TEORIA DA PENA

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TEORIA DA PENA
Artigos 32 ao 120, além da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). 
Fases de aplicação da pena (art. 68) – teoria trifásica: 
	1ª fase: pena base. São as circunstancias judiciais (art. 59, caput) consideradas pelo juiz, como antecedentes (ex.: homicídio pode ser de 6 a 20 anos). O juiz deve fazer a escolha, dentre as possíveis para o caso, de qual pena aplicar (art. 59, I).
	2ª fase: verificar a existência de atenuantes ou agravantes (art. 61-66).
	3ª fase: verificar as causas de aumento ou diminuição da pena. Ex.: tentativa.
Espécies de penas: o Código Penal (art. 32) estabelece as PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE MULTA. Além dessas, há outras em leis especiais, como a suspensão ou proibição de obter a habilitação, previstas no Código de Trânsito Brasileiro (art. 292, Lei 9.503/97), ou a prisão simples na Lei de Contravenções Penais (art. 5º, Decreto-Lei 3.688/41).
	Na parte especial do CP brasileiro, o legislador não indica as penas restritivas de direito, isto porque possuem caráter substitutivo (substituem as penas privativas de liberdade – art. 44). A possibilidade de substituição está disposta na última parte do art. 59, que trata acerca dos critérios de fixação da pena.
		Quando fora do CP, em alguns casos, há a aplicação direta de penas restritivas de direitos, sem caráter substitutivo (ex.: art. 28 da lei de drogas).
	Parte especial: há a cominação de penas privativas de liberdade e de multa.
Sanções penais:
	PRIVATIVAS DE LIBERDADE
	RESTRITIVAS DE DIREITOS
	MULTA
Penas privativas de liberdade:s
Espécies:
	Reclusão (crimes); 
	Detenção (crimes);
	Prisão simples (contravenções penais): uma espécie de prisão que não poderia ser feita em uma prisão de segurança máxima/penitenciária. Na prática, ocorre a transação penal e a pena não é cumprida.
Limites mínimo e máxima estabelecidos/previstos/cominados no preceito secundário de cada tipo penal da parte especial (art. 53) – princípio da legalidade.
	Previsão abstrata.
A reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade dispostas no Código Penal. Em termos formais, a diferença pode repercutir com alguns efeitos, embora na prática haja pouca diferença.
	O regime inicial de cumprimento de pena da RECLUSÃO pode ser fechado, semiaberto ou aberto (art. 33). Já na DETENÇÃO, os regimes de cumprimento de pena são semiaberto ou aberto, salvo expressa necessidade em cumprimento em regime fechado (excepcionalmente). 
	Exemplos de efeitos: aplica-se primeiro reclusão e depois detenção (art. 69); se for aplicado ao inimputável uma medida de segurança e o crime era punido com reclusão, ele deve ser internado, se for punido com detenção, pode haver tratamento ambulatorial (art. 97, caput); crime contra tutelado ou curatelado só torna o sujeito incapaz para o poder familiar se for sujeito a pena de reclusão (art. 92, II).
		Obs.: os arts. 248 e 249 tratam de crimes contra o tutelado ou curatelado no poder familiar, porém, punem com detenção, portanto, não poderia aplicar o art. 92, II.
	O estabelecimento onde o sujeito cumpriria a pena de detenção ou reclusão é o mesmo. Podem ser no regime fechado, semi-aberto ou aberto – art. 33. 
		Regime fechado (art. 34 – pouca aplicação prática): cumprido em estabelecimento penitenciário de segurança máxima.
		Regime semi-aberto (art. 35): cumprido em colônia agrícola industrial ou similar. Se não houver o estabelecimento adequado, cabe ao juiz deixar o sujeito no regime aberto (mais benéfico) ou, se considerar necessário, no fechado (regime mais rigoroso).
		Regime aberto (art. 36): a lei dispõe que se cumpre em casa de albergado, no entanto, na prática o sujeito cumpre na sua própria casa. O art. 36, §2º dispõe situações que o sujeito é transferido a regimes mais rigorosos (ressalva: não mais o sujeito pode ser transferido com o não pagamento da multa).
