começar com a principal divisão que se trata do Direito Natural e do Direito Positivo, e este último, por sua vez, pode ser subdividido em Direito Público e Direito Privado. Há de se ressaltar também as duas grandes dicotomias existentes nessas ramificações que se dá entre o Direito Natural e o Direito Positivo e entre o Direito Publico e o Direito Privado.
Sobre o Direito Natural
No curso da história, o Direito Natural apresentou-se por fases de grande apogeu e de significativas decadências. Há de se registrar também que em seu percurso mostrou inconstância de pensamento. Dessa forma, seu conceito fica condicionado a sua procedência e a suas bases teóricas. 
As primeiras referencias documentadas sobre ele datam do séc. III a.C., a Retórica de Aristóteles é a melhor indicação de como se pensava existir um direito natural. Naquela ele afirma: “ademais das leis "particulares" que cada povo tem que estabelecer para si próprio, há uma lei "comum" conforme a natureza”.[2: Livro I: 1373b2-8]
Entretanto, acredita-se que a ideia do Direito Natural é uma herança do pensamento estoico, nesse o direito natural era indiferente à fonte (se natural ou divina) do Direito. Essa corrente adimitia a existência de uma ordem racional e propositada para o universo tratava-se de um direito eterno ou divino, e o modo como o indivíduo vivia com esta ordem era o direito natural, a qual induzia ações em consonância com a virtude. [3: O estoicismo data do início do século III a.C.. Os estóicos preocupavam-se com a relação ativa entre o determinismo cósmico e a liberdade humana, e com a crença de que é virtuoso uma vontade que esteja de acordo com a natureza. ]
Ademais (sec. IV), sob forte influência de Santo Agostinho, o pensamento teologico passa a interpretar a lei natural como única expressao da vontade divina. No sec. XII esse augumento é invertido: os direitos natural e divino sào igualados. Mais tarde, com Tomás de Aquino, ele é restaurdo ao seu estado independente, ou seja, aproxima-se do direito eterno.
	Mas a contemporaneidade deu ao Direito Natural características novas. A fonte da lei incide da vontade divina e a moral é afastada das suas decisões. Logo mais, por volta do séc.XVIII, Deus não estaria mais interessado nos assuntos humanos. E o Direito Natural começa a torna-se independente da teologia. 
Extrai-se dessas teorias que há uma convergência que implica na existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza das coisas, na proteçãoao homem e, em último tempo, na vontade divina. 
	Na atualidade, o Direito Natural se fundamenta na natureza humana, constituído por um conjunto de princípios ou regras que curam essencialmente do justo, originados da própria natureza social do homem, onde a experiência e a razão o revelam espontaneamente dando-lhe um caráter universal, eterno, imutável e cognoscível, (ou seja, é abrangente de todos os homens, em todos os tempos e lugares, é imutável em consequência da própria imutabilidade da natureza humana, e pode ser conhecido naturalmente por todos os homens). Trata-se de direito idealque não tem fontes, não tem começo nem fim, não escrito, não criado pela sociedade nem pelo Estado é metafísico, ésuprapositivo. 	Comment by Leila: Atítulo explicativo poderiasair[4: O Direito Natural por corresponder à natureza humana é um direito absoluto e universal, e portanto, superior ao direito positivo.]
Os jusnaturalistas concentram-se na ideia de ser o Direito Natural um direito justopor natureza (procedido da natureza humana ou dos principios da razão)que vela pelos principios fundamentais de proteção ao homeme independe da pretenção do legislador, mas deve servir de modelo a ele.Essa seria, então, a fórmula para um ordenamento juridico justo.
Sobre o Direito Positivo
O conceito de positivismo surge no séc. XVII, em um momento em que os próprios naturalistas afastam a moral como um requisito nas decisões divina. Essa nova dimensão visualiza, através da racionalidade do homem, quehábens humanos básicos não morais. Auguste Conte, a partir dai, começa a dar relevante atenção à ciência como a real fonte do saber. Os fatos passam a ser estudados cientificamente a fim de explicar o que antes era explicado por Deus. Tem-se, então, que no domínio jurídico o direito positivo é definido como fato e esse passa por um processo de estudo cientifico o que lhe da um caráter de fundamentação baseado em dados reais. A metafisica é afastada e a Teoria do Direito Natural ganha um forte oponente. 
Esse entendimento dá ao positivismo ares de doutrina. Ordenamento Jurídico ou Sistema Jurídico é como é identificado o Direito Positivo que coloca a lei em um patamar superior as demais fontes do direito e coloca o direito em posição de submissão ao Estado. O resultado dessa nova teoria interpreta o direito como lei criada pelo Estado e considerado sem lacunas. Essa é a única ordem jurídica considerada: o Estado comanda soberanamente (o juiz fica subordinado à legislação). Trata-se do direito estatal ou positivismo normativista.
 Dessa forma o positivismo não reconhece senão o direito positivo, que esta ligado a um lugar e há um tempo, isto é, posto historicamente pelo Homem, mas institucionalizado pelo Estado.
Sobre o Normativismo Positivo 
Analisando o conturbado momento histórico em que se deu a teoria de Hans Kelsen (inicio do séc. XX), entende-se que sua teoria pura nasce como uma espécie de crítica das concepções dominantes da época, ou seja, é fruto de um mundo em que as ideologias totalitárias (nazistas e fascistas) conviviam com um liberalismo democrático em sua fase conservadora. Kelsen, então, entende que a neutralidade em face de todo e qualquer conteúdo político, religioso, ético, moral deve prevalecer. Por isso, o direito deveria ser absolutamente neutro diante de qualquer outro conteúdo sociológico e axiológico das normas jurídicas, dessa forma cada governo poderia legitimar o seu poder.
Tratava-se do principio da pureza, segundo o qual o método e o objeto do Direito deveriam ter enfoque normativo, livre de qualquer fato social ou outro valor transcendente. Assim ele alcançaria a objetividade e a exatidão, elementos que dariam aodireito um caráter de cientificidade, caráter esse outrora não alcançado. Da mesma forma, garantiria a autonomia para a disciplina jurídica. Surge dai a Teoria Cientifica do Direito - baseado no monismo.
Kelsen defende a ideia de que o objeto da ciência do Direito é constituído pelas normas jurídicas e seu conteúdo pela conduta humana,que é regulada por essas normas. Onde o conteúdo das normas deve permanecer intocado, sua eficácia não deve ser investigada e não cabe à ciência jurídica dizer se a norma é ou não justa, se é ou não obedecida, mas sim se é valida formalmente. O ordenamento jurídico positivo seria, então, o conjunto de normas validas. 	Comment by Leila: Isso descumprido propicia a emissão de juízos da ordem do ser e juízos sobre a realidade.	Comment by NECTAR-700-VSB: Ex. matou p/ não morrer	Comment by Leila: A validade formal da norma diz respeito a cadeia de validade dela.
Dessa forma, o Direito não se resume à norma jurídica como afirmava Kelsen, que para ele o direito deveria ser visto na unicidade de um sistema normativo, constituído por normas válidas e coercitivas, voltadas aos atos humanos. Em sua obra Teoria Purado Direito surgiu o direito purificado, afastado do que fosse justo e injusto, não lhe interessando se uma norma é verdadeira ou falsa, boa ou má, mas apenas se válida ou inválida. Em suas palavras Hans Kelsen conceituou: “o direito se constitui primordialmente como um sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram”. O único juízo de valor admitido por Kelsen é a compatibilidade das condutas humanas às normas, e destas com as normas superiores. Defendeu assim que direitoé uma pluralidade de normas  relacionadas entre si.[5: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. Coimbra: Armênio Amado Editora, 1984, p. 57.][6: Não se pode negar o valor e a contribuição de Kelsen afinal foi o primeiro grande ensaio de uma teoria da ciência jurídica, como método rigoroso e plano sistemático. Seu erro foi o caráter fragmentário e a visão parcial que deu ao direito. Deve-se deixar claro que Kelsen nunca negou a utilidade sociológica do direito, também não negou a existência da justiça nem da axiologia ele apenas não as considerou, não permitiu essas reflexões. Seu rigoroso método científico constituiu uma estratégia para salvaguardar a autonomia, a neutralidade e a objetividade da ciência do direito, tendo por objeto único alcançar a norma jurídica.]