O art. 33, § 2º destaca que a pena será cumprida de forma progressiva (sistema de cumprimento = sistema progressivo). Assim, mesmo que o sujeito inicie a pena no regime fechado, ele pode progredir para o regime semi-aberto ou aberto. O Juiz determina o regime inicial na sentença, mas o sistema é progressivo, e preenchido alguns requisitos, o sujeito pode alcançar regimes mais benéficos. Deve-se atender ao art. 59.
	Quem for condenado a crime de administração pública (ex.: peculato), deve reparar o dano e restituir os cofres públicos com correção monetária para poder progredir o regime (art. 33, §4º).
	O art. 112 da Lei de Execução penal dispõe que a progressão de regime depende do cumprimento de 1/6 da pena no regime estabelecido (requisito objetivo), além do bom comportamento carcerário (requisito subjetivo). 
	Para crimes hediondos, há condições mais específicas para a progressão de regime: se não reincidente, deve cumprir 2/5 para progredir; se reincidente em crime hediondo, deve cumprir 3/5 para progredir. O regime inicial não precisa ser necessariamente fechado em crimes hediondos, desde que preenchido os requisitos (o STF declarou considerou inconstitucional que para crimes hediondos o regime inicial deve ser necessariamente fechado, bem como declarou inconstitucional a proibição de progressão de regime para crime hediondo). Lei 8.072/90 (Lei de crimes hediondos), art. 2º, §2º.
O art. 37 dispõe um regime especial para mulheres, em estabelecimentos diferentes – problema na aplicação prática.
Trabalho prisional: o sujeito que cumpre pena privativa de liberdade, em especial regime fechado e semiaberto, tem o direito e dever de trabalho prisional. O CP traz no art. 39 que o trabalho prisional será remunerado e terá os benefícios da Previdência Social (obs.: trabalhos em prol da sociedade não são remunerados – essência da pena restritiva de direitos). A Lei de Execução Penal trata acerca do trabalho prisional (arts. 28 a 37). Em razão dos dias trabalhados ou dedicados ao estudo formal (o estudo foi inserido em 2011), há a possibilidade de remição (art. 126 da LEP).
Superveniência de doença mental (art. 41): caso o condenado seja cometido de doença mental, a pena privativa de liberdade será convertida em medida de segurança, sendo o sujeito direcionado ao hospital de custódia e tratamento, onde receberá medida de segurança e tratamento.
	O sujeito, se não fizer jus à progressão, deve cumprir o tempo restante no hospital de custódia e tratamento.
	Quando não há vaga no hospital de custódia, o sujeito continua cumprindo sua pena.
Detração (art. 42): é abatido no tempo da pena privativa de liberdade o tempo em que o sujeito ficou preso (ex.: prisão administrativa, cautelar, processual, preventiva, medida de segurança preventiva, etc.) durante as diligências de investigação (ex.: inquérito, processo, etc.). 
	Em razão da detração, o tempo de prisão anterior a condenação não pode ser superior ao tempo da condenação. Se o sujeito for, ao final do processo, absolvido, não necessariamente tem direito a indenização contra o Estado, excepcionalmente quando há abuso de autoridade, erro judicial, etc.
Regime disciplinar diferenciado (R.D.D.): é uma sanção disciplinar/punição administrativa. Presente na LEP (art. 53, V e art. 52 da LEP). Há a limitação dos direitos do preso (para parte da doutrina, há inconstitucionalidade material). Para o preso ser transferido para o RDD, o diretor do sistema penitenciário deve requerer ao juiz, que analisará e ouvirá o MP (art. 54 da LEP). Ocorre quando:
	O sujeito comete um crime doloso que repercute na ordem do sistema carcerário (ex.: agressão a outro preso); 
	O preso representa risco para o sistema prisional ou a sociedade. 
	Participação ou suspeita de participação em organização criminosa.