Sobre a Teoria Tridimensional do Direito 
O monismo Kelseniano sofreu muitos protestos, um deles foi o de Miguel Reale, o filosofo da tridimensionalidade do direito. Para ele, a substância do jurídico não pode se resumir a norma (como queria Kelsen), mas o fato e os valores devem ser considerados uma vez que o direito é uma realidade histórico-cultural, e por assim ser é dinâmico. Então, para Reale, a dialética fato e valorsão dimensões essenciais do direito, devem estar sempre presentes no acontecimento jurídico: ao fato (econômico, geográfico, político, etc.), recai um valore este atribui um significado aquele,o resultado é o que vai determinar a ação dos homens a um determinado objetivo; a norma, por sua vez, realizará a integração deles (fato e valor). Os fatos seriam os acontecimentos de ordem social, o valor o elemento de ordem moral e a norma o comportamento imposto aosindivíduos quando o fato e valor estiverem interligados. [7: A dialética considerada na tridimensionalidade nãose aplica no sentido dos opostos, mas como “dialética de implicação-polaridade” ou “dialética de complementariedade”. E é esta que dá origem à estrutura normativa do direito, ou seja, fato e valor se correlacionam de forma que se mantem irredutível ao outro (polaridade), mas se exigem mutuamente (implicação). (p.67-reale)]
	Nota-se que o direito como uma realidade dinâmica integra três dimensões: fato, valor e norma não sendo admissível a separação de qualquer deles no ordenamento jurídico. A exemplo, pode-se citar o artigo 229 da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988: aos pais é imposto o dever de prestar assistência a seus filhos (norma) - dispõe sobre a proteção aos menores (fato social) e visa assegurar obem estar e a educação do menor, com vistas ao progresso social (valor).
	Nesse contexto, a tridimensionalidade salvaguarda a eficácia (fato), o fundamento (valor) e a vigência (norma), elementos que dão unicidade concreta a aplicação do direito.
	Assim, para Reale “Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva, ou, de uma forma analítica: Direito é a relação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valore”. (p. 67 Lições Preliminares de Direito – Miguel Reale)
Criticas ao Normativismo Jurídico que dá Respaldo a Ciência do DireitoHoje.
	
O jusnaturalismo deteve sua importância no curso da historia do direito e por todas as fases por qual passou deixou claro o acentuado sentimento e desejo de justiça dohomem. É certo que diante das exigências do mundo atual o Direito Natural seria insuficiente para garantir a boa ordem e a justiça, assim também o seria o Direito Positivoque sozinho oferece uma solução de justiça substancial, pois induz o jurista à alienação da causa final dos procedimentos jurídicos. Do contrario, a harmonia entre um e outro valora a causa final do Direito: a realização da justiça. Nas palavras de Paulo Nader “O divórcio entre o Direito Positivo e o Natural gera as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido”. (p. 376 Paulo Nader IED)
	O direito não é somente norma. As ações humanas sejam elas praticadas em um nível físico ou intelectivo encontram-se impregnada de ideologias que compõe a cultura de cada ser e, assim sendo, o objeto em análise acaba por sofrer influências daquela ideologia. A impossibilidade da neutralidade teorizada por Kelsen se verifica justamente por ser o direito produto da criação humana e assim sendo é carregado de subjetivismo.O direito não pode ser reduzido às suas fontes formais nem mesmo limitar-se ao que a lei dispõe como admitem os dogmáticos. O que nos leva a perceber que ateoria monista de Kelsen compromete as exigências sociais de justiça.