Penas restritivas de direitos:
Para os autores de infrações penais consideradas mais leves, são previstas em lei algumas penas alternativas às privativas de liberdade, com o objetivo de evitar o encarceramento de tais criminosos.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a denominação penas “restritivas de direito” não foi a mais correta na aplicação destas modalidades. Bitencourt explica que de todas as penasrestritivas de direitos, apenas a prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se especificamente à restrição de direitos, pois a prestação pecuniária e a perda de bens e valores são de natureza pecuniária.
Quanto a natureza jurídica destas penas, Guilherme de Souza Nucci define como sanções penais autônomas e substitutivas, uma vez que derivam da permuta que se faz com a pena privativa de liberdade, na sentença condenatória, após a aplicação da pena.
Dessa forma não há tipos penais que preveem como sanção a pena restritiva de direito. Por isso cabe ao juiz substituir, quando cabível, a pena privativa de liberdade por uma restritiva, pelo mesmo prazo da primeira.
A possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade está estabelecida no artigo 59, IV, do Código Penal.
André Estefam esclarece que algumas penas restritivas de direito são genéricas, pois podem ser aplicadas em todas as espécies de infração penal, observando-se as limitações legais, como pena não superior a quatro anos e crime cometido sem violência ou grave ameaça. Há também penas restritivas que são específicas, uma vez que só são cabíveis quando a condenação for sobre crimes que possuem características especiais. Exemplifico: a proibição para o exercício de cargo, função ou atividade pública pressupõe que o crime cometido tenha sido com relação ao exercício das atividades profissionais.
Estefam aborda como três principais características das penas restritivas de direito as seguintes: autonomia, pois “não se trata de pena acessória, que possa ser cumulada com a pena privativa de liberdade”; substitutividade, pois, ao contrário das penas privativas de liberdade e da multa, não podem ser aplicadas diretamente pelo juiz, tendo em vista que primeiro ele deverá aplicar a pena privativa de liberdade e, após, substituí-la por pena restritiva de direitos, se couber a substituição; precariedade, visto que estas penas podem sem reconvertidas em privativa de liberdade no juízo das execuções caso não seja cumprida corretamente.
Espécies:
O artigo 43 do Código Penal elenca um rol de penas restritivas de direitos, conforme descrevo a seguir:
	PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA:
É o pagamento de 1 a 360 salários mínimos à vítima ou seus dependentes ou, na falta, a entidade social. Esse pagamento deve levar em consideração qual foi o prejuízo causado pelo crime. 
Frisa-se que não se confunde com pena de multa, visto que os beneficiários são diversos. Além disso, a multa não é considerada pena restritiva de direitos.
Por outro lado, o pagamento feito na esfera criminal vale como adiantamento de indenização civil, razão pela qual chega a ser um instituto misto, de natureza penal-civil. Aqui temos uma outra diferença com a pena de multa, sendo que esta última não tem o valor descontado de futura indenização.
Há a possibilidade ofertada pela lei em que o juiz da execução penal substitua a pena de prestação pecuniária por prestação de outra natureza, como serviços prestados pelo condenado, desde que haja concordância do beneficiário.
A Lei Maria da Penha proíbe a aplicação de pena de prestação pecuniária ou de outra natureza (ex: cesta básica) à pessoa condenada por crime envolvendo violência doméstica ou familiar contra mulher.
	PERDA DE BENS E VALORES:
É a pena aplicável aos crimes que possuam réus com poder aquisitivo, pois o juiz importará a perda de bens ou valores lícitos, em lugar de cumprir a pena privativa de liberdade.
Será considerado o maior teto: ou o montante do prejuízo causado, ou o lucro obtido pelo agente em razão da prática do crime.
O juiz deverá estabelecer os valores na sentença condenatória. Se assim não fizer, caberá ao juiz de execução.
	PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE:
Obriga o condenado a servir a comunidade, por intermédio de entidades assistenciais ou programas estatais. Cada dia de condenação equivalerá a uma hora-tarefa. 
O juiz somente poderá conceder essa pena alternativa para prisões superiores a seis meses.
	INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS:
Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo.
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.
Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
Proibição de frequentar determinados lugares.
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.
	LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA:
O condenado deverá recolher-se em Casa do Albergado, ou local específico, durante cinco horas no sábado e cinco horas no domingo, a fim de participar de cursos e palestras educativas.
Requisitos para substituição:
Os requisitos para substituição estão dispostos no artigo 44 do Código Penal.
André Estefam divide os requisitos em objetivos e subjetivos. Os que se referem à modalidade do crime são considerados objetivos. Os subjetivos são aqueles que se referem a primariedade do autor, conduta, personalidade etc.
a) Pena aplicada não superior a quatro anos, para crimes dolosos, e qualquer montante, para crimes culposos.
b) Crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa.
c) Não ser reincidente em crime doloso.
Frisa-se que, quando for reincidência em crime culposo ou contravenção penal, o artigo 44, §3º do Código Penal admite a substituição para reincidentes se dois requisitos se fizerem presentes: primeiramente, a medida deverá ser recomendável no caso concreto em face da condenação anterior; ainda, a reincidência não poderá ser em virtude da prática do mesmo delito.
Vale ressaltar que não caberá a substituição em crimes dolosos mesmo se a condenação anterior tenha sido exclusivamente a pena de multa.
d) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Vale a atenção para casos específicos, como o tráfico de drogas e a impossibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que a pena for diminuída e alcançar sentença inferior a quatro anos. Essa proibição está prevista no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas). Porém, o STF entendeu que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é viável nos crimes de tráfico, desde que presentes os requisitos legais.
Sobre os crimes hediondos, em tese, não é possível a referida substituição. Entretanto, se a pena da sentença for inferior ao limite de quatro anos e não houver emprego de violência e ameaça (ex: crime tentado de estupro de vulnerável – consentimento da mulher de 13 anos para a realização do ato, sendo que tal consentimento não tem validade), bem como obedecer aos demais requisitos legais, os tribunais superiores entendem a possibilidade da substituição.
Ademais, observa-se que os crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima de dois anos), mesmo que cometidas com violência ou grave ameaça, admitem a substituição, desde que presentes os demais requisitos legais. Isso porque o autor da infração poderá, antes mesmo da condenação, obter pena restritiva de direito ou multa em audiência preliminar.
Por fim, quanto aos crimes de violência imprópria (aqueles em que o agente não emprega violência física ou grave ameaça, mas de alguma forma reduz a vítima à impossibilidade de resistência), há quem entenda que somente a violência rela exclui a possibilidade da substituição de penas. Já Nucci entende que essa é uma violência presumida e por isso é igualmente impeditiva a concessão de penas alternativas.
Regras para a substituição e reconversão:
A pena fixada em período igual ou inferior a um ano pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Entretanto, se a pena for inferior a seis meses, não poderá aplicar a pena de prestação de serviços à comunidade.
Para reconversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, através de decisão judicial, será necessário o descumprimento injustificado da medida imposta, falta grave do sentenciadoou condenação superveniente a pena privativa de liberdade por outro crime, sendo conferida a impossibilidade do cumprimento da pena restritiva imposta anteriormente.
Com a reconversão, será descontado o tempo já cumprido de pena restritiva de direitos, sendo necessário cumprir ao menos trinta dias de pena privativa, mesmo que o tempo remanescente seja inferior a isso.
Pena de multa:
Tipos:
	Cumulativa: pena privativa de liberdade + penal de multa.
	Alterativa: pena privativa de liberdade ou pena de multa.
	Retributiva.
	Isolada.
A multa também pode ter um caráter substitutivo, podendo ser substituta da pena privativa de liberdade aplicada se for igual ou inferior a um ano. Se for igual ou inferior a quatro anos, o juiz pode aplicar duas penas restritivas ou uma restritiva e multa. 
Art. 49: o juiz deve decidir a quantidade de dias-multas a serem aplicados (mínimo 10 e máximo 360). Primeiro, o juiz deve escolher quantos dias, em seguida o valor de cada dia-multa, com base no poder financeiro do réu. Não tem caráter de indenização (não vai para a vítima), sendo o valor pago ao Estado.