Ao passo que a flexibilização interpretativa do direito,como a abordada por Miguel Reale, aproxima-seda concretização da justiça, uma vez que procura combater as ideologias de opressão e exploração. Nessa corrente critica, o direito é visto como instrumento de transformação social e cabe a ele a busca constante da justiça pela interpretação das fontes formais.
Conclui-se disso, que essa dicotomia Natural x Positivo não se sustenta aos moldes do direito na atualidade, do contrario, a aliança comporta segurança social. Por um lado,eles em separado, são insuficientes para garantir o bem social idealizado no senso de justiça, por outro lado, quando em reciproca convergência, garantem um ordenamento jurídico substancialmente justo. 
O Direito Hoje–OFenômeno da Publicização
A sociedade atual atingiu um nível alto de complexidade resultado de profundas transformações e ideologias de cunho sócio político econômico, ocorridas ao longo dos anos,seus efeitos geraram uma desintegração comunitária e o Estado, protetor e repressor, lança mãos do direito, o qualatua valorando uma ordem finalista que protege a todos igualitariamente.
	Hoje, o Direito Natural é adotado como um conjunto de princípios (direito à vida, à liberdade, à igualdade, à dignidade, ou seja, princípios que expressam os valores essenciais de proteção ao homem), que dá base à composição da ordem jurídica, assim como forma uma ordem apta a legitimar o Direito Positivo. O Estado,como é o responsável pela regulamentação e aplicação do Direito Positivo,atua transformando aqueles princípios em normas básicas. No entanto, é importante que essa harmonia pactue uma coerência lógica entre a teoria e a prática. O Direito Natural e o Direito Positivodevem caminhar em estrita harmonia para que o resultado justiça e segurança sejam alcançados.Aqui.
	Nossa sociedade altamente politizada no sentido organizacional, manejada por um Estado soberano consagra através do ordenamento jurídico os princípios expressos na Carta Magna (Titulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais). Que nada mais é, ou tudo é um prolongamento ou uma extensão da lei natural passando em zonas objetivas, positiva. Nesse momento, em que as leis (naturais) do Direito Natural são consagradas pela legislação (sendo positivadas) aquela antiga dicotomia começa a não fazer mais sentido e passa a perder forças. 
Com essa positivação ocorre uma restruturação do direito e este passa a basear-se na vida social moderna altamente dinâmica. Esse dinamismo permiteque os direitos da pessoa humana assumam forma política e social na comunidade. Ocorre que o ente público passa a atuar na esfera privada em varias ocasiões, e da mesma forma, os entes privados exercem funções tipicamente publicas. Isso permite dizer que a clássica dicotomia entre Direito Público e Direito Privado perdeu campo, e abriu espaço à tendência de publicização do direito privado e privatização do público. 
A esfera pública delega ao Estado, como seu principal representante, autonomia para agir com supremacia de poder e de acordo com o principio da legalidade. Em paralelo, os entes privados, em suas relações entre si, têm autonomia para estabelecernormas conforme seus interesses, no entanto essas normas devem ser legais, ou seja, não podem ferir o que previamente fora normatizado pelo ente público. Como exemplo, pode-se citar um contrato de trabalho entre particulares: as cláusulas são normas de Direito Privado,pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. Porém, esses interesses devem sujeitar-se às regras e princípios do sistema, no caso, aos Direitos Sociais expressos na CF/88, os quais não mais admite contratos que não visam à função social;a Lei nº. 8.212/91 (Dispõe sobre a Seguridade Social) é outra regra que deve ser observada.Nas entre linhas nota-se que, aos privados,cabem-lhes cumprir o que a lei obriga ou proíbe: o restante lhes é permitido. Essa é a maneira que o Direito Público controla as relações entre os particulares para que não se cometa os mesmos excessos e injustiças praticados num passado não tão distante.
A complexidade e relevância social que as relações de trabalhoadquiriu foi suficiente para o Estado interferir, vindo a subtrair e ou colocar tal matéria em posição de submissão ao Direito Público. Nesse sentido, o Estado atua como garantidor do equilíbrio da ordem privada, tutelando as relações sociais e econômicas para impedir os abusos, criando direitos sociais, regulamentando atividades privadas. O Decreto-Lei no. 5.452/43 (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT) é um exemplo, pois trouxe soluções de maior legitimidade e justiça nas relações contenciosas. É nesse contexto que se verifica o fenômeno da publicização do Direito Privado.[8: Nesse sentido, vale ressaltar que não se está negando o caráter privado ao contrato, pois ele se conserva como de Direito Privado, porém levadas à norma constitucional assumem caráter público, e a sua publicização traduz-se como função social, onde há um interesse maior, representado pela ordem social, em que ocorre a intervenção do Estado nas relações sociais.]
Vale clarificar que o contrário também ocorre, porém a esse é denominado privatização do Direito Publico, é o caso, por exemplo, da Vale do Rio Doce antes empresa estatal que depois passou ao comando de um grupo particular. Ademais, deve o Estado, mesmo “enxuto” das atividades que podem ser entregues à iniciativa privada, exercer plenamente suas funções essenciais como controlar e fiscalizar. Todavia, nota-se que esse evento ocorre com menos frequência,
Constata-se que há uma proximidade entre os dois ramos o que possibilita a inter-relação entre eles como acontece com o Direito do Trabalho que tutela tanto o interesse público ou social como o interesse privado ou particular. O que valida o defendido pela teoria trialista ou do Direito Misto. Neste, um não anula o outro, mas cada um mantém-se como um sistema de normas e princípios, conservando sua essência. Os interesses públicos e privados caminham com um mesmo objetivo, não divergem nem adentram em rumos distintos, mas sempre levam em conta a dignidade da pessoa humana, e a valorização do indivíduo.
Conclusão
Em todos os sentidos é inegável que o Direito é processo cultural crido pela sociedade e que tem por finalidade garantir os direitos fundamentais da pessoa humana.
Para o estudo do Direito faz-se necessário sua classificação em ramos e sub-ramos o que não implica dizer que ele é composto de substâncias estranhas. Mais importante do que buscar uma delimitação entre os campos jurídicos é encontrar a adequação do Direito às complexas e ilimitadas necessidades sociais. E é esse o comportamento que vem sendo adotado atualmente.
É claro que no percurso trilhado pelo Direito, cada ramo definido, cada corrente formada e cada teoria formulada teve sua importância no seu tempo e espaço. O que não se pode é negar seu reflexo no ordenamento jurídico atual.
Nesse sentido é pertinente considerar a contribuição do Direito Natural com seus princípios fundamentais de proteção ao homem; do Direito Positivo para garantir através do estado o cumprimento das regras; do Direito Público destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade; do Direito Privado para regular as relações entre os homens nos seus interesses particulares. 
Ademais se tem a importância da corrente monista (defendendo a existência de apenas um domínio: público ou privado) que sem ela não se chegaria à dualista(protetora da clássica divisão do Direto Positivo: público x privado) e, posteriormente, a trialista(admitindo a interdependência do publico com o privado - Direito Misto). 
Como também a relevância da teoria dogmática a qual teve em Kelsen o normativismo puro e, tão quanto relevante, a teoria crítica com o tridimencionalismo de Reale.
Nota-se, contudo, que cada vez mais o Estado intervém numa área que antes interessava apenas ao âmbito privado do indivíduo. Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos homens a fim de garantir a paz social.